STS 512/2023, 28 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Murcia incoó procedimiento abreviado núm. 19/2017, por presuntos delitos contra la salud pública seguidos contra don Ernesto, don Felipe, don Fidel y don Florian. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Murcia que incoó procedimiento abreviado 71/2017, y con fecha 24 de julio de 2020 dictó Sentencia núm. 223 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO : Mediante acta fundacional de 9 de diciembre de 2014, Felipe, con antecedentes cancelables, Fidel, sin antecedentes penales, y Florian, con antecedentes cancelables, constituyeron una asociación denominada "Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis)", aprobaron sus estatutos y procedieron a designar la Junta Directiva, que estaría integrada por ellos tres, el primero como Presidente, el segundo como Secretario y el tercero como Tesorero.

Entre otras cuestiones, en los Estatutos se decía:

- Que se trataba de una asociación sin ánimo de lucro (artículo 1).

- Los fines de la asociación eran el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas; evitar el peligro para la salud de los usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso; promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que éstos son titulares y denunciar las arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona (artículo 2).

- Para el cumplimiento de sus fines podría desarrollar actividades culturales, gastronómicas y deportivas; celebrar actos, cursos, creación de página web y contratos de todo género conforme a la Ley; ejercitar toda clase de acciones conforme a las Leyes y a sus Estatutos (artículo 2).

- El domicilio social quedaba fijado en la calle Actor José Crespo nº 5, de Murcia, pudiendo la Junta Directiva acordar su traslado.

- La Junta Directiva estaría formada por el Presidente, el Secretario y el Tesorero y debía reunirse, al menos, una vez al trimestre (artículo 12), correspondiéndole dirigir la gestión ordinaria de la Asociación y programar sus actividades (artículo 18)

- El Presidente asumía la representación legal de la Asociación y ejecutaba los acuerdos de la Junta Directiva y Asamblea General, así como ordenaba los pagos acordados (artículo 20).

- Al Secretario le incumbía recibir y tramitar las solicitudes de ingreso y llevar el fichero y el Libro-Registro de Socios (artículo 21).

- El Tesorero daría a conocer los ingresos y pagos efectuados y formalizaría el presupuesto anual (artículo 22).

- Podrían ser miembros de la Asociación aquellas personas físicas o jurídicas mayores de edad con plena capacidad de obrar, que compartieran los fines y objetivos de la misma y fueran consumidores de cannabis o hubieran sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente (artículo 23).

- La solicitud debería realizarse por escrito, avalada por un miembro, dirigido al Presidente, que daría cuenta a la Junta Directiva, la cual resolvería sobre la admisión o inadmisión, no adquiriéndose la condición de socio hasta la satisfacción de los derechos de entrada en la cuantía y forma que estableciera la Junta Directiva (artículo 24).

- Existían tres tipos de socios (honorarios, activos colaboradores y usuarios), debiendo los dos últimos efectuar el pago de las cuotas periódicas que estableciera la Junta Directiva (artículo 25).

- La facultad sancionadora correspondía a la Junta Directiva (artículo 28).

Solicitada la inscripción de la Asociación ante la Consejería de Presidencia y Empleo, Dirección General de Participación Ciudadana, Unión Europea y Acción Exterior, se acordó previamente dar traslado de la documentación presentada al Ministerio Fiscal, incoándose por éste las Diligencias de Investigación nº 53/2015, que terminaron en archivo al no apreciar la comisión de delito a la vista del contenido de los Estatutos que habían sido presentados, ya que no contemplaban actividad relativa a cultivos o distribución de sustancias estupefacientes entre sus asociados.

De este modo, por Resolución de 24 de junio de 2015, se acordó la inscripción de la constitución de la entidad solicitante "Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis)" bajo en número 12.526/1ª.

El 19 de enero de 2016 Felipe presentó solicitud de inscripción de la modificación de Estatutos, acordándose por Resolución de 25 de enero de 2016 del Director General de Participación Ciudadana, Unión Europea y Acción Exterior la suspensión del procedimiento administrativo con traslado al Ministerio Fiscal de toda la documentación presentada para la inscripción de la modificación en orden a la concreción de la actividad realizada por la Asociación y su valoración jurídico penal. Dicho traslado dio lugar a la incoación de las Diligencias de Investigación Penal n° 31/2016 de esta Fiscalía, que concluyeron por Decreto de archivo y remisión de testimonio a este y a otro procedimiento penal al estar judicializados los hechos, de modo tal que la modificación estatutaria pretendida por Felipe, Fidel y Florian no fue aprobada.

Con la apariencia de legalidad que la inscripción inicial les aportaba, Felipe, Fidel y Florian, apartándose por completo a los fines estatutariamente aprobados, comenzaron a desarrollar una actividad de venta de marihuana y hachís a las personas que accedían a sus instalaciones (local sito en la calle Actor José Crespo n° 5, bajo, de Murcia) y que generalmente se habían inscrito previamente como socios, sin acreditación alguna de ser consumidores de cannabis o de haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente.

Para esa actividad de venta de marihuana y hachís en el local de la calle Actor José Crespo n° 5, bajo, de Murcia, contaron con el asesoramiento/asistencia de Ernesto, sin antecedentes penales, quien contaba ya con experiencia en el funcionamiento de este tipo de asociaciones desde la plataforma por él creada y de la que era Presidente, bajo el nombre de "Proyecto Némesis", la cual figura inscrita en el registro de Asociaciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia con el número 11.592/1ª (que según sus Estatutos, artículo 2, tiene como fines: Reagrupar y reunificar a jóvenes y mayores amantes de sus hobbies tales como: Warhammer, Rol, Torneos de Futbol en play3 (pro y FIFA), películas como series de TV).

Ernesto, tras el pago inicial por parte de la asociación "Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis)" de 3.000 euros, y el periódico de 100 euros mensuales, además de aconsejar a Felipe, Fidel y Florian cómo debían actuar para dar una apariencia de cobertura legal a su actuación valiéndose de la asociación (a cuyo fin les facilitó al menos una placa de metacrilato en que estaban plasmados impresiones de un escudo de España, con la indicación Gobierno de España, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, Zona NNN, Asociación Vía Verde, Asociación de Actividades, Entretenimiento y Deportes, Proyecto de estudios de los efectos, consecuencias y beneficios del consumo de cannabis, un escudo con la indicación Región de Murcia, Nº REGISTRO 30087 - RG 75711), les entregó un modelo impreso a modo de "ticket" con el que se pretendía dar apariencia de legalidad a la posesión de las sustancias estupefacientes que se vendían en "Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis)", así como el traslado y tenencia de las mismas en la vía pública durante 2 horas, documentos que encabezaban con la denominación "Vía Verde A.U.C. (Proyecto Némesis) Unidad de Transporte Cannábico Seguro", estableciéndose de este modo una solo mecánica operativa y vinculada entre sí entre las asociaciones "Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis)" y "Proyecto Némesis".

En el modelo de ticket de "transporte seguro" se recoge en su parte final: Asociación inscrita como entidad ciudadana en el Libro Decimosexto, Folio 71 con el Nº 1594. Registro Sanitario sobre consumo humano de cannabis 30078/RG 75711.

En la asociación "Vía Verde A.U.C. (Asociación de usuarios/as de cannabis)", procedieron a inscribirse como socios más de dos centenares de personas, todas las cuales fueron admitidas, pese a no constar que las mismas fueran previamente consumidores de cannabis o hubieran sido diagnosticadas de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides hubiera sido probada científicamente, como exigía el artículo 23 de los Estatutos.

En el domicilio social de la asociación Felipe, Fidel y Florian procedieron, conforme a los turnos de trabajo que ellos mismos acordaron, a vender, a los socios a los que se asignaba un número de identificación (alcanzando el más elevado el n° 273), tanto marihuana como hachís, a cambio de la cantidad económica que aquéllos fijaban en función del valor que asignaban al gramo en cada momento.

Felipe, Fidel y Florian, al entregar, por precio, la marihuana o el hachís que los compradores les solicitaban, y facilitar a los adquirentes abandonar con dichas sustancias las instalaciones sitas en la calle Actor José Crespo n° 5, bajo, de Murcia, utilizando para ello el "ticket" denominado "Unidad de Transporte Cannábico Seguro" por dos horas, que ellos mismos rellenaban al efectuar las ventas, y que les había proporcionado Ernesto para dar apariencia de legalidad a la posesión de las sustancias estupefacientes que se vendían en la sede de la asociación, y su traslado y tenencia en la vía pública, perdían por completo el control de las sustancias vendidas, siéndoles indiferente el destino final que los adquirentes les pudieran dar.

Tras la obtención de la oportuna resolución judicial, a las 17'30 h. del día 17 de marzo de 2016 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la Asociación Vía Verde, sito en la calle Actor José Crespo n° 5, de Murcia, a cuyo frente se encontraba en esos momentos realizando las operaciones de venta Florian, interviniéndose en su interior, tanto detrás de una barra en la que vendían las sustancias, como en otras dependencias del local, distribuidas en distintos botes y bolsas, las sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser:

- 17,86 gramos de hachís con una pureza del 27,4 %, con un valor de mercado de 108,41 euros.

- 17,81 gramos de hachís con una pureza del 11,7 %, con un valor de mercado de 108,10 euros.

- 77,56 gramos de hachís con una pureza del 12,9 %, con un valor de mercado de 470,78 euros.

- 3,04 gramos de hachís con una pureza del 56,2 %, con un valor de mercado de 18,45 euros.

- 155,74 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 16,6 %, con un valor de mercado de 761,56 euros.

-151,1 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 0,5 %, con un valor de mercado de 738,87 euros.

- 387,78 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 3,5 %, con un valor de mercado de 1.896,24 euros.

-236,7 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 25 %, con un valor de mercado de 1.157,46 euros.

-1,03 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 16 %, con un valor de mercado de 5,03 euros.

-3,28 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 6,2 %, con un valor de mercado de 16,03 euros.

-0,31 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 17,5 %, con un valor de mercado de 1,51 euros.

- 403,41 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 2,6 %, con un valor de mercado de 1.972,67 euros.

- 43,38 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 5,4 %, con un valor de mercado de 212,12 euros.

-168,42 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 1,1 %, con un valor de mercado de 823,57 euros.

- 5,16 gramos de sustancia vegetal cannabis con una pureza de 6,3 %, con un valor de mercado de 25,23 euros.

- 10,78 gramos de hachís con una pureza de 21,5 %, con un valor de mercado de 52,71 euros.

De igual modo se intervino la cantidad de 707,3 euros procedente de las ventas ya efectuadas, cuatro balanzas de precisión, una libreta, dos hojas y 45 folios con anotaciones de las mismas, existiendo en una habitación una plantación con 10 plantas de marihuana en diversas fases de crecimiento.

El total de la droga intervenida asciende a un valor de 8.368,74 euros.

Felipe, Fidel y Florian al inicio de la vista oral han admitido la veracidad de los hechos de los que les acusa el Ministerio Fiscal y reconocido su responsabilidad.

Ernesto presenta un trastorno esquizoafectivo, del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido de varios ingresos hospitalarios (el último el 23 de junio del año 2020, por descompensación de tipo maniaco del trastorno esquizoafectivo que padece), con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones; resultando ser consumidor habitual de cannabis, clasificado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cannabinoides.

La presente causa, iniciada en marzo de 2016, concluyó la fase de instrucción el 14 de febrero de 2017, y las actuaciones fueron remitidas a la Audiencia Provincial de Murcia por diligencia de ordenación del 18 de julio de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 17 de octubre de 2017 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose inicialmente el 15 de octubre de 2018 para el comienzo de las sesiones del juicio oral, a celebrar, dada su extensión y prueba (incluida la anticipada interesada), en doce sesiones en total, que concluirían el 5 de noviembre de 2018.

Por providencia de 26 de abril de 2018 se acordó, por causas ajenas a los acusados, y atinentes al funcionamiento de este Tribunal, suspender la celebración de la vista oral en las fechas acordadas, y posponerla hasta el año 2019, a comenzar el 12 de marzo.

Por providencia de 12 de marzo de 2019 se acordó de nuevo, por causas ajenas a los acusados (ante la renuncia al turno de oficio de la Abogada Dª María Luisa Cerón Cánovas, que llevó al Ilmo. Colegio de Abogados de Murcia a estimar su renuncia a la defensa técnico-jurídica que le había sido encomendada por acuerdo de 4 de febrero de 2019 respecto al acusado Ernesto en la presente causa), suspender la celebración de la vista oral en las fechas antedichas de 2019.

Finalmente se señaló para el inicio del juicio oral el 9 de marzo de 2020, que ha podido concluirse el 16 de julio de 2020.

Ello supone que la causa, iniciada en marzo de 2016 ha concluido su enjuiciamiento en la instancia en julio de 2020 (más de cuatro años y tres meses después); y que la misma, recibida en esta Sección Tercera en octubre de 2017, ha sufrido dos suspensiones de las fechas previstas para su celebración, por causas no atribuibles a los acusados, no iniciándose el juicio oral hasta el mes de marzo de 2020 (lo que supone que para su enjuiciamiento en la instancia han transcurrido más de dos años y cuatro meses)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Felipe como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud y de un delito de asociación ilícita, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica de confesión tardía de los hechos y de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- Por el delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 4.184,37 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito de asociación ilícita, 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 6 meses de multa, con una cuota de 3 euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

Se condena a Felipe al pago de dos octavas partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud y de un delito de asociación ilícita, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica de confesión tardía de los hechos y de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- Por el delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 4.184,37 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito de asociación ilícita, 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 6 meses de multa, con una cuota de 3 euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

Se condena a Fidel al pago de dos octavas partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Florian como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud y de un delito de asociación ilícita, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica de confesión tardía de los hechos y de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- Por el delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 4.184,37 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito de asociación ilícita, 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 6 meses de multa, con una cuota de 3 euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

Se condena a Florian al pago de dos octavas partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Ernesto como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud y de un delito de asociación ilícita, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- Por el delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8.368,74 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito de asociación ilícita, 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 12 meses de multa, con una cuota de 3 euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

Se condena a Ernesto al pago de dos octavas partes de las costas.

Se acuerda la disolución de las asociaciones "Vía Verde A.U.C. (Asociación de Usuarios/as de Cannabis" y "Proyecto Némesis", con cancelación de sus inscripciones en los registros correspondientes.

Se decreta el decomiso del dinero ocupado (707,3 euros), y su destino legal; así como el decomiso y destrucción de la droga total intervenida, así como de las cuatro balanzas de precisión ocupadas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación en virtud del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la presente sentencia a cada una de las partes, a resolver por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, atendiendo a los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial)".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Ernesto, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, formándose el rollo de apelación 13/2021. En fecha 22 de junio de 2021 el citado Tribunal dictó sentencia núm. 17, en la que se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia con la salvedad del último inciso del párrafo octavo, donde dice "estableciéndose de este modo una sola mecánica operativa y vinculada entre sí entre las asociaciones Vía Verde A.U.C (Asociación de usuarios/as de cannabis) y Proyecto Némesis", que se suprime.

El Tribunal de apelación dictó el siguiente fallo:

"1º.- Que estimando en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado don Ernesto contra la sentencia dictada, en fecha 24 de julio de 2020, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento abreviado 71/2017, revocamos parcialmente dicha sentencia, en el sentido de absolver al recurrente del delito de asociación ilícita por el que venía condenado en la instancia, suprimiendo del fallo las penas y resto de pronunciamientos derivados de tal condena, dejando también sin efecto la disolución que allí se acordaba de la asociación Proyecto Némesis y la orden de cancelación de la inscripción de dicha asociación en el registro correspondiente, y limitando la condena en costas del ahora recurrente a solo un octavo de las causadas en la instancia, declarando de oficio el octavo restante.

2. - Que desestimando en lo demás el mencionado recurso de apelación, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus demás extremos.

3. - Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a todas las partes.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados titulares de la misma. Lo anteriormente inserto, concuerda bien y fielmente".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma. Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española. Alega privación de las garantías procesales al habérsele impedido la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega insuficiencia de la prueba de cargo, que le ha producido indefensión, art. 24.2 de la CE.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, en particular del art. 368.1 (sic) del Código penal.

Por diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal, quien interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 14 de diciembre de 2021.

Por diligencia de ordenación de 15 de diciembre siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. quien mediante escrito de 22 de diciembre se opone al informe del Ministerio público.

Por providencia de esta Sala de fecha 16 de mayo de 2023 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 27 de junio de 2023.

1.- Se formuló acusación en este procedimiento frente al ahora recurrente y a otras tres personas más, atribuyéndoles, a todos ellos, la comisión de sendos delitos contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud) y de asociación ilícita, resultando los cuatro acusados condenados, por ambos delitos, en la primera instancia.

Únicamente Ernesto interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial; recurso que resultó parcialmente estimado, resolviendo el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia absolver al recurrente del delito de asociación ilícita, manteniendo, sin embargo, la condena por la infracción prevista en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, segundo inciso, concurriendo en la conducta de Ernesto la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que se le mantuvo también la pena de un año de prisión y multa.

Frente a esta última resolución interpone la defensa de este mismo acusado recurso de casación que estructura sobre la base de tres motivos de impugnación, a saber: quebrantamiento de forma (denegación indebida de un medio probatorio propuesto por la defensa); infracción de precepto constitucional (vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia); e infracción de ley (por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal).

1.- Al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesa la parte recurrente que se acuerde la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, a fin y efecto de que resulte practicada la prueba pericial que propuso y, en su momento, resultó admitida, relativa a extremos vinculados a la imputabilidad del acusado. Dicha pretensión, --la relativa entonces a la necesidad de suspender el juicio para proceder a la práctica de la prueba pericial acordada--, fue ya mantenida por la defensa del recurrente al comienzo de las sesiones del acto del juicio oral. Resultó desestimada. A su vez, en el marco de su recurso de apelación, interesó también, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la práctica de la prueba en segunda instancia, pretensión rechazada por el Tribunal Superior en su auto de fecha 27 de mayo de 2021. E igualmente, integrada en el recurso de apelación como uno de los motivos de queja, se desestima también en la sentencia que es ahora objeto de recurso.

2. - Razona sobre este particular el recurrente, expuestos sus argumentos en síntesis, que no cabe duda alguna acerca de los padecimientos, alteraciones o trastornos que el ahora recurrente sufre. Se consignan los mismos en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada cuando proclama: " Ernesto presenta un trastorno esquizoafectivo, del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido de varios ingresos hospitalarios (el último el 23 de junio del año 2020, por descompensación de tipo maniaco del trastorno esquizoafectivo que padece), con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones; resultando ser consumidor habitual de cannabis, clasificado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cannabinoides".

   Precisamente, con la finalidad de esclarecer el alcance que dichos trastornos o alteraciones pudieran proyectar en la imputabilidad del acusado, se propuso por su defensa en el escrito de calificación provisional la práctica de una prueba pericial, a efectuar por el Instituto de Medicina Legal de Murcia, tendente a determinarlo, reiterándose dichas peticiones con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. De hecho, la Audiencia Provincial, considerando pertinente la práctica de dicha prueba, llegó a acordarla, por más que, como consecuencia de diferentes vicisitudes que en nada resultan imputables al acusado ni a su defensa, la misma no se llevó a término, vulnerándose así, según este discurso, el derecho fundamental de la parte a proponer y obtener la práctica de las pruebas conducentes a su derecho de defensa.

3. - La Audiencia Provincial en la sentencia dictada en primera instancia aborda expresamente la cuestión, al haber sido planteada de manera explícita al inicio de las sesiones del juicio oral. Admite, desde luego, aunque a partir de una redacción no especialmente clara, que en escrito de fecha 1 de julio de 2020 (registrado en el Tribunal al día siguiente) la defensa del acusado interesó "que se requiriera al Instituto de Medicina Legal para que, atendiendo a que debía informar sobre el estado de su defendido derivado del ingreso hospitalario, procediera a emitir nuevo informe a fin de determinar la imputabilidad de su patrocinado. Solicitando que esa ampliación de informe se realizase, por haber sido admitido por providencia de 2 de julio de 2020, no constar la ampliación de informe, y ser necesario para la defensa de los intereses de su defendido". Y explica también que con fecha 2 de julio de 2020, la propia Audiencia Provincial había dictado dos providencias: la primera tenía por recibida la información aportada por el Hospital Virgen de la Arrixaca, ordenando se requiriera al I.M.L. para la emisión de lo acordado en providencia de 29 de junio de 2020 (que ordenaba la emisión de un informe acerca de la capacidad del acusado para comparecer al acto del juicio oral en condiciones que le permitieran entender su desarrollo, a la vista del ingreso psiquiátrico padecido por el mismo); y la segunda providencia ordenaba que, por recibida la solicitud de 1 de julio, efectuada por la defensa del acusado, se ampliase por el médico forense el informe interesado "atendiendo a los antecedentes que puedan obrar en los archivos del Instituto de Medicina Legal de Murcia respecto del antedicho acusado".

   Sin embargo, continúa explicando la Audiencia Provincial en su sentencia, "el Instituto de Medicina Legal de Murcia emitió informe, fechado el 2 de julio de 2020, señalando el objeto de su informe (se solicita informe, a la vista de la información médica que se remite y los antecedentes que obren en los archivos de este IML, sobre si se encuentra el acusado D. Ernesto, en condiciones de asistir a la celebración del juicio oral y asumir su condición de acusado). También se recoge en dicho informe la documentación tenida en cuenta (informe del Hospital Virgen de la Arrixaca -en el que se indica que ingresó en la unidad de agudos por presentar descompensación tipo maniaco del trastorno esquizoafectivo que padece-, y que en los archivos de dicho IML consta que fue reconocido por el médico-forense en este procedimiento en enero de 2018, no destacando en la exploración psicopatológica ninguna alteración, y practicándosele análisis toxicológico de una muestra de pelo se determinó el consumo continuado de cannabis), y concluye: Ernesto está diagnosticado de Trastorno esquizoafectivo que ha presentado una descompensación tipo maniaco por lo que ha requerido su internamiento psiquiátrico desde el 23 de junio de 2020, estando previsto su alta hospitalaria el 3 de julio. Se considera que una vez dado de alta con el tratamiento adecuado, su situación clínica se debe encontrar estabilizada y no existiría inconveniente para su asistencia al acto del Juicio, pudiendo asumir sus consecuencias".

   También admite la Audiencia Provincial que el día 15 de julio, la defensa del acusado puso de manifiesto que, pese a lo acordado inicialmente, no había sido remitido a la causa el informe por ella solicitado y acordado por la Sala, insistiendo en la necesidad del mismo y solicitando que fuera reiterado, sin obtener respuesta explícita al respecto.

   Y, a partir de estos antecedentes, y después de dejar constancia de ciertas irregularidades en el dictado de las mencionadas providencias de 2 de julio (suscritas sólo parcialmente por los miembros del Tribunal competentes para el enjuiciamiento), se argumenta: " [L]a petición de ampliación interesada por la Defensa del acusado deviene innecesaria atendiendo al análisis combinado del informe de imputabilidad de 1 de marzo de 2018 (por cuanto la solicitud de prueba anticipada a la que responde es sobre imputabilidad, y así se interesó por este Tribunal -al margen que en el encabezamiento de dicho informe se reseñe INFORME SOBRE DROGADICCIÓN-) y el informe fechado el 2 de julio de 2020 antedicho, dados los datos que reflejan ambos y el mantenimiento del mismo juicio diagnóstico, sin alteración en cuanto a su calificación, intensidad o graduación". Formuló la defensa del acusado la correspondiente protesta frente a dicha decisión.

   Entendemos, en definitiva, que la Audiencia Provincial, sin negar que, indudablemente, había declarado de forma previa la pertinencia del medio probatorio propuesto por la defensa del acusado, consideró después a la vista de un informe previo (el de fecha 1 de marzo de 2018), y de otro prácticamente coetáneo (el de 2 de julio de 2020), que aquella resultaba ya innecesaria, en la medida en que, a su parecer, la "combinada" valoración de ambos informes permitía colmar el objeto de la ampliación de la pericia solicitada sin que esta nada sustantivo pudiese ya aportar al objeto de ponderar las eventuales insuficiencias en la imputabilidad del acusado.

4. - Este mismo criterio es compartido también, en sustancia, por el Tribunal Superior de Justicia, desestimando el paralelo motivo de queja del entonces apelante. Se explica en la resolución impugnada que: "[N]o se ha producido ninguna indefensión para el recurrente, a la vista de los dos informes previamente emitidos en esta causa por el mismo Instituto de Medicina Legal de Murcia respecto del que se pretende la elaboración de un tercer informe. En efecto, dicho Instituto ya emitió informe el 2 de julio de 2020 en relación a la capacidad del acusado ahora recurrente para asistir a juicio tras el agravamiento de su patología mental. Dicho informe complementa otro anterior del mismo Instituto de fecha 1 de marzo de 2018, practicado como prueba anticipada a petición del mismo recurrente, donde se analizaron sus antecedentes siquiátricos y de consumo de estupefacientes, así como su estado al tiempo del examen forense. Dicho informe daba cuenta también de los exámenes complementarios practicados y extraía conclusiones sobre su grado de adicción y sobre la clasificación del trastorno mental que padece. Tales informes resultan a juicio de esta Sala sobradamente suficientes para, a partir de los muchos datos en ellos consignados y sin necesidad del tercer informe pretendido, realizar la valoración judicial del grado de imputabilidad del acusado, extremo éste al que, por exceder de la cuestión meramente procedimental planteada en este motivo, nos referiremos al responder al motivo tercero de este mismo recurso (relativo a la valoración realizada sobre el grado de imputabilidad del acusado). Todo ello sin que, a juicio de esta Sala, pueda achacarse la existencia de infracción procesal alguna y, mucho menos, indefensión del ahora apelante por la denegación de práctica de una actividad probatoria que resulta redundante y, por tanto, innecesaria, a la vista de la prueba ya incorporada a la causa".

1.- Son muchas las ocasiones en las que hemos tenido oportunidad de enfrentarnos a motivos de impugnación vinculados a la indebida denegación de un medio probatorio, expresamente contemplada entre los que, por quebrantamiento de forma, pueden sustentar la casación ( artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Contamos, por eso, con una extensa y sostenida interpretación jurisprudencial de su alcance. Por todas, cabe reproducir aquí las consideraciones efectuadas en nuestra reciente sentencia número 308/2023, de 27 de abril: <<Según se recuerda en la STS 663/2018, de 17 de diciembre, que resume una doctrina jurisprudencial constante, el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. En efecto, la propia norma fundamental nos indica que el derecho a la práctica de pruebas en el proceso penal no es absoluto ya que se refiere a los medios de prueba "pertinentes", lo que permite al tribunal rechazar aquellas pruebas que no tengan esa consideración, situación expresamente prevista en los artículos 659.1 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la misma dirección el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785, 786 y 659 de la LECrim); y c) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia.

En este caso la prueba no practicada era pertinente ya que fue admitida por el propio tribunal. Eso no es objeto de discusión. Lo que se censura es que, una vez admitida no se practicara, y en esa omisión radica, a juicio de la defensa, la lesión del derecho invocado.

Se trata de una situación que no es infrecuente y esta Sala viene reiterando que cuando el juicio ya se ha celebrado y se alega la lesión constitucional por vía de recurso, no basta que la prueba no se haya practicado. Es necesario que la prueba no practicada sea imprescindible y potencialmente pueda ser determinante para la modificación del fallo judicial. En estos casos el canon de pertinencia no es el que rige cuando se resuelve sobre la admisión de la prueba, sino que es más exigente ya que ha de analizarse la relevancia o necesidad de esa prueba.

En la STS 652/2018, de 14 de diciembre, que reitera una doctrina consolidada ( SSTS 719/2017 y 545/2014), hemos proclamado que "en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

Precisando un poco más y de conformidad con la doctrina establecida en la STS 18/12/2020, citada en el recurso y que recoge a su vez la doctrina establecida por el TEDH ( Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia), quien invoca la lesión del derecho fundamental tiene la carga de justificar la relevancia de la prueba no practicada, y el cumplimiento de esa exigencia condiciona a su vez la respuesta del tribunal porque cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente". Ahora bien, "la justificación que se exige a la defensa no puede consistir en que se acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre- sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado».

2. - A partir de los mencionados antecedentes fácticos y de la interpretación jurisprudencial que acaba de dejarse expuesta, nos encontramos ya en disposición de profundizar en la queja suscitada por la defensa del único recurrente en este procedimiento.

   La prueba que propuso la defensa del acusado, --relativa a la realización de un informe pericial consistente en determinar si las alteraciones, trastornos o anomalías psíquicas que el acusado padece habrían producido alguna clase de disminución en sus ordinarias aptitudes para autodeterminarse, habrían podido incidir en una supresión o disminución, más o menos intensa, de su imputabilidad--, era, sin ninguna duda, pertinente. Así lo determinó el propio Tribunal competente para el enjuiciamiento, lo que nos releva de la necesidad de profundizar en ello.

   Resta considerar ahora, desde la perspectiva que corresponde a este Tribunal Supremo, si se trataba también de un medio probatorio cuya práctica resultara aún necesaria, potencialmente apto, en términos de razonabilidad, para modificar el pronunciamiento que se contiene en las resoluciones impugnadas; o si, por el contrario, tal y como entendieron los Tribunales de primera y segunda instancia, se ha contado en las actuaciones con otros elementos probatorios, suficientemente comprensivos del objeto reclamado por la defensa, que haría la prueba propuesta por aquella, y admitida por el Tribunal, redundante, superflua, llanamente inhábil para proyectar efecto alguno en el pronunciamiento relativo, en este caso, a la imputabilidad del acusado.

   A este fin, es necesario observar que el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal, fechado el 2 de julio de 2020, respondiendo a un explícito requerimiento del Tribunal en este sentido, relativo a la "capacidad del acusado, ahora recurrente, para asistir a juicio tras el agravamiento de su patología mental" (son palabras de la sentencia impugnada), en relación o "valoración combinada" con el informe igualmente emitido por el Instituto de Medicina Legal con fecha 1 de marzo de 2018 , titulado "informe sobre drogadicción" y que, lacónicamente, expresa como tipo de asistencia: "imputabilidad", permitían sustituir, haciéndolo ya innecesario, el medio probatorio propuesto por la defensa del acusado, proporcionando al Tribunal los elementos científicos necesarios para comprender los efectos que sobre la capacidad de aquél pudieran proyectar, en relación con el delito que se le atribuye, para comprender su significación en términos razonablemente aceptables y/o para contener sus impulsos (eventual disminución de sus frenos inhibitorios).

   En este sentido, y a modo de paréntesis argumental, no estorba recordar ahora que nuestra jurisprudencia ha venido tradicionalmente observando, con carácter general, que los trastornos de la personalidad, cuando no se ven acompañados de alguna clase de patologías o adicciones complementarias, no se alcanzan para conformar una disminución en la capacidad del sujeto para autodeterminarse. Sin embargo, cuando dichos trastornos concurren con alguna de aquellas alteraciones, se abre el portillo a la posible aplicación de una circunstancia eximente incompleta o, cuando menos, de una atenuante analógica (en este sentido, y por todas, sentencias número 446/2019, de 3 de octubre o 278/2018, de 30 de mayo de 2019).

   En tal sentido, naturalmente, poco podría aportar acerca del extremo que trataba allí de justificar la defensa del acusado, el informe emitido por el IML con fecha 2 de julio de 2020. A la vista de que, en fechas inmediatamente anteriores a la prevista para la celebración del juicio oral, el acusado había sido objeto de un ingreso psiquiátrico hospitalario, como consecuencia de una crisis grave de su trastorno, --por presentar descompensación tipo maniaco del trastorno esquizoafectivo que padece--, se interesó por la Audiencia Provincial, la emisión de un informe que tenía por objeto conocer si el acusado se encontraba en condiciones de afrontar la celebración del juicio. Tanto por la fecha en la que se emitió, sensiblemente distante a la de la comisión de los hechos, como por el objeto que presentaba, dicho informe, ya prima facie, poco rendimiento podría ofrecer en materia relacionada con la imputabilidad del acusado (no era ese, evidentemente, su objeto). En cualquier caso, en dicho informe se consigna, tal y como reproduce la sentencia dictada en primera instancia, que: " Ernesto está diagnosticado de Trastorno esquizoafectivo que ha presentado una descompensación tipo maniaco por lo que ha requerido su internamiento psiquiátrico desde el 23 de junio de 2020, estando previsto su alta hospitalaria el 3 de julio. Se considera que una vez dado de alta con el tratamiento adecuado, su situación clínica se debe encontrar estabilizada y no existiría inconveniente para su asistencia al acto del Juicio, pudiendo asumir sus consecuencias". Es decir, se consideraba que, a la fecha del informe emitido y tomados en cuenta los antecedentes médicos que obran en las actuaciones, una vez obtenida el alta hospitalaria su situación clínica " debería" encontrarse estabilizada y prescrito el tratamiento adecuado por lo que, en ese momento, se hallaría en condiciones de comprender el desarrollo del acto del juicio oral y "asumir sus consecuencias". Poca relación guardan las anteriores consideraciones, como resulta natural en atención al objeto del informe emitido, con la posible afectación que el trastorno que el acusado padecía y padece, en relación con su consumo habitual de sustancias derivadas del cannabis, pudiera haber proyectado en su capacidad para comprender y dimensionar la significación de los hechos que se le atribuyen y/o para controlar la pulsión de llevarlos a cabo.

   Debemos ahora volver la mirada al contenido del informe de fecha 1 de marzo de 2018, mucho más próximo, en consecuencia, en el tiempo a los hechos aquí enjuiciados. Por encima de que el mismo se titule "informe sobre drogadicción", conforme hemos comprobado los miembros de este Tribunal se consignan en él, como "antecedentes médicos", la existencia de un trastorno esquizoafectivo, "que ha estado en seguimiento en la Unidad de Salud Mental San Andrés, donde consta que ha requerido varios ingresos hospitalarios". Dicho informe asegura que "se trata de un paciente con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones". Y se citan después los fármacos que le han sido prescritos como consecuencia de dicho trastorno (depakine, zyprexa y rivotril), aunque el reconocido asegura que únicamente toma el último de ellos. Se alude después a los estudios del acusado (E.G.B.) y a otras circunstancias biográficas, ahora no relevantes. También se describe la "historia de drogadicción" que refiere. Posteriormente, el perito consigna en el mencionado informe que "en el momento de la exploración no se objetiva que esté bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica ni bajo los efectos del síndrome de abstinencia. Actitud correcta, adecuada, con respuestas atinadas en todo momento. No se objetivan alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento. No alteraciones del lenguaje". Dos conclusiones abrochan el mencionado informe: 1.- Los resultados de laboratorio determinan un consumo continuado de cannabis en los 2-3 meses inmediatamente anteriores a la toma de muestras; y 2.- dichos resultados no descartan el consumo esporádico de otras sustancias.

   Este primer informe, unido al que se rindió después, en 2020, para determinar la capacidad del acusado a fin de afrontar el presente juicio, llevaron, razonablemente, al Tribunal a considerar acreditado, y así se declara en su relato de hechos probados, que el acusado padece "un trastorno esquizoafectivo, del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido de varios ingresos hospitalarios (el último el 23 de junio del año 2020, por descompensación de tipo maniaco del trastorno esquizoafectivo que padece), con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones; resultando ser consumidor habitual de cannabis, clasificado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cannabinoides".

   Sin embargo, en el fundamento jurídico correspondiente, la sentencia impugnada rechaza no solo aplicar la circunstancia eximente que demandaba la defensa del acusado ( artículo 20.1 del Código Penal), sino también la eximente incompleta (artículo 21.1) y la atenuante analógica simple (artículo 21.7). Y ello porque, aunque proclama acreditado el trastorno psíquico que el acusado padece, "del que se encuentra en tratamiento farmacológico y con seguimiento especializado, que ha requerido varios ingresos hospitalarios, (el último el 23 de junio del año 2020, por descompensación de tipo maniaco del trastorno esquizoafectivo que padece),con baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones"; y aunque también considera acreditado que es consumidor habitual de cannabis, " más allá de esa realidad psíquica, no consta justificado que ese padecimiento haya influido en el

   comportamiento delictivo a él atribuido, ni que en el periodo de

   comisión delictiva se haya visto influido por ese trastorno en su

   actuar o en su nivel de comprensión de sus actos o de su

   percepción de la realidad, ni que su consumo de cannabis haya

   alterado su capacidad de regir sus actos". Seguidamente, la sentencia dictada en primera instancia recuerda, con extensión y detalle, la doctrina de este Tribunal Supremo relativa a que la mera existencia de alguna clase de anomalía o trastorno psíquico, por sí misma, no necesariamente determina efectos sobre la imputabilidad de quien la padece. El sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme a la comprensión de la ilicitud.

   Concluye la Audiencia Provincial: "Por lo tanto, no se ha justificado válidamente que la situación psíquica de Ernesto haya influido en su proceder delictivo, de ahí que no quepa estimar causa de exención de responsabilidad criminal, y tampoco de atenuación, ni siquiera como analógica".

3. - Y ese mismo punto de vista es respaldado, en la sentencia que resulta ahora objeto de recurso, por el Tribunal Superior de Justicia: "Como bien razona y justifica la sentencia apelada, el acusado conservaba durante el tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados capacidad intelectual y volitiva suficiente para conocer la ilicitud de su conducta delictiva y actuar conforme a dicho conocimiento. Y así se deduce tanto de los informes médicos forenses como de la documentación médica aportada por el propio acusado, que excluyen la posibilidad de estimar la exención de su responsabilidad criminal, ni la existencia de una atenuante en tal sentido, ni siquiera como analógica". Recuerda después la sentencia recurrida el "tratamiento reiteradamente dado a la drogadicción por nuestra jurisprudencia", para concluir que: "De la prueba practicada se desprende que el ahora recurrente padece un trastorno esquizoafectivo en tratamiento farmacológico con seguimiento del Centro de Salud Mental de San Andrés en Murcia, con varios ingresos hospitalarios por descompensación de tipo maniaco, a lo que contribuye el consumo habitual de cannabis, que el forense clasifica como trastorno mental y del comportamiento debido al uso de cannabinoides.

   Tales datos deben ser puestos en relación con la concreta actuación desplegada por el recurrente en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento en esta causa para discernir sobre la existencia de algún tipo de afectación de la capacidad intelectiva y/o volitiva.

   La respuesta es la ya anticipada, pues de todo ello no se aprecia ni un estado de intoxicación, ni síndrome de abstinencia, ni tampoco una grave adicción a sustancias especialmente esclavizantes. Ni tampoco el trastorno mental y del comportamiento asociado a dicho consumo guarda relación ni afecta a la plena capacidad que el recurrente tenía de comprender la ilicitud de su actuación y de actuar conforme a esa comprensión en relación a la concreta actividad de asesoramiento desplegada. Antes al contrario, el recurrente actuaba precisamente desde la perfecta comprensión de la ilicitud del tráfico de estupefacientes y con la consciente pretensión de orillar aquella ilicitud a través de la asociación cannábica con la que, cobrando por sus servicios, colaboraba prestando asesoramiento y facilitándole, con un conocimiento pretendidamente experto y, desde luego y al menos, ampliamente informado, la documentación y los medios instrumentales para dotarla de la apariencia de legalidad pretendida o buscada por dicha asociación". Como consecuencia de todo ello, el Tribunal Superior considera que procede la desestimación del recurso.

4. - Observamos un cierto salto cualitativo en los razonamientos de uno y otro Tribunal; razonamientos, sin embargo, orientados en ambos casos a desechar el posible concurso de cualquier circunstancia modificativa de la ordinaria imputabilidad del acusado. Mientras que, en la sentencia dictada en primera instancia, partiendo desde luego del trastorno psíquico que el acusado padece, se considera que "no se ha justificado válidamente" que dicha situación "influyera en su proceder delictivo"; en la que desestima la apelación se entiende, con un razonamiento en buena medida apodíctico, que el recurrente actuaba desde la "perfecta comprensión" de la naturaleza delictiva de su conducta y de su plena libertad para conducirse "conforme a esa comprensión". Si la Audiencia Provincial entendía que no había prueba bastante para justificar la aplicación de ninguna clase de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por este motivo, el Tribunal Superior de Justicia parece considerar probado expresamente lo contrario (la plena y completa imputabilidad del acusado).

5. - En nuestro entendimiento, sin embargo, la prueba solicitada por la defensa del acusado, ya declarada en su momento pertinente, resultaba, además, necesaria, para construir, con plena observancia del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de los medios probatorios precisos para su defensa, un razonable juicio acerca de aquel extremo.

   Es indudable, desde luego, que el que el acusado fuera consumidor habitual de sustancias derivadas del cannabis, no pone de manifiesto, como certeramente afirma la resolución impugnada, ni que actuara bajo los efectos de un estado de intoxicación, pleno o semi pleno, ni tampoco bajo los síntomas de un síndrome de abstinencia por deprivación brusca y prolongada de dicho consumo. Sin embargo, no hemos sido capaces de identificar las razones por las que el Tribunal Superior de Justicia concluye rotundamente que "en relación con los hechos enjuiciados" tampoco el trastorno psíquico que el acusado padece, unido al mencionado hábito de consumo de sustancias derivadas del cannabis, pudiera obstruir la que califica como "perfecta comprensión" de la naturaleza delictiva de su conducta y, aun siendo ello así, por qué se descarta también rotundamente que pudiera determinar una disminución, más o menos relevante, en su capacidad para acomodar su conducta a dicha comprensión. Precisamente era este el objeto del medio probatorio propuesto por la defensa, admitido por el Tribunal y, finalmente, no practicado. Ni el primero de los informes, elaborado en el año 2018, ni tampoco en el posterior, de 2020, --cuya "combinada valoración", considera bastante a estos efectos la sentencia dictada en primera instancia--, permiten obtener una conclusión mínimamente razonable al respecto. En el segundo de los informes ninguna valoración se vincula a estos elementos, por más que sí se afirme que, una vez obtenida el alta hospitalaria, debidamente estabilizado y bajo el tratamiento prescrito, se encontraría el acusado en condiciones de asistir al acto del juicio oral con capacidad para comprender su significación. En el primero, únicamente se describe, a la vista de la documentación médica con la que en ese momento contaba el perito, el diagnóstico del trastorno que el acusado padecía: trastorno esquizoafectivo que estuvo en seguimiento en una determinada Unidad de Salud Mental, habiendo sido prescritos varios fármacos para su tratamiento y constando la existencia de varios ingresos hospitalarios (además de, al menos, otro que se produjo con posterioridad a la elaboración de dicho informe), destacándose "la baja adherencia al tratamiento y a la continuidad de sus revisiones" por parte del paciente.

   Prima facie no se trata de un trastorno que impresione como leve, habiendo determinado en su devenir la necesidad de proceder a varios ingresos hospitalarios en las correspondientes unidades psiquiátricas (el último de dichos ingresos apareció indicado por la existencia de una descompensación de tipo maniaco). Sin embargo, no ha sido practicada, pese a así solicitarlo de forma expresa y reiterada la defensa del acusado, prueba pericial alguna que contribuya a determinar los efectos que dicho trastorno esquizoafectivo pudo haber comportado en las capacidades del acusado para comprender la significación de su conducta y/o para acomodar su comportamiento a dicha comprensión. Y precisamente, esa ausencia de prueba, esa falta de justificación, es la que llevó al Tribunal Provincial a rechazar la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por esta causa, que el Tribunal Superior de Justicia también descarta, "puesta en relación con la naturaleza de los hechos", a pesar de que éstos, por lo que a la intervención del acusado respecta, evocan la idea de cierta singularidad o extravagancia en su conducta (facilitando, por ejemplo, una suerte de modelos para emitir un pase de "transporte seguro", por un período de dos horas, de las sustancias adquiridas en la asociación que gobernaban los otros tres acusados).

   En estas circunstancias, consideramos que, ciertamente, se produjo una vulneración del derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de pruebas, pertinentes y necesarias, conducentes a su defensa. Le resultó indebidamente denegada la práctica de un medio probatorio, en los términos referidos en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a la interpretación jurisprudencial del mismo. En consecuencia, con estimación de este primer motivo del recurso, corresponde declarar la nulidad del acto del juicio, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior, a fin de que sea practicada la prueba pericial propuesta por la defensa del acusado.

6. - Cumple precisar, en todo caso, que dicha declaración de nulidad afecta únicamente a los extremos relacionados con la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública. Absuelto como fue por el Tribunal Superior de Justicia de la otra infracción que se le atribuía y no impugnado dicho pronunciamiento, este ha ganado firmeza. Lo mismo que también son ya firmes las condenas impuestas a los otros tres acusados en este procedimiento, no recurridas por ellos ni siquiera en apelación, y que, además, no guardan relación o vínculo alguno con el motivo de nulidad que aquí se identifica.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.