STS 447/2023, 14 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú incoó Diligencias Previas con el nº 251/17 contra Jesús, Nemesio, Carlos Jesús, Juan Pablo, Anton y Pedro Miguel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha 5 de noviembre de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Los acusados Nemesio, Carlos Jesús, Juan Pablo y Anton, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales conocidos, de nacionalidad albanesa y sin residencia legal en España, cuya posible vinculación familiar se desconoce pero que compartían el mismo domicilio en la AVENIDA000, NUM000 de DIRECCION000 (Barcelona) constituían, al menos durante los meses que van de junio a septiembre de 2017, una trama que tenía como finalidad la perpetración concertada de robos en viviendas de la comarca de DIRECCION001 (Barcelona), constituyendo tal actividad su único medio de vida conocido. Formaban parte de la misma trama, aunque no compartían el mismo domicilio, los también acusados Jesús, mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables para la presente causa y Pedro Miguel, mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales conocidos; así como otras personas que no han resultado identificadas a resultas del presente. SEGUNDO.- Durante el periodo antes mencionado, intervinieron en algunos de los hechos que a continuación se reseñan y en la forma que se detalla: (En el relato de los mismos, y para una mayor claridad sistemática, mantendremos el orden cronológico y la identificación con letras mayúsculas que recoge el escrito de acusación). A/ Entre las 16:45 horas del día 11 de junio de 2017 y las 00:30 horas del día 12 de junio de 2017; -personas que no han resultado identificadas entraron por el balcón de la vivienda sita en la c/ DIRECCION002 nº NUM001 de la URBANIZACION000 de DIRECCION000, propiedad de Josefina, apoderándose de unas zapatillas de deporte valoradas en 75 euros y del vehículo Volkswagen Polo matrícula ....GDN que se encontraba estacionado junto a la violencia y que fue recuperado posteriormente en la vía pública. B/ Entre las 22:30 horas del día 16 de junio de 2017 y las 02:40 horas del día 17 de junio de 2017, personas que no han resultado identificadas violentaron la puerta corredera de la cocina y accedieron a la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 de la localidad de DIRECCION003, domicilio de Ezequiel, y se apoderaron de un ordenador marca ACER, una PlayStation 3, una plancha de pelo, varias joyas, dos machetes y unas llaves del vehículo Porsche Cayman matrícula ....HWH propiedad del Sr. Ezequiel que fueron recuperadas en la entrada y registro llevada a cabo en el, domicilio del acusado Pedro Miguel. C/ Entre las 14:00 horas del día 6 de julio de 2017 y las 05:00 horas del día 7 de julio de 2017, el acusado Pedro Miguel, solo o en compañía de otros, violentó la puerta de acceso a la cocina y entró en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000, domicilio de Modesto y su esposa Pilar, y sustrajo 300 euros en metálico, una cadena de oro blanco, un monedero de mujer, una consola de madera, una cámara de fotos digital, un juego de las llaves de la casa y el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....WYD propiedad de la Sra. Pilar que fue posteriormente recuperado. Los propietarios han resultado indenmizados por su compañía aseguradora. D/ Alrededor de las 02:00 horas del día 14 de julio de 2017, los acusados Juan Pablo y Carlos Jesús, solos o en compañía de otros, violentaron una puerta trasera y penetraron en la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION000 y se apoderaron de varios objetos valorados pericialmente en 328,23 euros y del vehículo Volkswagen Golf matrícula ....WYD propiedad de Casilda y Abel, ocupantes de la vivienda, que fue recuperado posteriormente con daños tasados en 582,94 euros. E/ Entre las 22:00 y las 24:00 horas del día 15 de julio de 2017, los acusados Juan Pablo y Carlos Jesús, solos o en compañía de otros, escalaron el muro y accedieron a través de la ventana del lavabo del dormitorio principal que se encuentra en el tercer piso a la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM005 de DIRECCION004 y, mientras sus moradores Celestino y Hortensia se encontraban en la planta baja, sustrajeron una gran cantidad de joyas valoradas en su conjunto en 20.100 euros. Al poco de regresar a su domicilio con el botín; el también acusado Anton salió del mismo con una bolsa en las manos en dirección a una zona no urbanizada cercana regresando al poco tiempo sin la mencionada bolsa. Localizada por el agente que estaba llevando a cabo una vigilancia, resultó contener restos de joyas que, al ser mostradas a los propietarios de la vivienda, algunas de ellas fueron reconocidas como parte de las sustraídas. F/ Entre las 20:00 horas del día 27 de agosto de 2017 y las 14:00 horas del día 28 de agosto de 2017, el acusado Pedro Miguel, solo o en compañía de otros, violentó la puerta de acceso de la vivienda sita en la CALLE004 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION005, segunda residencia de Evelio, y tras acceder a la misma sustrajo una cubertería de plata con la inscripción "CML", dos receptores de televisión vía satélite marca Televés y un televisor, objetos que no han sido recuperados y que han sido valorados en su conjunto en 1.140 euros. G/ Entre las 23:00 horas del día 28 de agosto de 2017 y las 12:00 horas del día 29 de agosto de 2017, los acusados Juan Pablo y Pedro Miguel, solos o en compañía de otros, saltaron el muro de acceso de unos dos metros de altura y, fracturando una ventana con persiana del comedor, accedieron a la vivienda sita en la AVENIDA001 nº NUM006 de DIRECCION005, propiedad de Tania, y sustrajeron un televisor LG de 43". H/ Entre las 22:00 horas del día 3 de septiembre de 2017 y las 22:40 horas del día 8 de septiembre de 2017, personas que no han resultado identificadas, tras arrancar una puerta metálica, accedieron a la vivienda sita en la CALLE005 nº NUM005 de la localidad de DIRECCION005, segunda residencia de Angustia, y se apoderaron de 900 euros en metálico, una pulsera de oro, una cámara fotográfica, un ordenador portátil, alimentos y varias botellas de bebidas alcohólicas, un juego de llaves de la vivienda y unos prismáticos marca Zeus, siendo recuperados estos últimos en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del acusado Pedro Miguel. Los objetos sustraídos no han sido tasados pericialmente. I/ En la madrugada que va del día 9 de septiembre al 10 de septiembre de 2017, personas que no han resultado identificadas violentaron las puertas correderas de acceso a la vivienda sita en la AVENIDA002 nº NUM007 de la localidad de DIRECCION004 propiedad de Caridad y se apoderaron de 80 euros en metálico, un bolso azul, unas zapatillas deportivas, varios cubiertos de plata y una cubertería de alpaca. J/ En esa misma franja horaria y por el mismo procedimiento, personas que no han resultado identificadas entraron en la vivienda sita en el PASSEIG000 nº NUM008 de DIRECCION004, domicilio de Coro y sustrajeron 20 euros en metálico, un teléfono móvil Samsung Galaxy 7 y una sudadera. K/ En la misma franja horaria y por el mismo procedimiento, personas que no han resultado identificadas entraron en la vivienda sita en el PASSEIG000 nº NUM009 de DIRECCION004, domicilio de Carlos Antonio y sustrajeron 90 euros en metálico. En los tres últimos casos la acción tuvo lugar mientras los moradores se encontraban durmiendo en la propia vivienda. L/ Alrededor de las 2:30 horas del día 14 de septiembre de 2017, los acusados Nemesio, Pedro Miguel y Jesús se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE006 nº NUM010 de la localidad de DIRECCION005 propiedad de Gracia en un vehículo conducido por el último de los mencionados. Los dos primeros accedieron al interior tras quitar la mosquitera de una ventana y se apropiaron de 300 euros en metálico, tres juegos de llaves y un anillo de oro con piedras preciosas. Jesús, que había regresado al domicilio que compartía con los anteriores, volvió a buscarlos para regresar al mismo, momento en que fueron detenidos por la policía que los estaba esperando".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA con la agravante específica de participar en los hechos como miembro de un grupo criminal de los arts. 237, 238, 24114 en relación con el 235.1.9 y 74, todos ellos del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y NUEVE MESES, y al pago de las 3/12 partes de las costas, absolviéndole del resto de los cargos que le venían siendo imputados. La pena privativa de libertad será sustituida por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por un plazo de cinco años, una vez haya cumplido 2/3 partes de la condena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA con la agravante específica de participar en los hechos como miembro de un grupo criminal de los arts. 237, 238, 241.4 en relación con el 235.1.9 y 74, todos ellos del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y NUEVE MESES y al pago de las 3/12 partes de las costas, absolviéndole del resto de los cargos que le venían siendo imputados. La pena privativa de libertad será sustituida por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por un plazo de cinco años, una vez haya cumplido 2/3 partes de la condena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA con la agravante específica de participar en los hechos como miembro de un grupo criminal de los arts. 237, 238, 241.4 en relación con el 235.1.9 y 74, todos ellos del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y NUEVE MESES y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y al pago de las 3/12 partes de las costas, absolviéndole del .resto de los cargos que le venían siendo imputados. Que debemos condenar y condenamos a Nemesio, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA con la agravante específica de participar en los hechos como miembro de un grupo criminal de los arts. 237, 238, 241.4 en relación con el 235.1.9, todos ellos del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y NUEVE MESES, y al pago de 1/12 parte de las costas, absolviéndole del resto de los cargos que le venían siendo imputados. La pena privativa de libertad será sustituida por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso por un plazo de cinco años, una vez haya cumplido 2/3 partes de la condena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Que debemos condenar y condenamos a Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA con la agravante específica de participar en los hechos como miembro de un grupo criminal de los arts. 237, 238, 241.4 en relación con el 235.1.9, todos ellos del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y NUEVE MESES y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y al pago de 1/12 parte de las costas, absolviéndole del resto de los cargos que le venían siendo imputados. Que debemos condenar y condenamos a Anton, como autor de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL CUYA FINALIDAD ES LA COMISIÓN DE DELITOS GRAVES del art. 570 ter, b) del Código Penal vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, y al pago de 1/12 parte de las costas, absolviéndole del resto de los cargos que le venían siendo imputados. Se declaran de oficio la restante mitad de las costas que no han sido impuestas a ninguno de los condenados. Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será abonado a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, salvo que lo tuvieran aplicado ya en otras. Los acusados Carlos Jesús y Juan Pablo deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria a Celestino en la cantidad de 20.100 euros y a Casilda en la cantidad de 911,17 euros más los intereses legales correspondientes. El acusado Pedro Miguel deberá indemnizar a Evelio en la cantidad de 1.140 euros más los intereses legales correspondientes. Se decreta el decomiso del dinero, efectos, bienes, medios e instrumentos intervenidos relacionados con la comisión de los delitos, a los que se dará el destino legal que corresponda en cada caso. Notifiquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación".

Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 15 de junio de 2021, dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Sabatini, en nombre y representación de Carlos Jesús, y revocarla en el sentido de imponer a dicho acusado la pena de cuatro años y cinco meses de prisión. No haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Ordazabal, en nombre y representación de Jesús, la procuradora Sra. Sagués, en nombre y representación de Nemesio, el procurador Sr. Negrell, en nombre y representación de Juan Pablo, y la procuradora Sra. García, en nombre y representación de Pedro Miguel. Declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia. Notifíquese la presente resolución a las partes".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados D. Nemesio y D. Jesús que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Nemesio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1, 851.3 L.E.Cr., ya que no se ha resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la defensa, habida cuenta que la relación fáctica de la sentencia consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Segundo.- Vulneración de precepto constitucional del art. 5.4 L.O.P.J., al haber conculcado la sentencia los siguientes derechos fundamentales: derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 de la Carta Magna, así como derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. Infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr. en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J. al haber conculcado la sentencia recurrida el derecho de defensa del art. 24.2 de la C.E.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1, 851.3 L.E.Cr., ya que no se ha resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la defensa, habida cuenta que la relación fáctica de la sentencia consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Segundo.- Vulneración de precepto constitucional del art. 5.4 L.O.P.J., al haber conculcado la sentencia los siguientes derechos fundamentales: derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 de la Carta Magna, así como derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. Infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr. en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J. al haber conculcado la sentencia recurrida el derecho de defensa del art. 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 13 de junio de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Jesús y Nemesio, contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en apelación el día 15 de junio de 2021.

Recurso de Jesús

1.- Al amparo del art. 851.1 y 851.3 LECrim, quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa por predeterminación del fallo.

La articulación del motivo interpuesto debería dar lugar a su directa inadmisión por defectuoso planteamiento del motivo en cuanto a la no relación del mismo con las cuestiones que se plantea, ya que se sostiene la vía del art. 851.1 LECRIM que se refiere a la no fijación de los hechos que se consideran probados, o contradicción en ellos, o predeterminación del fallo y el art. 851.3 LECRIM que se refiere a la incongruencia omisiva.

Sin embargo, y pese a ser estos los motivos, se denuncia que la sentencia no resuelva la queja sobre el error en la valoración de la prueba, formulada en el recurso de apelación, en el sentido de no quedar acreditada la comisión de robo alguno por parte del recurrente. Niega que se probara la estabilidad ni la complejidad respecto del delito de pertenencia a grupo criminal dado que solo se le imputa un robo. Insiste en que no se probaron los hechos relativos al robo (ni hay huellas, ni se le localiza en las inmediaciones, ni hay testigos, ni intervenciones telefónicas etc). Termina interesando la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

Por ello, debería dar lugar de plano a la inadmisión, habida cuenta que no cabe alegar la vía del art. 851.3 exige que con carácter previo se haya planteado la vía de la aclaración o complemento de sentencia, ya que no puede acudirse a sede casacional sin haber llevado a cabo cualquiera de estas dos vías, no pudiendo estimarse por ello el motivo. Por otro lado, el contenido de lo que se alega en el motivo nada tiene que ver con lo que permite la vía del art. 851.1 LECRIM, ya que no se cita en qué medida existe la infracción ateniendo al marco de queja que permite el art. 851.1 LECRIM y donde está la contradicción de los hechos probados o la predeterminación del fallo.

El recurrente es condenado como autor de un delito de robo en casa habitada con la agravante de participar en grupo criminal de los arts. 237, 238, 241.4 en relación con el art. 235.1.9 CP con atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años y nueve meses de prisión y accesorias.

Señalar, también, que no pueden plantearse motivos bajo la forma de "cuestiones previas", porque el motivo debe constar de forma expresa en la relación de los interpuestos, que en este caso son tres los que se articulan, y no puede plantearse un motivo al margen de los realmente interpuestos con su cauce reglado y el número de la LECRIM al que se refiere el motivo, ya que es una exigencia casacional como expresamente exige el art. 874 LECRIM; por lo que tal y como está articulado el recurso debería dar lugar a su inadmisión por incumplimiento de los requisitos establecidos en la LECRIM en técnica casacional.

En cualquier caso, respecto a la geolocalización ya da respuesta el TSJ a este extremo apuntando que se recoge en la propia sentencia de la Audiencia Provincial que el propio auto acordando la instalación del dispositivo de geolocalización suponía una reapertura tácita de las actuaciones y conllevaba el secreto de las actuaciones, como no podía ser de otra manera ante el secreto que debe conllevar la instalación del dispositivo de geolocalización y la inexistencia de traslado a las partes, obviamente, para garantizar la consecución de las actuaciones en base a la resolución de injerencia mediante la instalación del dispositivo.

Por ello, se recoge que la resolución que acuerda la injerencia conlleva directa y materialmente la reapertura del procedimiento y las razones que fundaron el dictado de la misma no es un objeto en discusión, sino solo simplemente la forma del dictado y reapertura, lo que no conlleva absolutamente ninguna indefensión material de la privacidad y secreto de la adopción de esta medida que se adopta por parte del juez en base a la proporcionalidad con respecto a las razones que justificaban la injerencia en base a la petición policial.

Así, aunque se encontrara el procedimiento en situación de sobreseimiento provisional es, materialmente, como indica el TSJ, una decisión de reapertura la adopción de la medida de injerencia con la privacidad que conlleva la misma dado el secreto en lo que respecta a la adopción de una medida de tal naturaleza que no debe ser conocida por las partes.

No puede hablarse, en consecuencia, de indefensión material con respecto a la adopción de una medida de injerencia por su no traslado, habida cuenta que se trata de una medida de investigación policial y judicial en orden a averiguar la perpetración de un hecho delictivo y la identificación de sus autores.

Hacer constar, así como refleja la sentencia del TSJ resolviendo el recurso de apelación y desestimando este motivo, que en el momento en que se acordó la medida de injerencia el procedimiento no estaba dirigido todavía contra persona investigada concreta y el dictado del propio auto suponía el secreto de las actuaciones en los términos previstos en el artículo 588 bis de la LECRIM, por lo que ninguna indefensión efectiva se produce a las partes por el hecho de que no se dictara un auto expreso de reapertura y sí una medida de injerencia en base a las circunstancias que constaban en las actuaciones de investigación.

Incide, también, la sentencia de la Audiencia Provincial en el auto en el que se autoriza la entrada y registro domiciliario de fecha 14 de septiembre de 2017 donde se hace mención expresa al dispositivo de geolocalización instalado en el vehículo y cómo se comprobó su presencia en la urbanización de DIRECCION004 en la franja horaria en la que se produjeron algunos de los robos, información que en el auto se valora como indicio para acordar las entradas y registros, por lo que el contenido de esa resolución, notificada a las partes y las referencias a la información aportada por el dispositivo en el atestado que acompañaba la puesta disposición judicial de los investigados como detenidos, desvirtúa la existencia de una indefensión efectiva, habida cuenta que, como se expresa en la sentencia, hubo conocimiento por las partes de la medida de injerencia, y en su caso, pudieron combatir en ese momento su adopción o eficacia, aunque en cualquier caso es en la sede del plenario, e, incluso, antes cuando se plantea la medida de indefensión sí se hizo constar y fue resuelta por la Audiencia Provincial de forma motivada y ratificado por la sentencia del TSJ en virtud del recurso de apelación, al no apreciarse indefensión alguna en base al conocimiento claro y expedito de las partes de lo que había ocurrido y que, en definitiva, fue alegado como cuestión previa, y, además, comparecido en el acto del juicio oral el policía encargado de instalar el dispositivo, así como los que obtuvieron los datos y se plasmaron en el atestado policial en base a lo cual los recurrentes pudieron interrogar sobre los aspectos técnicos a los agentes policiales y ninguna indefensión efectiva se aprecia al haber tenido conocimiento el momento oportuno de lo actuado, y, como se refleja en la sentencia del tribunal de instancia, ninguna tacha de nulidad se refiere al auto que acordó la medida de injerencia al contener una suficiente motivación y justificación de los indicios de criminalidad e investigación policial suficiente para el dictado de la medida de injerencia, por todo lo cual resulta rechazable el alegato de indefensión alegado por el recurrente.

Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 838/2015 de 23 Dic. 2015, Rec. 10548/2015:

"El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011, de 28-2; y 127/2011, de 18-7). Por lo cual, está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 109/2002; 87/2003; 5/2004; 141/2005, 160/2009, 12/2011 y 57/2012).

Y también tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional sobre el mismo tema que solo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984, 155/1988, 145/1990, 188/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 186/1998, 2/2002, 32/2004, 15/2005, 185/2007, 60/2008, 77/2008, 121/2009, 160/2009 y 57/2012)."

Al trasladar la jurisprudencia que se acaba de reseñar al caso que se juzga, es claro que no se está ante un supuesto de indefensión material y efectiva del recurrente en el curso de la tramitación de la presente causa, ya que se ha podido alegar cuando era posible, y las medidas de injerencia son reservadas sin existir un derecho de notificación en su adopción cuando de su propia naturaleza se desprende el "desconocimiento" que debe tener el afectado por la injerencia. Lo que se debe evaluar es la concurrencia de las bases de su adopción lo que no es objeto de discusión, además de haberse explicado por la Audiencia Provincial y el TSJ la viabilidad de lo actuado.

Pese a que no se articula correctamente el motivo, como hemos expresado, y apunta también el Fiscal de Sala, hay que exponer que se queja el recurrente, aunque de forma incorrecta ex art. 851.1 y 3 LECRIM de que se le haya condenado por pertenencia a grupo criminal.

La referencia a grupo criminal se lleva a cabo por la mención del art. 241.4 CP en relación al art. 235.1.9º LECRIM, que lleva a la pena impuesta al recurrente.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se justifican y argumentan de forma detallada las razones por las que se considera que el grupo funcionaba como tal en una organización que no determinaba la existencia de organización Criminal, pero sí, al menos, la existencia del grupo Criminal mediante la prueba practicada en el juicio oral, referida a las vigilancias y seguimientos, además de la autorización judicial para la instalación del dispositivo de localización del vehículo utilizado por uno de los investigados.

Se hace referencia a que se ratifican en el juicio oral los agentes policiales que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos, obteniéndose indicios que permiten considerar probado que los seis constituyen una trama con la finalidad concertada de perpetrar robos en viviendas en la comarca, constituyendo su medio de vida conocido. Se hace mención, también, a las entradas y salidas en el domicilio donde habitaban al menos tres de los investigados con constante vigilancia constatada por fotografías incorporadas a las actuaciones.

Se hace constar que existía una convivencia entre la mayoría de ellos y que realizaban las actuaciones de forma conjunta con actuaciones vigilantes y toma continua de medidas de seguridad a posibles seguimientos con utilización de los mismos vehículos.

Se recoge en la sentencia que los acusados conformaban un modelo organizativo con reparto de papeles para facilitar el modus operandi habitual, con un reparto de roles atribuidos a cada uno de los intervinientes en la perpetración de los delitos de robo. Por ello, concluye la Audiencia Provincial que los acusados componían una trama que tenía como únicos fines la comisión de robos en viviendas unifamiliares de la zona, y se trata de un acertado juicio de inferencia respecto a la pertenencia grupo Criminal que recurre en este caso, aunque con vía y forma incorrecta como ya hemos reseñado.

Razona posteriormente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, las razones jurídicas de la pertenencia al grupo Criminal con respecto a la jurisprudencia de esta Sala que determina la concurrencia de los requisitos respecto a la existencia de grupo Criminal, tratándose de seis acusados con constatación de, al menos, seis robos con fuerza en casa habitada en zonas cercanas a la que tenían sus domicilios en el periodo de tres meses con carácter de concertación para la perpetración de los hechos delictivos.

En la sentencia del TSJ ante el recurso formulado se confirma la pertenencia al grupo Criminal de los acusados, que formaban una trama con finalidad concertada de perpetración de robos en viviendas en la comarca, siendo su único medio de vida conocido, señalando como elementos la relación entre todos los acusados, incluso que algunos de ellos tenían su residencia en el mismo domicilio, y otros acudían de forma habitual, la actitud permanente de vigilancia y toma de precauciones para seguimientos y la participación de los acusados en los robos que han sido objeto de acusación, así como el resultado de las diligencias de entrada y registro.

Por ello, ratifica el TSJ que conformaban un modelo organizativo con reparto de papeles para llevar a efecto el modus operandi habitual y distribución de papeles con potencialidad y actitud de la prueba de indicios para fijar la pertenencia al grupo Criminal.

Hace referencia también la sentencia del TSJ a la jurisprudencia de esta sala del Tribunal Supremo respecto a la configuración del grupo Criminal, y que es irrelevante a los efectos de apreciar el grupo Criminal que el recurrente no haya sido identificado en todos los hechos cometidos. Se refleja la concertación de todos los intervinientes para proporcionar apoyo logístico, ocultación del botín y reparto de las ganancias con una estructura más que suficiente para proporcionarles, capacidad necesaria para llevar a efecto la pluralidad los robos.

Vista la argumentación expuesta, tanto por la AP como por el TSJ, debemos mantener la condena por esta agravación tenida en cuenta por la vía del art. 241.4 CP en relación con el art. 235.1.9º CP y ello en relación con el art. 570 ter CP, en base a la mención al grupo criminal del nº 9 del art. 235.1 CP, ya que el proceso de inferencia llevado a cabo por la AP y validado por el TSJ en orden a la admisión de los elementos que configuran el grupo criminal debe admitirse frente a la mera codelincuencia que no concurre solo en este caso, sino un grado más en esa concertación que es menor que la organización criminal, pero mayor que la mera delincuencia.

Características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP .

Por ello, podemos citar como características del tipo penal objeto de condena de integración en grupo criminal las siguientes:

1. - Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2. - El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

3. - Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

   En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

   El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

   - Unión de más de dos personas

   - Concertación

   - Finalidad delictiva

4. - El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5. - La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6. - No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7. - Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8. - Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9. - El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

   El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

   a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

   b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

   El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10. - No puede acudirse, por ello, a:

    1. ) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

    2. ) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11. - En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos

12. - Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13. - En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14. - Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

    Por ello, en este caso no existe solo un encuentro fortuito de varios autores para cometer un delito, sino una concertación preordenada al delito de robo en casa habitada con determinación y reparto de funciones que habilitan la apreciación del grupo criminal.

    Respecto al delito de robo por el que se le condena, aunque lo incluye en este motivo del art. 851.1. y 3 CP lo que está cuestionando es la existencia de la prueba bastante para la condena, lo que se debería haber formulado en la vía de la presunción de inocencia, ya que entiende que no hay prueba de cargo que habilite la condena. Pero por ello decíamos que es incorrecta la forma de plantear la queja, porque si la refiere al art. 851.1 y 3 CP olvida que existe sentencia del TSJ que ha revisado la valoración probatoria de la Audiencia Provincial, y si el motivo se plantea incorrectamente por el art. 851 LECRIM pretende evitar que se ponga de manifiesto que cuando se alega el error en la valoración de la prueba en casación con previo recurso de apelación supone "hurtar" la respuesta ya dada en este punto por el TSJ.

    El recurrente lo que cuestiona es la prueba que se ha tenido en cuenta para la condena, pero en este caso hay que recordar que se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

    Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Debe admitirse la existencia de prueba bastante y el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

    No puede articularse el motivo en relación a una "revaloración" de la prueba por tercera vez solicitando del Tribunal Supremo que lleve a cabo un reexamen nuevo de la valoración de la prueba que ya efectuaron tanto el tribunal de instancia, como el de apelación por el TSJ ante el planteamiento de este mismo motivo y el análisis por este de la racionalidad en la valoración de la prueba por el de instancia.

    Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como "una tercera ocasión" de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia. Pero ello ya se ha revisado por el TSJ y no cabe volver a hacerlo en esta sede salvo que se especifique cuál ha sido la "irracionalidad" detectada en la argumentación del TSJ, lo que no se formula, sino nada más que una mera disidencia al resultado valorativo cuestionando la valoración de la prueba para la condena por delito de robo.

    En estos términos, hay que recordar que el TSJ señala que ha revisado el visionado de las sesiones del juicio oral, y recuerda la declaración testifical del agente que manifestó que observaron a los tres acusados en el vehículo conducido por el recurrente y se desplazaron hasta una zona residencial próxima al lugar en que se produce el robo, regresando el conductor solo al domicilio, dirigiéndose posteriormente al mismo, donde recogió a los dos acusados para regresar de nuevo al domicilio donde le estaban esperando los agentes policiales para proceder a su detención.

    Es en ese momento, donde se encuentra un anillo de oro que la propietaria de la vivienda reconoció como uno de los efectos sustraídos, no apreciándose déficit alguno acreditativo, ya que en la sentencia se expone que son claras las declaraciones del agente respecto a este. Y la propietaria reconoció la joya de su propiedad, por lo que concluye el TSJ que la prueba practicada en el plazo suficiente para enervar la presunción de inocencia ha sido motivadamente explicada por la sala de instancia.

    Precisamente, en la sentencia del tribunal de instancia se hace constar el control policial que se dispuso en este caso para complementar los datos ofrecidos por la baliza, permitiendo determinar la concurrencia de los autores del hecho delictivo perpetrados y la intervención del recurrente, describiendo de forma clara la forma de perpetuar el robo.

    Existe prueba bastante y motivada por la AP y validada por el TSJ pese a la defectuosa formulación del motivo, al que en todo caso se le da respuesta por la interpretación de la impugnación casacional.

    El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al derecho de defensa.

Hace referencia el recurrente a una cita en la sentencia del TSJ que no se refiere al recurrente, sino que parece referirse a otro caso. De todas maneras, pero ello no afecta a la decisión afectada porque el elemento nuclear de los motivos de impugnación que se efectuaron ante el TSJ están identificados y resueltos debidamente.

Por otro lado, no hay contradicción ni indefensión alguna. Respecto de la queja relativas a las contradicciones que alega que existen entre víctimas y agentes no identifica ninguna de ellas, por lo que supone una queja generalizada de valoración global de prueba a la que ya se dio respuesta en la sentencia del TSJ y que se ha respondido, también, en el fundamento precedente. La queja casacional supone nada más que una queja de "discordancia" o "disidencia" respecto del resultado valorativo de la prueba, y ello no puede prosperar en sede casacional. Y menos en una referencia global a discrepancias sobre la valoración de la prueba y sin concretar a qué se refiere la indefensión alegada cuando el tribunal de instancia y el TSJ han dado debida respuesta a las pretensiones planteadas.

Se trata de una actuación llevada a cabo de forma concertada entre los condenados con referencias concretas en cada robo a la materialización y modus operandi, pero con una planificación global, común y concertada en la que los seguimientos y vigilancias policiales confluyen en la actuación grupal de los condenados con distribución de roles y papeles en delitos de robo en casa habitada.

El motivo se desestima.

3.- Se plantea la queja por la no aplicación de la atenuante de reparación del daño sin referirse a ningún motivo en concreto de los articulados en la LECRIM lo que debería dar lugar a su inadmisión directa, ya que las quejas casacionales deben dirigirse y tener un soporte en un motivo concreto que habilita su admisión, lo que aquí no ocurre limitándose a plantearlo directamente.

Se plantea este tercer motivo como segundo en el orden de los presentados alegando que "Esta defensa preguntó de inicio a su defendido si ponía a disposición del juzgado la cantidad consignada como fianza para reparación del daño del artículo 21.5 del código penal."

El recurrente sostiene que "se deposita con el único objetivo de que el imputado preste una fianza de comparecer en el juicio y que suele fijarse en correspondencia con la responsabilidad civil que pueda resultar del procedimiento con la idea de aplicarla a la reparación del daño."

Pero ni la suma prestada como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles, reclamada por el juzgado, ni la prestada para garantizar, luego, las comparecencias y permitir el estatus de libertad provisional pueden aplicarse a la atenuante de reparación del daño causado. Ello es inviable como ya se ha recogido en jurisprudencia reiterada de esta Sala.

Respecto de este alegato de atenuante de reparación del daño ya fue rechazada por el tribunal de instancia señalando que no puede otorgársele valor de reparación del daño al ofrecimiento realizado, ya que los acusados se ofrecen a reparar el daño con una cantidad de la que no tienen poder de disposición, ya que la fianza carcelaria está destinada a responder de la comparecencia de quien se encuentra en situación de libertad provisional y nada tiene que ver con la responsabilidad civil derivada del delito.

Por ello, existe una falta de capacidad de disposición que también es evidente respecto al dinero, objetos e instrumentos relacionados con los delitos intervenidos en cuanto al posible decomiso.

Concluye el tribunal de instancia que no se puede pretender reparar el daño con bienes sobre los que no existe capacidad de disposición, y, por ello, no concurre la atenuante pretendida, ni tan siquiera de forma analógica.

También se dio respuesta a este punto por el TSJ en la sentencia en el punto 10 validando descartar la posibilidad de que con los medios referidos de la fianza carcelaria o los bienes objeto de decomiso puedan aplicarse para aceptar la atenuante de reparación del daño causado del 21.5 del código penal.

Pues bien, hay que señalar las características principales de esta atenuante en atención a la doctrina que al efecto marca el propio Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de fecha 30 de junio de 2003, rec. 344/2002), a saber:

a.- Desaparece la atenuante de arrepentimiento espontáneo. El Código Penal ha introducido aquí una novedad muy importante, la de supresión de la exigencia de obrar por impulsos de arrepentimiento espontáneo. Con lo cual, el legislador ha asumido la moderna jurisprudencia que venía poniendo el acento en el comportamiento externo del agente, y no en el trasfondo moralizante de la atenuante ( SSTS 5 de julio de 1994, 7 de junio de 1995, 24 de mayo de 1996 y 23 de mayo de 1996, que se hizo eco desde un primer momento ya de la nueva regulación del CP).

b.- Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore. El legislador ha sabido desprenderse de los impedimentos básicos que lastraban su efectiva operatividad. Ya no se exige, como en el Código de 1973, que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo (circunstancia por otro lado difícilmente objetivable), al omitir el texto legal cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Éste puede actuar a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente.

c.- Mayor atención a la víctima del delito. Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la operatividad de la atenuación hacia aspectos claramente objetivos que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador por razones utilitarias o de política criminal ha puesto sus ojos en la históricamente olvidada y desatendida situación de la víctima.

d.- La atenuante encuentra campo abonado en su aplicación a los delitos contra el patrimonio. Aunque puede aplicarse también con facilidad en los delitos contra las personas para indemnizar a la víctima o sus herederos de los daños y perjuicios causados, incluidos los morales.

e.- La reparación debe ser voluntaria. Resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Pero esta colaboración del autor de los hechos a la reparación del daño ha de ser voluntaria, de modo que, por mucha objetivización que se pretenda dar a la atenuante no puede admitirse cuando, por ejemplo, se satisface la indemnización por requerimiento judicial vía arts. 589 y 783.2 LECrim.

Pero hay que incidir ya en que difícilmente puede considerarse voluntaria la fianza carcelaria o los bienes que son objeto de decomiso, por lo que por su propia naturaleza no pueden ser destinados a sostener técnicamente una atenuante del art. 21.5 CP.

La razón de ser de este efecto atenuatorio de la circunstancia del art. 21.5 CP se sitúa así, al decir de la mejor doctrina, en que las conductas que realicen lo dispuesto en el 21.5 CP conllevarán una menor necesidad de pena porque con ellas el agente viene a disminuir el quebrantamiento de la vigencia de las normas generado por la conducta delictiva. Sólo de esta forma puede fundarse la atenuación desde parámetros jurídico-penales. En efecto, siendo el fundamento del castigo de toda conducta delictiva la desautorización de la validez valorativa (pretensión de respeto) y la vigencia fáctica (expectativa de cumplimiento por terceros) de la norma, la única razón por la que puede prescindirse total o parcialmente del recurso a la pena radica en una disminución de esa lesividad social.

Nos podríamos plantear, así, si es posible admitir la concurrencia de esta atenuante cuando se abona una cantidad al ser requerido por el órgano judicial para la satisfacción previa de las responsabilidades civiles para asegurarlas con anterioridad al inicio del juicio oral.

La respuesta debe ser negativa.

La reparación del daño causado debe producirse antes del inicio del juicio oral. Así lo dispone claramente la circunstancia núm. 5 del art. 21 CP; ahora bien, nos tenemos que plantear si cualquier tipo de consignación se debe entender que sirva para atenuar la responsabilidad criminal. Entendemos que cuando se produce una consignación, pero ante la existencia de un requerimiento judicial, no puede luego postularse la aplicación de esta atenuante cuando lo que se ha hecho es cumplir un mandato judicial.

En efecto, recordemos que el art. 589 LECrim señala que "Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona se mandará por el juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza...", añadiendo el art. 597 las consecuencias derivadas del incumplimiento de este abono de la suma fijada y que se centra en que si no se presta la fianza "se procederá al embargo de los bienes de procesado, requiriéndole para que señale bienes suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias".

Por ello, con independencia de que en la aplicación práctica de esta atenuante no se incide en la voluntariedad del acusado a la hora de reparar el daño causado, sino que se trata de una pura objetivización, hay que señalar que en este caso es evidente que no concurre la propia voluntariedad de hacer la consignación, sino que se trata de dar cumplimiento a un mandato judicial sin el cual se procederá al embargo de bienes en cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades civiles que puedan declararse procedentes en la sentencia firme que se dicte.

La entrega de una suma económica previo requerimiento judicial no acredita en modo alguno que haya habido algún intento de hacer entrega de cantidad al perjudicado para aminorar los gastos que ha tenido que soportar por los daños y perjuicios sufridos por el ilícito penal cometido por el acusado y la consignación que se verifique dimana del requerimiento judicial en relación a la responsabilidad civil. Por ello, entendemos que no concurren en estos casos los presupuestos exigidos para la estimación de la atenuante alegada.

Además, en algunos casos se ha podido apreciar con una consignación previa para entrega al perjudicado, pero no cuando la entrega se produce de forma coercitiva por un requerimiento judicial, por lo que no puede buscarse el amparo de una atenuante por haber cumplido un mandato judicial de requerimiento para la derivación de responsabilidades civiles.

En consecuencia, la atenuante prevista en el art. 21.5 del CP no es equiparable, en su significación y naturaleza, a la prestación de fianza, regulada en los arts. 589 y ss. de la LECrim y 783.2 LECrim. para el procedimiento abreviado. En efecto, en el caso del procedimiento abreviado recordemos que en el apartado 2.º del art. 783 LECrim., se establece que el juez de instrucción cuando dicta el auto de apertura de juicio oral resuelve sobre la cuestión atinente a las responsabilidades civiles exigiendo fianza al acusado y, en su caso, responsables civiles.

Por ello, es preciso distinguir entre los dos conceptos sobre los que tratamos en el presente análisis. Así:

En sentido semántico, reparar significa la conducta de una persona que desea compensar, remediar o paliar los efectos de la ofensa o daño cometidos, causados a otra.

Pagar una fianza en concepto de responsabilidades civiles exigidas en un sumario o procedimiento abreviado ( arts. 589 y 783.2 LECrim.) no puede tener efectos atenuatorios, ya que la prestación de la suma indemnizatoria en este último caso se deja depositada como garantía del cumplimiento de una obligación por exigencia o requerimiento judicial.

Por eso se distingue entre cantidad depositada para que tenga efectos atenuatorios y la verificada como exigencia de requerimiento judicial, ya que al revés de lo que sucede con la cantidad depositada para reparar el daño, que puede ser retirada o cobrada por el perjudicado, previa comunicación y ofrecimiento por el Juzgado --pues ésa es su finalidad, y el propósito que guía al agente--, no sucede lo mismo con la cantidad consignada para la fianza.

También esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de julio de 2005, rec. 1133/2004 señalamos que se ha entendido que no puede valorarse como reparación el cumplimiento del requerimiento judicial relativo a la prestación de fianza para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades civiles, y también lo señala en la STS 455/2004, de 6 de abril en donde se recoge que "la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil".

Por último, como presupuestos genéricos fijados por esta Sala del Tribunal Supremo en torno a esta atenuante podemos resumir los siguientes:

1. Si el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Por ejemplo, en delitos contra bienes personalísimos.

2. En los casos en los que una aseguradora cubra la responsabilidad civil del asegurado, cabría la opción de que el acusado pudiera consignar para pago una suma del 10% de la que consignó su aseguradora como "daño punitivo" para reclamar la atenuante del art. 21.5 CP, incluso como muy cualificada del art. 66.1.2º CP.

3. Si existe una satisfacción económica debe acreditarse que ésta parte del acusado; por ejemplo, si éste se encuentra en prisión, por orden a tercera persona para que satisfaga la indemnización. Por ello, no tiene efectos atenuatorios para el acusado el que sea el responsable civil directo o subsidiario el que abone una compensación económica al lesionado.

4. La reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquél

5. No es válido que el conductor otorgue un poder a la aseguradora para que pague por él. Seguiría pagando la aseguradora de "su patrimonio", y no del patrimonio del asegurado. Por ello, no sería aplicable la atenuante del art. 21.5 CP en el caso de otorgamiento de un poder.

6. Si se trata de delitos económicos y/o patrimoniales, resultaría absurdo que por consignar "cualquier" cantidad se alegara la aplicación de la atenuante del art. 21.5 CP. Pero peor lo es en delitos contra bienes personales, donde ya existe, además, un daño personal y moral muy difícil de reparar, incluso mediante el pago. Por ello, en estos últimos, ni aun pagando la totalidad se debería apreciar como muy cualificada la atenuante.

7. En los delitos patrimoniales es posible regresar al "antes" del delito. Si te indemnizan con el perjuicio real, el perjudicado regresa al "antes", pero en un delito sexual, o en otro contra la vida o integridad física, aunque se indemnice nunca se regresará al "antes", por lo que se exige un esfuerzo mayor ante la gravedad del mal causado a la víctima.

8. No puede plantearse como "un derecho de crédito a la atenuante" por el hecho de pagar tardíamente.

9. No cabe apreciar esta atenuante en supuestos en los que no hay daño que reparar y lo que pide el Fiscal es una pena de multa y la defensa consigna su importe pretendiendo aplicar la analogía del art. 21.7 CP. No cabe apreciarla como tal por analogía ni directamente. Pagar la multa no es reparar el daño "al Estado".

10. Se prescinde de la existencia del arrepentimiento y se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas.

11. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

12. Por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior.

13. ¿Cuándo se puede pagar? No es preciso que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

14. Para la apreciación de la atenuante es irrelevante que ese daño sea reclamado en el propio proceso mediante la oportuna acción civil. Si el perjudicado no reclama, no impide al acusado consignar lo procedente y adecuado para que se le aprecie la atenuante.

15. La reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica. Carece de toda relevancia que el condenado sea solvente o insolvente.

Por todo ello, habida cuenta la imposibilidad de aplicar la cantidad consignada como atenuante tanto la Audiencia Provincial como el TSJ descartaron la atenuante, lo que debe ser confirmado.

El motivo se desestima.

Recurso de Nemesio

1.- Al amparo del art. 851.1 y 851.3 LECrim, quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa por predeterminación del fallo.

Se plantea el recurso en los mismos términos que el anterior recurrente, por lo que es preciso remitirnos a lo ya expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes en su totalidad.

El recurrente fue condenado también por los mismos hechos a la pena de dos años y nueve meses de prisión y accesorias. Y respecto del mismo se debe apuntar que el TSJ, a la hora de resolver el recurso de apelación, hace mención a que el recurso es idéntico a la del anterior recurrente, por lo que se reitera en que los motivos por la nulidad de actuaciones y la circunstancia atenuante de reparación del daño, así como vulneración de preceptos constitucionales han sido ya resueltos a fin de evitar reiteraciones, innecesarias.

Incide que en cuanto se refiere a la pertenencia al grupo criminal y robo en casa habitada ya se ha recordado la existencia de concurrencia de elementos probatorios referidos a los indicios ya expuestos en la sentencia y validados por el TSJ en cuanto a la trama concertada, conformada por los acusados, y que tenía por objeto la comisión de robos con fuerza en vivienda. Y se indica que el domicilio en el que convivían alguno de los acusados era en realidad el centro de la actividad que llevaban estos, a efectos de determinar los robos indicados y su planificación, constando las declaraciones de los funcionarios policiales y las actuaciones que constan en el atestado policial respecto a utilización de vehículos y la confirmación de la sustracción por los denunciados que fueron cometidas.

Se hace constar la declaración del agente policial en la que fueron identificados los partícipes del robo en el que interviene también el recurrente, lo que lleva a concluir que la prueba practicada en el plenario es suficiente para enervar la presunción de inocencia y la autoría por los delitos de robo cometido en combinación con la pertenencia al grupo Criminal.

Se añade que todo el operativo policial se inició a raíz de la constatación de robos que se estaban cometiendo en viviendas unifamiliares y fue detectada la presencia de los condenados por las investigaciones policiales, que llevaron a efecto vigilancias y seguimientos, tanto de forma personal como por la instalación, previa autorización judicial, de un dispositivo de localización en el vehículo utilizado por uno de los sospechosos, así como se cuenta con la declaración de los agentes policiales que intervinieron en los operativos que llevó a la conclusión de la observancia de indicios que permiten considerar probado la concurrencia de los condenados en la trama criminal que tenía por finalidad la perpetración concertada de robos en viviendas unifamiliares, desprendiéndose del seguimiento policial la observación de los movimientos de los investigados que llevaron a la detención de los mismos por la participación en los hechos delictivos que constan reflejados en los hechos probados, constatado en los seguimientos realizados por la policía y las vigilancias llevadas al efecto, siendo el recurrente uno de los autores materiales de los robos y el anterior recurrente, como conductor del vehículo en el que se desplazaban para su perpetración, como consta en la sentencia del tribunal de instancia ratificada por el TSJ.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 24.1 y 24.2 CE, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al derecho de defensa.

Nos remitimos a lo ya expuesto y a la validación de la concurrencia de la prueba concurrente para la enervación de la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

3.- Respecto a la atenuante del art. 21.5 CP nos remitimos a la fundamentación ya expuesta en el FD nº 4 precedente.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).