STS 321/2020, 17 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid instruyó sumario con el nº 1397/18 contra Miguel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 22 de febrero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos probados:

"Sobre las 14 horas del día 22 de junio de 2008, el procesado Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales siguió a Carlota, de 13 años de edad hasta su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid y cuando la menor abrió la puerta de acceso al portal, dio un empujón y entró tras ella. Junto al tramo de escaleras para subir a los distintos pisos, le dijo que confiara en éI, la cogió de la mano derecha y la condujo hasta una especie de semisótano estrecho contiguo, situado a mano derecha de las escaleras, donde se encuentran las puertas de acceso al cuarto de contadores y al cuarto de las basuras; allí la empujó, cayendo eIIa aI suelo, le bajó el pantalón hasta más debajo de las rodillas, él se bajó el suyo, mientras ella permanecía tumbada en el suelo, se quitó el caIzoncillo, se colocó encima de ella y la penetró vaginalmente durante unos pocos minutos, a pesar de que ella le decía que le estaba haciendo daño y que parara, llegando a empujarla y a forcejear con él, no logrando zafarse de él dada la diferencia de altura y corpulencia entre ambos, hasta que el procesado recibió una llamada telefónica repentina y se marchó deprisa del lugar, dejando a Carlota en el portal. Estos hechos suceden después de que la menor, acompañada de una amiga y varios compañeros de instituto salieran del domicilio del procesado, lugar al que les había invitado. Carlota contó lo sucedido a su madre tres días más tarde y padece a consecuencia de los hechos un trastorno de estrés postraumático. El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día17 de junio de 2018".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Condenamos a Miguel, como responsable en concepto de autor, de un delito de agresión sexual sin confluencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y abono de las costas causadas. Imponemos a Miguel la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años consistente en obligación de participar en programas de educación sexual y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con la Carlota por tiempo de diez años. Condenamos a Miguel a que indemnice a Carlota a través de sus representantes legales en la cantidad de 20.000 € (auto de aclaración de 5 de marzo de 2019), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC. Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes".

Por Auto de 5 de marzo de 2019 se aclaró la anterior sentencia conteniendo el siguiente Fallo:

"Se rectifica el error padecido en la redacción de SENTENCIA Nº 102/2019, de fecha 22 de febrero de 2019 en el sentido de que en el Fallo de la misma donde dice "Condenamos a Miguel a que indemnice a Carlota a través de sus representantes Legales en la cantidad de 15.000 euros,...", debe decir "Condenamos a Miguel a que indemnice a Carlota a través de sus representantes legales en la cantidad de 20.000 euros...".

La anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 22 de febrero de 2019, se recurrió en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 23 de octubre de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra la sentencia dictada, con fecha 22 de febrero de 2019, por Ia Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la misma; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Miguel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único: por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 24.1 y 24.2 CE, formalizando este motivo por la vía de los arts. 5.4 LOPJ, y 852 LECrim, e infracción de precepto constitucional del art. 24 CE, al amparo del art. 852 LECrim, y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 16 de junio de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Miguel, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 23 de octubre de 2019, en el Recurso de Apelación núm. 241/2019.

1.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de los derechos fundamentales establecidos en el art. 24 CE, y por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Se plantean cuestiones por el recurrente que inciden en la presunción de inocencia por ausencia de prueba, pero que también se refieren al alegato de nulidad por señalar que no declaró la víctima en el juicio oral.

Vamos a proceder con carácter previo al debate sobre la cuestión atinente a la no declaración de la menor en el juicio oral.

Sobre el modo de proceder por los órganos de enjuiciamiento en estos casos hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 una serie de principios o reglas a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, y al objeto de evitar la victimización secundaria de los menores.

Con ello, podemos citar los siguientes principios o reglas metodológicas:

1. - Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.

2. - El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

3. - La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

4. - Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

5. - En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

6. - Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

7. - La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.

8. - Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.

9. - La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.

10. - Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448, 707, 730 Lecrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26.

11. - No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

12. - Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de "presunción de victimización secundaria", sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda "ponderar" y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

13. - Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

14. - Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo "a cualquier precio" por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.

15. - La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle "carta de naturaleza" es la exigencia de razones fundadas y explícitas de "victimización", cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.

16. - La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor "al momento de la celebración del juicio oral" es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

17. - Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.

18. - La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.

19. - No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.

20. - Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y/o con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

    En base a ello, podemos destacar que consta que el Fiscal instó que no declarara la menor víctima en el juicio oral ante la posible victimización secundaria de la misma y al constar su declaración como prueba preconstituida y grabada para ser reproducida.

    En segundo lugar, el alegato del recurrente de no haber podido asistir a la declaración de la menor no se refiere a la víctima de los hechos, Carlota, sino, como relata el Fiscal, a la amiga de ésta, Milagros, como en el propio escrito de la defensa obrante en el f. 159 del sumario se indica en párrafo. Consta de modo específica la presencia del letrado del investigado en el acta de exploración de la menor, como se comprueba en el visionado de la grabación guardada al folio nº 168 y en la diligencia que se extiende al folio nº 169. ante el juzgado de instrucción nº 36 de Madrid a fecha 20 de Julio de 2018.

    En tercer lugar, la exploración de Carlota, la víctima, se practicó, como se dice en la sentencia del Tribunal Superior, bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías.

    En cuarto lugar existe constancia en las actuaciones de que la menor sufría un trastorno de estrés postraumático y que el acusado le inspiraba temor.

    En quinto lugar, este tema no fue objeto de debate en el recurso de apelación y se sustenta ex novo en esta sede casacional.

    La declaración de la menor como prueba preconstituida no estuvo viciada, ya que se practicó con las debidas garantías. Además, la misma fue reproducida en el acto del plenario, a fin de elevar al mismo la declaración sumarial por su reproducción para poder ser valorada por el tribunal, como así fue como prueba de cargo. Y con la relevancia que se adquiere en estos casos de delitos sexuales en los que los sujetos del delito son los únicos que conocen la realidad de los hechos, siendo práctica habitual la existencia de pruebas de cargo de corroboración, pudiendo acudir a la prueba de pericial psicológica en casos de menores, ya valorando la prueba el Tribunal en su conjunto, lo que en este caso lleva a cabo el Tribunal de instancia y el de apelación con la debida motivación.

    Consta en la sentencia del Tribunal de instancia en el FD nº 5 que "es una menor de dieciséis años, virgen, extremo al que le daba mucha importancia pues deseaba perderla cuando se casara. Este dato unido a la edad de 13 años que tenía y a la situación de estrés postraumático que sufre y por los que recibe tratamiento psicológico...".

    Con ello, el propio Tribunal hace mención a este dato de la situación que sufre la víctima del delito que coadyuva a validar la decisión del Tribunal de inadmitir en el plenario la declaración de la víctima en base a este dato técnico que avala y permite evitar la victimización secundaria cuando se cuenta con la grabación de la declaración de la víctima y la debida contradicción que refiere que se llevó a cabo el TSJ en sentencia, por lo que el alegato de indefensión que se predica por el recurrente debe descartarse. Se puede comprobar, por otro lado, en el acta de las sesiones que una vez que el Tribunal acordó reproducir la declaración de la menor previamente grabada en sede de instrucción no consta la protesta por el ahora recurrente, y lo mismo en el video del juicio, donde no hay protesta.

    Así, lo relevante en estos casos es comprobar la racionalidad del Tribunal a la hora de permitir la validez de la reproducción en el plenario de la prueba preconstituida en lugar de que la menor vuelva a declarar y aceptando la renuncia del Fiscal a que declarara. Y así, visionado el video de las sesiones del plenario se comprueba que ante la petición del Fiscal el presidente del Tribunal pondera y analiza las circunstancias de la posible "doble victimización" de la menor, que ya había declarado con la contradicción y garantías exigibles para la validez de la reproducción de su exploración en sede sumarial. Y es esa racionalidad de la argumentación la que debe ser analizada para otorgar validez a la no declaración del menor, y entre estos datos puede el Tribunal ampararse, aunque no con carácter preceptivo, en informe médico que avale esa decisión, como aquí ocurre además, pero sin que ello sea una exigencia formal, pero sí pueda recurrirse a ello como apoyo de la decisión de evitar la declaración en el plenario.

    Consta, así, informe en las actuaciones al folio nº 272 donde se hace constar al respecto que Carlota de 13 años presenta un trastorno de estrés postraumático según la calificación de criterios diagnósticos DSM-5 (309.81) lo que evidenciaba que el Tribunal tenía datos clínicos para incidir en su decisión de evitar la declaración de la menor en el plenario, dado el cuadro de estrés psicológico que le habían provocado los hechos probados. Este informe es ratificado en el plenario, como consta en el acta del juicio en cuanto a la existencia en la menor del trastorno postraumático de la misma y que "la menor tenía miedo a salir a la calle y evitaba situaciones que puedan hacerle rememorar el hecho vivido", lo que evidencia la necesidad de la evitación de victimización secundaria que el Fiscal propuso para evitar su presencia de nuevo para rememorar los hechos avalado por este informe.

    En cualquier caso, la recurrente en su escrito de calificación no propone como prueba la de la menor, sino la de dos testigos, aunque utilizando el término de estilo de "hacer suyas las pruebas del fiscal", lo que no reúne en derecho procesal una adecuada técnica de estilo acerca de la proposición de prueba individualizada de las partes en el proceso penal, en el que se exige que la prueba se proponga en debida forma e individualizada acerca del alcance y sentido de la prueba que se propone, y así consta en el escrito de calificación de la recurrente de 17 de Diciembre de 2018.

    El Fiscal es quien propuso la prueba de la menor, pero renunció a esta prueba en el plenario para evitar la victimización de la menor, por lo que la circunstancia de que la defensa, que no propuso como prueba la declaración de la menor, quiera que declare no permita alterar la decisión del Tribunal que, además, tiene como sustento para evitar la victimización de la menor el informe antes citado para fundar su racionalidad y justificación de su decisión, aunque este informe no sea una exigencia formal, pero sí puede ayudarse en él el Tribunal para apoyar su decisión.

    Pues bien, descartada la vulneración del derecho de defensa planteado debemos analizar si hubo prueba de cargo bastante. Y en este caso no hay que olvidar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

    Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

    En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

    En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

    1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

    2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

    3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

    4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

    Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

    Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

    Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

    Así pues, en la Sentencia del TSJ se valoró debidamente la prueba. Y así:

1. - Reconocimiento del acusado.

   Señala el TSJ que:

   "No deja de admitirse en el presente recurso de apelación, como ya lo hiciera el acusado en el acto del juicio oral, que efectivamente, el pasado día 22 de junio de 2018, aproximadamente a las 14 horas, Miguel entró con la menor Carlota en el CALLE000 de la vivienda de esta última y se encaminó con ella, después de besarse, hacia una zona reservada, junto a los cuartos de calderas y contadores de la comunidad, donde llegaron a tumbarse los dos el propósito de mantener relaciones sexuales plenas. Incluso el propio acusado admitió en el acto del juicio oral que él mismo se bajó el pantalón y se lo bajó también a ella. Sin embargo, en ese momento, el acusado asegura que recibió una llamada de teléfono de su padre y tuvo que marcharse, mientras ella le decía que "lo harían mañana".

   Por esta razón, el propio apelante, como ya lo hiciera también en la primera instancia, admite que, en atención a la edad de Carlota, habría cometido el acusado un delito de los previstos en el artículo 183.1 del Código Penal, interesando que se le imponga por eso la pena mínima legalmente establecida en dicho precepto: dos años de prisión, además de las accesorias correspondientes."

2. - Valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.

   "La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ahora objeto de recurso, empieza por afirmar, --fundamento jurídico segundo--, que "la menor en su declaración prestada como prueba preconstituida, cuya reproducción tuvo lugar en la vista oral, --sin objeción alguna, debe añadirse, por la parte ahora apelante--, relató con todo detalle cómo sucedieron los hechos desde que acuden a casa de Miguel, para hacerle un favor a su amiga Milagros que estaba enamorada de él. Tras abandonar aquel domicilio ella decidió irse a su casa y Milagros al metro, pero al entrar en el portal se dio cuenta de que "el chico " estaba allí. Ella intentó cerrar la puerta porque le daba miedo, pero empujó y logró entrar. A lo largo del episodio sucedido declara cómo hasta llegar al cuarto del portal, intentó agarrarse a la puerta para no acceder, pero el chico le tiraba de la otra mano, la empujó, cayó al suelo y le bajó el pantalón, consiguiendo ella subírselo y volvió a hacer lo mismo, le bajó el pantalón, se puso encima, se empezó a mover y le metió "todo dentro" porque le dolió muchísimo y sangró"

   a.- No hay contradicción en el testimonio de la víctima ni móvil espurio.

   La prueba preconstituida se reconoce que se practica con presencia del juez y las partes y está grabada y fue reproducida en el juicio oral.

   No hubo objeción o queja por el recurrente a esta reproducción.

   El TSJ revisa la declaración de la menor.

   "No se advierte contradicción alguna en el testimonio de la menor y de que no se aprecian tampoco ninguna clase de propósitos o móviles espurios, o por cualquier otro motivo ilegítimos, que pudieran estar animando su declaración.

   Lo cierto es, en realidad, que a lo largo de la exploración protagonizada por la menor en la fase de instrucción, practicada bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, grabada en soporte audiovisual --que fue traída al juicio oral a través de su reproducción en el mismo, sin objeción de la ahora recurrente--, no se advierte la existencia de contradicción sustancial alguna en el relato de la menor que, al contrario, resulta preciso, detallado, coherente y consistente en todos sus aspectos, tal y como también hemos podido observar los miembros de este Tribunal, a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del plenario.

   Al respecto, sin embargo, ha querido hallar el apelante ciertas contradicciones en el testimonio prestado por Carlota que somete ahora a nuestra consideración.

   Así, observa que Carlota negó conocer a Miguel, destacando la recurrente que ello no es cierto en absoluto, que Carlota conocía al acusado y sabía cuál era su nombre y que, incluso, había estado en su casa, sólo unos minutos antes de suceder los hechos que aquí se enjuician, con un grupo de amigos.

   A su vez, el recurrente destaca que Carlota negó que ella tuviera novio, cuando lo cierto es que quien era entonces su mejor amiga, Milagros, afirmó lo contrario, señalando que Carlota era novia de Mateo y que ella misma les había visto besarse en el parque.

   Por último, observa la recurrente que la testigo Milagros señaló que, cuando después de haber salido todos ellos de la casa de Miguel, procedieron a separarse, ella, la testigo, se marchó con dirección al metro y Carlota y Miguel se quedaron juntos, situados en dirección a la casa de Carlota, "hablando y riéndose".

   Junto a las mencionadas contradicciones en la declaración de Carlota, que afirma advertir la parte apelante, destaca también que por lo que respecta al "relato de lo sucedido en el pequeño habitáculo es muy confuso por parte de la menor, la profesional que la interroga, en varias ocasiones la tiene que centrar, no por los recuerdos dolorosos, sino porque no expresa con precisión si el acusado la fuerza o no y en qué momento le baja el pantalón del chándal, señalando primero que el acusado le puso "su cosa" (refiriéndose al pene) en "sus partes" y, sólo después, ante la insistencia de la psicólogo que conducía la exploración de la niña, proclamar que "se la metió toda dentro, me dolió muchísimo", asegurando Carlota que incluso llegó a sangrar un poco.

   Por lo que a esta última cuestión respecta, llega incluso a concluir el apelante que "la menor intuye que ha podido existir penetración, la situación le ha asustado, Miguel encima de ella, moviéndose, ella con los pantalones del chándal al parecer por la rodillas, el acusado pretende penetrar ¿hubo penetración?. En este contexto, el testimonio de la víctima no puede erigirse en prueba de cargo. Y demás está decir que el resto de las pruebas no suplen tal testimonio.

   Desde otro punto de vista, y ahora por lo que respecta a la que el apelante proclama como ausencia de elementos objetivos que pudieran corroborar la veracidad del relato sostenido por Carlota, se observa en el recurso que, "por motivos que desconocemos", Carlota y/o su madre procedieron a lavar en su casa la ropa interior de la niña. Además, la denuncia no fue interpuesta sino hasta tres días después de los hechos, el lunes día 25, siendo que en el informe emitido por el HOSPITAL000 de Madrid (folios 56 a 59 del procedimiento), únicamente consta: "labios mayores enrojecidos, no otras heridas ni erosiones, labios menores e introito vaginal algo hiperémicos con himen desgarrado, no hematomas ni sangrado activo", habiendo señalado al respecto la médico forense en el informe que rindió la causa y que después ratificó y sostuvo en el acto del juicio oral, que dichos signos "apreciados en exploración genital" de la menor resultan inespecíficos, sin que tampoco pueda establecerse la fecha en la que se produjo el desgarro del himen.

   Y finalmente, observa quien ahora recurre que aunque las peritos que valoraron, en el informe que igualmente sostuvieron en el acto del juicio oral, el relato de la niña como "altamente creíble", dicha conclusión no puede sustituir o desplazar la competencia del Tribunal para decidir acerca de la concurrencia "de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado", concluyendo quien ahora recurre que aunque las peritos "han emitido un juicio de probabilidad a favor, en la ratificación del informe han dejado traslucir ciertas vacilaciones al respecto"

   b.- Conclusiones del Tribunal Superior de Justicia al respecto.

   Y ante ello, el TSJ concluye:

1. - El órgano jurisdiccional de la primera instancia no aprecia contradicción alguna, por lo que respecta a los elementos esenciales de su relato, en las declaraciones de la menor/víctima incorporadas al acto del juicio oral, tras haber sido practicada como prueba preconstituida, en la forma dicha, en la fase de instrucción.

2. - No hay contradicciones en aspectos esenciales del relato de la víctima, que mermen, en absoluto, la credibilidad del testimonio

3. - La víctima señaló que siguió caminando en dirección a su casa, asegurando que no se dio cuenta de que él, Miguel, estaba detrás, hasta que llegó al portal de su vivienda y, como el acusado no le ofrecía confianza, intentó cerrar la puerta tras de sí pero "él empujó la puerta y entró", pidiéndole después que confiara en él, llevándola cogida de la mano, aunque ella trataba de sujetarse a la puerta para no seguirle, hasta el lugar que hay situado junto al cuarto de contadores y basuras de la comunidad. Fue ahí donde sucedieron los hechos que la menor describe.

4. - No le plantea dudas al Tribunal que la menor no declaró todo lo que dijo por tratar de ocultar que había tenido relaciones sexuales. No es esta una conclusión a la que llegue el Tribunal, ya que las relaciones no fueron consentidas.

5. - El retraso en la denuncia no es relevante para dudar de la veracidad. Y aclara el TSJ que: "resulta claro que habiéndose presentado la denuncia por los hechos que han dado lugar a la formación de la presente causa varios días después de que los mismos sucedieran, nada puede extrañar que la menor o su madre lavaran la ropa interior que la niña llevaba al tiempo de suceder los hechos o que ella misma se aseara".

6. - Respecto a la prueba forense señala el TSJ que: "es claro que de ninguna manera podemos compartir que el informe médico extendido en el HOSPITAL000 de Madrid descarte en absoluto, antes al contrario, la existencia de los hechos que aquí se enjuician. Así, tal y como explicaron en el acto del juicio las médicos forenses que han realizado el informe de sanidad de la niña, es cierto que las lesiones apreciadas (en definitiva: enrojecimiento de los labios mayores y menores y desgarro en el himen) resultan inespecíficas, en el sentido de que pueden obedecer a múltiples causas (así, hablaron las peritos de que dichos enrojecimientos puede producirse por llevar continuadamente ropa ajustada o mojada), pero destacaron igualmente que "lo más normal" es que la causa de dichos signos fisicos obedezca a una infección o a un "frotamiento"."

7. - Respecto al informe pericial señala el TSJ que: "este tribunal ha contado con el informe emitido por las peritos de la Clínica Médico frense, Sras. Agueda y Ana (folios 220-222 de las actuaciones), ratificado en la vista oral por ellas y que concluyeron estableciendo que el relato de la menor es "altamente creíble", lo que constituye la más alta calificación que se otorga en estos supuestos

   En ningún caso han sido advertidas por este Tribunal al observar el desarrollo del acto del juicio oral (la prueba se llevó a término mediante videoconferencia), a medio del soporte audiovisual en el que se dejó constancia de aquél.

   Las peritos, después de ratificar su informe, explicaron que habían utilizado los métodos protocolizados o de utilización ordinaria para la realización de esta clase de informes relativos a la credibilidad del relato de menores. Explicaron que existen 19 criterios de contenido y 8 criterios externos para dicho objetivo. Y explicaron también que el resultado de dichas pruebas les condujo a emitir sus conclusiones al respecto, puesto en relación con un relato muy rico en detalles y con la circunstancia de que la menor se expresaba, como apreciaron en la entrevista mantenida con ella, con una resonancia emocional plenamente compatible con aquel (reacciones fisiológicas en la menor, y en su modo de expresarse, coordinadas o connaturales a lo relatado por ella). Destacaron igualmente que no advirtieron inconsistencia ninguna en el mencionado relato y que, en definitiva, su valoración pericial es la de que el mismo resultaba "altamente creíble", es decir, la máxima calificación que las mencionadas pruebas protocolizadas permiten alcanzar

8. - Se afirma por el TSJ que "no incurre la víctima en ninguna clase de contradicción o vacilación relevante acerca del modo en el que sucedieron los hechos. Tampoco se advierte la existencia de signo alguno que permitiese vislumbrar siquiera, en términos de razonabilidad, que dicho testimonio pudiera estar animado por ninguna clase de propósito espurio. Y, además, se ha contado también con elementos objetivos, en cuanto externos al propio de relato, que vienen a confirmar aspectos periféricos relevantes del mismo".

9. - Hubo violencia en la ejecución del acto sexual. Señala el TSJ que: "No existe duda razonable alguna, frente a las quejas de la recurrente, de que los hechos se produjeron con violencia (artículo 183.2) ni de que hubo, en efecto, acceso carnal por vía vaginal (artículo 183.3).

   En este sentido, la propia Carlota explicó con toda claridad que, una vez abrió el HOSPITAL000 de su casa y reparó en la presencia tras ella del acusado, como quiera que no confiaba en él, intentó cerrar la puerta, empujando Miguel la misma para impedirlo.

   Además, asegura que, después de decirle el acusado que confiara en él, la cogió de la mano y la llevó, contra su voluntad y por la fuerza, hasta las proximidades del cuarto de basuras y contadores de la comunidad de vecinos, sin que ella pudiera impedirlo, aunque se agarró a la puerta para ofrecer alguna resistencia.

   Relata, además que, tras bajarle los pantalones el acusado por primera vez, después de haberla tumbado en el suelo, ella consiguió darse la vuelta, situarse boca abajo y volver a subírselos, volviendo él a bajarlos con fuerza situándose sobre ella.

   Es claro que, en estas circunstancias , no puede negarse la existencia de una conducta violenta, hábil para integrar las exigencias típicas del artículo 183.2 del Código Penal que, desde luego, no exige que la misma resulte de una contundencia o brutalidad incuestionable, necesariamente provocadora de lesiones o signos físicos, capaz de vencer cualquier clase de resistencia por aguerrida que fuese, bastando el empleo de la fuerza física suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, para someterla".

10. - Y concluye, con ello, afirmando que: "Tampoco puede albergarse duda razonable alguna acerca de que se produjo "acceso carnal por vía vaginal", partiendo de la valoración, ya cumplidamente explicada, que merece lo declarado por la propia Carlota quien, después de señalar que el acusado puso "su cosa" sobre las partes de ella, precisó, con toda evidencia, que él se empezó a mover, que ella le dijo que le hacía daño y que "la metió toda dentro", destacando la menor que, aunque evidentemente no lo vio, lo notó con toda claridad, ya que le dolió "muchísimo, sangró y todo"."

    Pues bien, el relato del Tribunal ante la valoración de la prueba practicada y lo reflejado por el Tribunal de instancia es suficiente a los efectos de la "suficiencia de la motivación".

1. - Se descarta la existencia de móvil espurio.

2. - Destaca el Tribunal que "no se advierte la existencia de contradicción sustancial alguna en el relato de la menor que, al contrario, resulta preciso, detallado, coherente y consistente en todos sus aspectos, tal y como también hemos podido observar los miembros de este Tribunal, a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del plenario". El Tribunal visiona la declaración de la víctima y la considera creíble, y apunta que ésta se lleva a presencia del juez y las partes.

3. - El hecho del retraso en denunciar este tipo de hechos o lavar su ropa es en cierta medida una reacción típica en hechos que pueden querer ocultarse en un primer momento por las circunstancias de miedo o vergüenza que pueden existir y que rodean en algunos casos a los delitos de contenido sexual.

4. - La declaración de la víctima llevada al plenario por la reproducción de la grabación en sede de plenario lleva al Tribunal a la percepción de que la declaración de la víctima es convincente y no está llevada por móvil alguno espurio que le lleve a mentir. No tenía por qué hacerlo y es creíble.

5. - Se corrobora por la pericial practicada. Y sobre ello hemos señalado con reiteración que es el Tribunal el que valora la pericial, no el perito el que hace de juez llegando a conclusiones irrefutables e inmodificables.

6. - Hemos destacado que respecto de menores, que es el caso que nos ocupa, hay que señalar que la doctrina más especializada pone de manifiesto que en la investigación y enjuiciamiento de delitos sexuales cometidos sobre menores de edad, es muy frecuente la práctica de periciales para testar la credibilidad del testimonio de los menores. Mediante tales pericias se trata de determinar si la declaración es producto de un hecho experimentado por el menor o productos de la fantasía o la sugestión. Para ello, se parte de un presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. A tal efecto, para diferenciarlas se utilizan distintos criterios de observación.

   Es importante destacar que en el análisis de estas pruebas periciales de credibilidad del testimonio existe una "homologación operativa" basada en criterios científicos objetivables que determinan que los "peritos en análisis de testimonio y su veracidad" se adecúan a patrones estandarizados que permiten llegar a un alto grado de análisis sobre si el menor miente, o no. Y es preciso destacar que en todos los estudios que se han realizado al respecto se toma como base siempre la opción de que el menor puede faltar a la verdad y creerse algo que no ha ocurrido, o también exagerar lo que ha ocurrido, en ocasiones, como aquí se alega, influenciado por presiones de su entorno, aunque esto último tiene que venir evidenciado, también, por algún dato que permita asociar razones espurias para la mentira, o de venganza.

   El sistema, explica la mejor doctrina, se basa en que las declaraciones basadas en hechos reales autoexperimentados son cualitativamente diferentes de las declaraciones que son producto de la mera fantasía. Es preciso, en primer lugar, que el psicólogo estudie todas las páginas del sumario antes de la entrevista con el niño con el fin de maximizar el total de la información útil que es posible obtener del niño evitando la realización de preguntas sesgadas. Una vez informado se lleva a cabo la entrevista con el menor, lo que es conveniente que se haga a solas y en un clima adecuado. Mejor si se graba en vídeo. Debe comenzar con una narración libre y luego realizar las preguntas de control, aclaraciones, etc. Se debe observar el comportamiento del niño y compararlo. Por último, se analiza dicha declaración.

   Pese a lo expuesto sobre este tipo de pruebas se ha destacado que no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez.

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017 se concluye que estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

   Incluso, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017 se apunta la condena del acusado pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros menores, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación".

   Con ello, pese a la queja del recurrente respecto a la virtualidad del informe pericial de credibilidad hemos hecho mención a que el Tribunal de instancia y el de apelación son perfectamente conocedores de los límites de estas pericias, pero no se aprecian excesos por los peritos en su función y/o desconocimiento del Tribunal en su faceta y misión valorativa de esta pericia.

   Así pues, el Tribunal ha escuchado al menor, al autor del informe médico y a las peritos psicólogos, y pese a la queja casacional, se ha encontrado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y ello, porque ya hemos expuesto de forma reiterada que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Con todo ello, se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente al analizar el proceso deductivo utilizado por el Tribunal para formar su convicción condenatoria.

   El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).