STS 522/2023, 29 de Junio de 2023

En el Rollo de Sala 2002/2016 (dimanante del PA 55/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella), seguido ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha 2 de mayo de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Carlos Antonio, como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito de fraude a la Administración, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Del análisis conjunto de la prueba practicada se declaran probados los siguientes hechos, de conformidad con los acusados, salvo en el caso de Carlos Antonio, Benigno y Juan Carlos:

PRIMERO. En el año 2000 el Ayuntamiento de Marbella procede a la creación de dos sociedades instrumentales, una para la gestión de obras y suministros, Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL (GCCM SL) y otra, para la gestión de personal, Gerencia de Obras y Servicios Marbella SL.

La sociedad GCCM SL se constituyó por escritura pública de 17 de febrero de 2000, se inscribió en el Registro Mercantil de Málaga, el día 18 de febrero de 2000. El informe de fiscalización de regularidad de la sociedad municipal GCCM SL de la Cámara de Cuentas de Andalucía señala que la propia constitución de la sociedad se realizó conflagrante incumplimiento legal. Se aprecia que ya desde el inicio, la sociedad GCCM SL fue un artificio creado por el Ayuntamiento para desvincular formalmente la actividad de la misma del propio ayuntamiento y así evitar o bordear los mecanismos de control establecidos en la legislación específica. Esta sociedad normalmente tenía un único empleado y carecía de controles internos o registros de contratos celebrados sobre las obras, suministros o servicios. En este panorama, resulta claro que las decisiones de esta sociedad se tomaban en el ayuntamiento y que todos los miembros de la corporación eran plenos conocedores del carácter instrumental de la misma.

SEGUNDO. El acusado, Carlos Antonio en su condición de alcalde accidental y concejal de obras del municipio de Marbella, llegó a un acuerdo con el acusado, Apolonio para la adjudicación directa y ejecución de obras y servicios municipales a las mercantiles de su propiedad, Azalea Beach SL y Value SA, en claro perjuicio para los intereses patrimoniales del municipio de Marbella. Con este objetivo, los miembros de la corporación municipal de Marbella crearon deliberadamente una situación jurídicafáctica adecuada y eficaz para lograr un apoderamiento de capitales municipales.

Dicho concierto ilícito solo fue posible con la connivencia y aceptación de los acusados, Fermín en su calidad de gerente de la sociedad municipal GCCM SL, Benigno y Juan Carlos, en su calidad de miembros del consejo de administración de la sociedad municipal Patrimonio Local SL, quienes autorizaron la contratación de las obras y servicios municipales con pleno conocimiento de que se trataba de contrataciones directas, sin control ni intervención previa de los técnicos municipales, con opacidad y graves deficiencias en la ejecución y facturación de los servicios contratados. Estos acusados se limitaron a cumplir las instrucciones que al efecto les dio Carlos Antonio desde el ayuntamiento de Marbella de conformidad con lo acordado con el Sr. Apolonio.

Del mismo modo, la contratación de servicios en perjuicio de los ciudadanos de Marbella, solo fue posible con el conocimiento, la aquiescencia y autorización de los acusados, Héctor, Raimunda, Bruno, Humberto, Eulogio, Gerardo y Isaac, quienes, en su condición de integrantes de las Comisiones de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, conocían y ampararon todas las irregularidades habidas en la contratación; no habiéndose acreditado sin embargo que, al votar a favor de tales resoluciones, conocieran y aceptaran el perjuicio para el patrimonio municipal que posiblemente se derivaría de tales decisiones.

TERCERO. Las obras y servicios que han sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa son:

La comisión de gobierno de 5 de mayo de 2000, integrada por los acusados Carlos Antonio, Héctor, Raimunda, Bruno, Humberto, Eulogio, Gerardo y Isaac, aprobó el proyecto que elaboró la mercantil Azalea Beach para la remodelación, mejora de instalaciones y nuevo centro cívico del mercado de Divina Pastora, por importe de 195.270.000 pesetas (1.173.596,34 euros). Dicha aprobación se produjo sin que los técnicos municipales emitieran informe sobre el objeto y precio de la obra.

Igualmente, la comisión de gobierno acordó encomendar a GCCM SL la gestión, adjudicación y contratación de esta obra municipal, a pesar de que todos los integrantes de la comisión conocían que dicha sociedad era meramente instrumental y que la obra había sido previamente adjudicada sin concurrencia efectiva a la propia mercantil que elaboró el proyecto.

La comisión de gobierno de 23 de marzo de 2001, integrada por los mismos acusados señalados anteriormente, aprobó el presupuesto reformado que elaboró la mercantil Azalea Beach de la obra del mercado Divina Pastora por importe de 58.115.356 pesetas (349.280,32 euros) por imprevistos y honorarios. Dicha aprobación se produjo a propuesta del acusado Carlos Antonio y como en el caso anterior, la comisión de gobierno igualmente encomendó su ejecución a GCCM SL.

Para la contratación de esta obra municipal, no se realizó la licitación pública preceptiva y se adjudicó directamente a la mercantil Azalea Beach SL sin que los técnicos municipales hubiesen realizado presupuesto o proyecto alguno que fijase el objeto de la obra y su precio. Así el día 5 de julio de 2000, Fermín en su calidad de gerente de la sociedad municipal GCCN SL, firmó un contrato para para la ejecución de esta obra por el importe de 195.270.000 pesetas (1.173.596,34 euros) con la entidad Azalea Beach SL, representada por Enrique, que actuó por orden de su padre, Apolonio, sin un conocimiento detallado del trasfondo de la operación. El Sr. Fermín actuó en todo momento por orden de Carlos Antonio. Sobre el proyecto reformado por importe de 58.115.356 pesetas (349.280,32 euros) no se realizó contrato alguno y se adjudicó directamente y sin formalidad alguna a Azalea Beach.

La mercantil Azalea Beach SL renunció al contrato en el mes de mayo de 2002 y GCCM SL celebró un nuevo contrato con la mercantil Construcciones Copasur SL

CUARTO. La comisión de gobierno del ayuntamiento de Marbella de 31 de marzo de 2000, integrada por los acusados señalados anteriormente, encomendó a la sociedad municipal Patrimonio Local SL la gestión, adjudicación y contratación de los servicios de tasación de bienes de titularidad municipal. El día 3 de abril de 2000, el consejo de administración de la sociedad municipal Patrimonio Local SL integrado por los acusados, Carlos Antonio, Benigno y Juan Carlos, acordó encomendar a Benigno la ejecución del acuerdo adoptado por la comisión de gobierno de 31 de marzo de 2000 y al mismo tiempo, todos los integrantes, aprobaron el convenio de 3 de abril de 2000, alcanzado con la mercantil Value SA, representada por Apolonio, para la valoración de obras de carácter municipal realizadas entre los años 1991 y 1999. La adjudicación de este servicio se realizó directamente por orden de Carlos Antonio, sin concurrencia, sin publicidad y sin que por el órgano municipal competente hubiese fijado el objeto del contrato ni su precio. Además, el convenio de 3 de abril de 2000 fue una mera apariencia para justificar la trasferencia de fondos públicos y ni siquiera el objeto del mismo se correspondía con lo autorizado por la comisión de gobierno de 31 de marzo de 2000.

La comisión de gobierno de 24 de noviembre de 2000, integrada por los acusados mencionados anteriormente, acordó por unanimidad encomendar a la sociedad municipal Patrimonio Local SL la gestión, adjudicación y contratación de la elaboración y realización del inventario municipal de bienes. El día 18 de diciembre de 2000, el consejo de administración de la sociedad municipal Patrimonio Local SL integrado por los acusados Carlos Antonio, Benigno y Juan Carlos acordó encomendar a Benigno la ejecución del acuerdo adoptado por la comisión de gobierno de 24 de noviembre de 2000 y al mismo tiempo todos los integrantes aprobaron la contratación de la Mercantil Fincas y Contabilidad SL para la realización del inventario municipal de bienes. La adjudicación de este servicio se realizó directamente por orden de Carlos Antonio, sin que por el órgano municipal competente hubiese fijado el objeto del contrato ni su precio. Asimismo se adjudicó a una sociedad constituida al efecto e integrada esencialmente por personas vinculadas a las sociedades municipales de Marbella. El día 19 de diciembre de 2000 se firmó el contrato administrativo entre la sociedad municipal Patrimonio Local SL, representada por Benigno y la mercantil Fincas y Contabilidad SL, para la elaboración del inventario de bienes municipales de Marbella. Se fijó el precio del trabajo en la cantidad de 35.000.000 de pesetas. Posteriormente la mercantil renunció al contrato.

QUINTO. De conformidad con el proyecto redactado por el arquitecto Ramón el presupuesto de ejecución de toda la obra para la remodelación, mejora de instalaciones y nuevo centro cívico del mercado de Divina Pastora era de 195.270.000 pesetas (1.173.596,34 euros) incluido el 16 % de IVA. Asimismo, de conformidad con el contrato firmado el día 5 de junio de 2000 entre la mercantil Azalea Beach SL y la sociedad GCCM SL el importe total de la ejecución de la misma era dicho importe fijado en el presupuesto de ejecución. El día 16 de mayo de 2002, la mercantil renunció al contrato, sin terminar la obra. El día 19 de julio de 2002, GCCM SL representada por Fermín y la mercantil Copasur, celebraron un contrato para la terminación de esta obra por un importe de 404.141,04 euros.

La entidad Azalea Beach emitió a la sociedad municipal GCCM SL 13 facturas correspondientes a las respectivas certificaciones, por un importe total de 822.727,75 euros (sin incluir IVA), dentro de esta facturación global la mercantil incluyó conceptos denominados "imprevistos" que carecían de toda justificación. Bajo esta denominación se facturaron al municipio de Marbella la cantidad de 214.068,58 euros; del mismo modo, la mercantil facturó de forma extraordinaria al ayuntamiento de Marbella, la cantidad de 126.023,94 euros, en concepto de honorarios de proyecto, cuando tal concepto estaba incluido en el presupuesto de ejecución material.

SEXTO. La sociedad Valúe SA para justificar la emisión de facturas con cargo al Ayuntamiento, simuló encargar a la entidad Fincas y Contabilidad SL la formación de un inventario de bienes municipales y la tasación de los mismos, sin que haya quedado debidamente acreditada la participación en tales actuaciones de los acusados Guadalupe, Marco Antonio y Agapito.

A finales del año 2000, Value SA entregó al Ayuntamiento de Marbella 717 informes de valoración cuyo contenido y conclusiones se apoyaban sobre las mediciones, prevaloraciones y trabajos de campo aparentemente realizados por técnicos locales que actuaron por cuenta de Fincas y Contabilidad SL, no habiendo quedado suficientemente acreditado que dichos trabajos y valoraciones carecieran de la mínima calidad necesaria para justificar el pago de las facturas giradas por Value SA a la sociedad municipal Patrimonio Local SL ni la consiguiente sustracción de caudales o efectos públicos, en este caso, de los acusados Carlos Antonio, Apolonio, Benigno, Juan Carlos, Guadalupe, Marco Antonio, Agapito, Joaquín y Landelino, por haber reclamado, autorizado o consentido tales pagos.

Así mismo, no ha quedado debidamente acreditado que el presupuesto de Azalea Beach para las obras del Mercado de Divina Pastora excediera notablemente de los precios de mercado, ni tampoco que el acusado Fermín autorizara conscientemente, como administrador de la sociedad municipal GCCM SL, el pago de sobrecostes injustificados.

El acusado, Apolonio, fue llamado al procedimiento, para prestar declaración en calidad de imputado, en diciembre de 2009.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Carlos Antonio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito de fraude a la Administración, ya definidos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada, a las penas de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el primero y 1 año de prisión y 6 de inhabilitación especial por el segundo.

Que debemos condenar y condenamos a Raimunda, Humberto, Eulogio, Gerardo, Héctor, Bruno y Isaac, como autores penalmente responsables de un delito continuado de prevaricación administrativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial parqa empleo o cargo público.

Que debemos condenar y condenamos a Benigno, como autor responsable de un delito de prevaricación simple en relación de concurso medial con un delito de fraude a la Administración, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el primero y 1 año de prisión y 6 de inhabilitación especial por el segundo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Carlos y Fermín como autores responsables de un delito de prevaricación simple, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Cada uno de los acusados deberán abonar las costas de este procedimiento, proporcionalmente, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Apolonio, Guadalupe, Marco Antonio, Agapito, Joaquín y Landelino, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados, Carlos Antonio y Benigno deberán abonar conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Marbella la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, en los términos ya establecidos en la fundamentación jurídica.

Cancelándose cuantas medidas cautelares se hayan impuesto a los mismos en la presente causa.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella y por Carlos Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en los arts. 847.1, a), 849, 1º y 857 LECrim, por vulneración de los arts. 1971 y 1973 del Código Civil".

2. "Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en los arts. 847.1, a), 849, 1º y 857, por vulneración de de los arts. 109.2 y 122 del Código Penal".

La representación legal de Carlos Antonio alegó el siguiente motivo de casación:

"ÚNICO.- Por vulneración de la presunción de inocencia que ampara a nuestro representado a tenor del apartado 2 del artículo 24 de la constitución. Error de valoración en la prueba, por infracción de ley y quebrantamiento de forma".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Benigno, inicialmente se adhiere a ambos recursos en lo que favorezcan a sus intereses, sin embargo en escrito de fecha 22 de abril renuncia a la adhesión/impugnación de los recursos formulados. La representación procesal de Landelino, presenta escrito se opone a los recursos de casación. La representación procesal de Humberto, inicialmente se da por instruida y se adhiere a los mismos en lo que pueda beneficiar a su representado, pero posteriormente presenta escrito por el que "ni se adhiere ni impugna los recursos de casación presentados". La representación de Gerardo se tiene por instruido. La representación de Joaquín impugna ambos recursos solicitando su inadmisión. La representación procesal de Isaac manifiesta que no tiene intención de adherirse. Por la representación de Juan Carlos se impugnan ambos recursos íntegramente. La representación de Apolonio solicita la inadmisión de ambos recursos. La representación de Guadalupe se da por instruida sin adherirse a los recursos, ni impugnarlos. Y en el mismo sentido se manifiesta la representación de Héctor. Por su parte, la representación de Bruno, presenta escrito impugnando los recursos. Y en el mismo sentido la representación de Agapito. La representación de Marco Antonio se adhiere a los recursos exclusivamente en todo lo que le pudiera beneficiar. El Ayuntamiento de Marbella impugna el recurso formulado por Carlos Antonio. El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso formulado por el Ayuntamiento de Marbella y la impugnación del recurso formulado por Carlos Antonio, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de septiembre de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de junio de 2023.

Invoca como único motivo de recurso esta parte, por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 CE, error en la valoración de la prueba, infracción de ley y quebrantamiento de forma, pero cuando lo desarrolla, tanto en lo que se refiere a la condena por el delito de prevaricación administrativa, como por la del delito de fraude a la Administración, no pasan de ser simples alegaciones, sin exponer los fundamentos en que se apoyan, que, por esa sola circunstancia, cabría su inadmisión, en base a lo dispuesto en el art. 855.1º LECrim., y es que, como dice el M.F. en su contestación "el motivo adolece de manifiesto déficit de técnica de casación: es planteado por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero no ofrece fundamentación alguna. Denuncia infracción de ley sin indicar los preceptos penales sustantivos transgredidos y enfrentados a los hechos probados, de obligado respeto en este cauce. Y denuncia quebrantamiento de forma sin concretar las normas que lo autorizan ni los defectos del procedimiento o de la sentencia. Este cúmulo de irregularidades determinan la inadmisión a limine del motivo".

Aun así, alguna consideración de fondo se hará, tratando de dar respuesta a esas alegaciones infundadas, que solo podremos hacerlo en lo relativo a la queja por vulneración de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, por un lado y, por otro, por error iuris, que es a lo que parece referirse cuando habla de infracción de ley, sin que nada sepamos qué argumentar en relación con ese alegado quebrantamiento de forma, porque, siendo once los motivos que se recogen entre los artículos 850 y 851 LECrim. y no mencionándose ninguno, tal es la indefinición de la queja sobre este particular, que solo podemos decir que, repasadas las actuaciones, no hemos encontrado ninguno de los defectos que pudieran dar lugar a la concurrencia de alguno de ellos.

1. Comenzando por la parte del motivo afectante a aspectos probatorios, decir que la sentencia de instancia dedica su fundamento de derecho sexto a la valoración de la prueba, comenzando por el testimonio del condenado recurrente y la función que desempeñaba en el Ayuntamiento, así como el de otros acusados, hasta concluir que "sin duda los acusados eran conscientes de lo que estaba pasando en Marbella desde hacía tiempo, y conscientes igualmente de que lo que firmaban no se ajustaba a la legalidad vigente, por mucho que desconociesen los detalles, admitían todo lo que les ponían por delante, como manifestaban algunos de ellos, firmaban todo, sin plantearse ningún problema o duda alguna", y añadir que, al menos, Carlos Antonio y Benigno, "además, eran plenamente conscientes del perjuicio patrimonial que podían ocasionar al Ayuntamiento".

   Analiza también el tribunal a quo el atestado e informes policiales ratificados en juicio, así como otros testimonios, entre ellos de técnicos y arquitectos municipales, y hace un repaso por la prueba documental, que apuntalan las anteriores conclusiones, ante lo cual nada se alega en el recurso, por lo que solo nos queda por decir que el tribunal sentenciador ha contado con prueba suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia, y que, en lo que al pretendido error en su valoración se refiere, al tener que pasar por los precisos cauces que impone el art. 849.2º LECrim, en la medida que ni se nos indica qué documento y menos su literosuficiencia, en que se apoyase tal error, no cabe que prospere la queja por este motivo.

2. En relación con la parte del motivo relativo al error iuris, comenzar diciendo que es un motivo de casación sustantivo penal, para cuyo análisis se ha de partir del más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, centrado, por tanto, en el juicio de tipicidad, y en el que lo que nos corresponde es examinar el juicio de subsunción que de esos hechos se realiza en la norma jurídica.

   A partir de aquí, el recurso, en lo que al delito de prevaricación administrativa se refiere, tras recordar la jurisprudencia que habla de los requisitos que han de concurrir para que se pueda apreciar, se mantiene que, en el caso que nos ocupa, no se ha dictado una resolución contraria derecho, y que de serlo corresponde el conocimiento a jurisdicción Contencioso Administrativa; que no se da en el presente caso una ilegalidad evidente, patente y clamorosa, derivando responsabilidades a concejales y asesores que le entregaban la documentación al condenado, quien se limitaba a firmar, y que, careciendo de los conocimientos necesarios, no se puede pedir que fiscalice, audite y controle toda la documentación entregada; que la resolución que le pusieron a firmar tenía toda la apariencia de legalidad para una persona no experta en derecho, que no pudo estudiar los expedientes, razón por la que firmó y aprobó, por las informaciones que le dieron los expertos y asesores, y en beneficio para el Ayuntamiento y los ciudadanos de Marbella.

   En esto se puede resumir el contenido del motivo, que, como se puede observar, no es sino un cúmulo sucesivo de alegaciones, que no se fundamentan, frente a lo declarado probado en la sentencia de instancia, y si bien nos remitimos a su factum, transcrito en el primer antecedente, entresacamos alguno de sus pasajes más significativos para lo que aquí interesa.

   En el segundo hecho se declara:

   "El acusado, Carlos Antonio en su condición de alcalde accidental y concejal de obras del municipio de Marbella, llegó a un acuerdo con el acusado, Apolonio para la adjudicación directa y ejecución de obras y servicios municipales a las mercantiles de su propiedad, Azalea Beach SL y Value SA, en claro perjuicio para los intereses patrimoniales del municipio de Marbella. Con este objetivo, los miembros de la corporación municipal de Marbella crearon deliberadamente una situación jurídica-fáctica adecuada y eficaz para lograr un apoderamiento de capitales municipales". Continúa describiendo la participación de otros acusados, de quienes dice que "estos acusados se limitaron a cumplir las instrucciones que al efecto les dio Carlos Antonio desde el Ayuntamiento de Marbella de conformidad con lo acordado con el Sr. Apolonio".

   Describe, por tanto, el hecho probado, una acción prevaricadora y también fraudulenta, consciente y voluntaria por parte del condenado recurrente y lo hace, habiendo hecho una valoración de la prueba practicada, entre ella lo declarado por este recurrente, que, como refleja la propia sentencia, fue en igual línea que la que se apunta en el recurso, esto es, que Carlos Antonio fue derivando responsabilidades hacia otros, porque carecía de los necesarios conocimientos; que firmaba cuanto se le ponía a la firma, que él no tomaba decisiones, que el que mandaba era el Sr. Rodrigo, que no sabe nada en relación con la contratación con el Sr. Apolonio; en definitiva, se está escudando en una ignorancia, que ni siquiera es creíble, si atendemos a la experiencia que refleja la sentencia que tenía el recurrente, cuando, refiriéndose a los distintos hechos de que ha sido objeto de enjuiciamiento, indica que "durante su mandato el acusado realizó multitud de actuaciones ilícitas".

   En todo caso, la sentencia de instancia, que en sus hechos recoge un relato que describe un dolo directo de primer grado, como resulta del testimonio de ciertos testigos, en el complemento que es su fundamentación, hace unas consideraciones, que, si se quiere, por la vía de la ignorancia deliberada, llevan a afirmar como dolosa la conducta del condenado, pues no es razonable que un funcionario con su experiencia, además, como alcalde en funciones y concejal de obras, "actué como un autómata firmador de documentos", como apunta en su oposición al motivo la representación del Ayuntamiento de Marbella.

3. Y en lo que al delito de fraude a la Administración se refiere, se alega que no ha existido perjuicio para el Ayuntamiento respecto al fraude, ni ha existido concierto; pero ello vuelve a quedar en una alegación sin fundamento, chocando con los hechos probados en que, como hemos visto, se relata el acuerdo entre Carlos Antonio y Apolonio para la adjudicación de unas obras "en claro perjuicio para los intereses patrimoniales del municipio de Marbella".

   En cualquier caso, dándose por probado el concierto, hecho en perjuicio de los intereses económicos del Ayuntamiento, aunque el perjuicio no se llegara a producir, estando, como estamos, ante un delito de tendencia y mera actividad, habría quedado consumado.

   Procede, por tanto, la desestimación del recurso articulado en este único motivo.

   2. Recurso formulado por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella.

Por parte de las representaciones procesales de los condenados Bruno, Agapito, Joaquín y Apolonio se impugna el recurso formulado por dicho Ayuntamiento, interesando su inadmisión por carecer de interés casacional, y, además, el primero de ellos cuestiona su admisión, poque considera que el recurso de casación por error iuris del art. 849.1º LECrim. contempla que la infracción sea de norma sustantiva, pero solo penal, y no civil, como es en la que se basa el recurso del Ayuntamiento.

1. Comenzando por esto último, podemos recordar la doctrina de esta Sala, que ha considerado viable, a través del motivo de casación por error iuris del art. 849.1º LECrim, el que se funde en una norma civil, siempre que sea sustantiva, en cuanto que el mismo contempla la casación por vulneración de "otra norma jurídica del mismo carácter" a la sustantiva penal, y del mismo carácter también es la sustantiva civil; de hecho, por esta vía se vienen admitiendo los recursos por infracción de norma civil sustantiva que integre una norma penal, caso de las leyes penales en blanco, no habiendo razón para excluir las normas civiles sustantivas que regulen la responsabilidad civil, que para lo que no da cobertura es cuando la infracción sea de norma procesal o constitucional.

   En este sentido, en STS 911/2022, de 23 de noviembre de 2022, se puede leer lo siguiente:

   "La jurisprudencia de esta Sala, que es abundante en lo relativo a excluir de este motivo de casación la infracción de las leyes procesales, sí se ha pronunciado con frecuencia a favor de dar cabida en él, cuando la infracción de ley penal se integra con leyes penales en blanco, pero no es tanta en relación con la responsabilidad civil, que no hay razón para excluir, como, de hecho encontramos algún pasaje, como, cuando la STS 666/2022, de 30 de junio, dice al respecto que "la sentencia recurrida no cuestiona el fundamento sustantivo de la responsabilidad civil derivada del delito -único engarce posible con el motivo casacional invocado-"; o de manera más omnicomprensiva en la STS 85/2022, de 27 enero de 2022, en que se puede leer que "cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Quedan así excluidas las disposiciones de carácter procesal", en el mismo sentido, que repite la STS 149/2022, de 21 de febrero de 2022, lo que significa que, por la vía del motivo por "error iuris", pueden invocarse, además de las normas sustantivas penales, otras normas sustantivas, pero no las procesales".

   Por lo tanto, pretendiéndose un pronunciamiento sobre responsabilidad civil, en cuanto manifestación de culpa extracontractual del art. 1902 del Código Civil, el motivo de casación por error iuris elegido es correcto.

2. En lo relativo a la inadmisión del recurso, por carecer de interés casacional, decir que quienes así lo interesan incurren en un error, por cuanto que, siendo cierto que tal recurso ha sido introducido en nuestro ordenamiento procesal por Ley 41/2015, queda exclusivamente concebido para el caso contemplado en el art. 847.1 b) LECrim, que, ciertamente, se trata de sentencias dictadas por una Audiencia Provincial, pero en segunda instancia, esto es, las dictadas con ocasión de un previo recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de lo Penal, que no es el caso que nos ocupa, que se trata de un recurso de casación contra sentencia de Audiencia Provincial dictada en única instancia, por ser el procedimiento anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 41/2015.

Aunque articulado en dos motivos el recurso formulado por el Ayuntamiento, lo trataremos en uno solo, porque la pretensión es única en ambos, pues las alegaciones o argumentos que se esgrimen son al solo objeto de que sea condenado como responsable a título lucrativo Apolonio, que no lo fue en la sentencia recurrida, y el argumento que emplea para ello por el tribunal a quo, que se encuentra en el párrafo final del fundamento octavo de su sentencia, es el siguiente:

"No procede la condena en cuanto a responsabilidad civil respecto de Apolonio, en concepto de partícipe a título lucrativo, solicitada por el Ministerio Fiscal, pues no solamente se ha producido la prescripción del delito, y por tanto de la responsabilidad penal, sino de la responsabilidad civil, si se tiene en cuenta el plazo de prescripción de 15 años previsto en la L.E.Civil con anterioridad a la reforma de 2015, como el plazo de prescripción de 5 años, establecido para las acciones civiles, tras la reforma señalada".

Frente a dicho párrafo, mantiene la representación del Ayuntamiento que "la absolución de la responsabilidad civil no conlleva necesariamente, a modo de efecto de arrastre, de la responsabilidad civil, como se deduce de los propios términos de ese apartado de la Sentencia que interesamos que sea casada".

1. La pretensión de condena, que es apoyada por el M.F., ha de ser estimada en base a una jurisprudencia asentada por esta Sala, de la que tomamos la doctrina que en que encontramos, entre otras, en la STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020 (caso Gürtel), y transcribimos los pasajes de interés, por la importancia que tiene precisar la naturaleza de la acción para exigir responsabilidad al partícipe a título lucrativo, que no es una acción ex delicto, como puede ser la relativa a la responsabilidad civil subsidiaria, sino una acción personal, por enriquecimiento injusto, sujeta al plazo de prescripción del art. 1964 C. Civil, de 15 años, si es anterior a la reforma operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, o de 5 tras la reforma.

   Decíamos en dicha sentencia:

   "El art. 122 CP dispone: "el que por título lucrativo hubiere participado en los efectos del delito está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del delito hasta la cuantía de su participación". Precepto este que, por tanto, prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adjudicaciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de "receptación civil".

   La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 324/2009, de 27 de marzo; 212/2014, de 13 de marzo; 287/2014, de 8 de abril; 227/2015, de 6 de abril; 433/2015, de 2 de julio; 467/2018, de 15 de octubre; 665/2018, de 18 de diciembre, ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo, caracterizándose por las siguientes notas:

   1. Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito.

   2. Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 CP y no el 122 del mismo texto legal, e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis".

   3. Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

   4. Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 Código Civil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita.

   5. Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

   6. La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones".

2. En relación a los plazos de prescripción, con invocación de la STS 467/2018, de 15 de octubre, seguíamos diciendo:

   "En dicha sentencia se admitía la existencia de jurisprudencia de esta Sala tendente a equiparar el plazo de prescripción de la acción civil - sea directa o subsidiaria - con el del delito -vid STS 749/2017, de 21-11- pero con independencia de las críticas doctrinales a tal asimilación por carecer de una base legal sólida, a diferencia de otros ordenamientos que contienen previsiones en este sentido ( arts. 10.1 del Código Procesal Penal francés; art. 493.3 Código civil portugués, o art. 2947.3 Código Civil italiano) y de que no debe haber inconveniente en que esté prescrito el delito y perviva la acción civil (sucedía con frecuencia en materia de faltas y ahora puede pasar en ocasiones con los delitos leves) o la situación contraria, es decir que la acción civil haya prescrito y la perseguibilidad del delito esté viva (v.gr. por tratarse de una acción de plazo prescriptivo más breve, como sucede con el delito de defraudación tributaria: cuatro años y cinco años; de que la forma de interrupción de una y otra acción (civil y penal) no coinciden: habrá actos que interrumpan la prescripción de la acción civil y no la del delito; y de que, como ha destacado un prestigioso monografista de esta materia, eso llevaría a la peregrina idea de que cuando más grave sea el delito más largo es el plazo de prescripción de la acción civil, lo cierto es que, aún admitiendo que el plazo de prescripción de la acción civil "ex delicto" se encuentra vinculado al del delito, no puede identificarse - como hace la sentencia recurrida- esa acción civil derivada del delito - como es la que se ejercita contra el responsable civil directo o contra el responsable civil subsidiario, con la acción por enriquecimiento injusto acumulada al proceso penal, como es la que ejercita contra un partícipe a título lucrativo - que no es derivada del delito - que precisamente desconoce la procedencia ilícita de lo recibido.

   Esta Sala ha deslindado los conceptos jurídicos de partícipe a título lucrativo y responsable civil subsidiario. Así como precisa la STS 227/2015 de 6.4 citada en el motivo; el art. 122 del C. penal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

1. - Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

   1. Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

   2. Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del C. penal.

   3. Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

   4. Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -- art. 1305 C. Civil--. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento sin causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de Marzo--.

   5. Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

   6. La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones".

   Continúa la Sentencia haciendo unas consideraciones sobre las características y naturaleza de la responsabilidad civil subsidiaria, como acción derivada del delito, para diferenciarla de la anterior, y añadiendo:

   "Por ello partiendo de esta distinción de la naturaleza de la responsabilidad civil de los arts. 120 y 122 CP, esta Sala casacional cuando se ha pronunciado sobre la prescripción de la acción civil dirigida contra el partícipe a título lucrativo no tuvo en cuenta la doctrina de que tal responsabilidad prescribe cuando lo hace el delito - que si aplica a la responsabilidad subsidiaria en cuanto deriva del delito - sino que entendió que nos encontramos ante una acción personal que no tiene señalado término especial de prescripción, siendo de aplicación el plazo establecido en el art. 1964.2 C. Civil".

3. Sentadas las bases anteriores, nos queda por determinar si el plazo de prescripción de este art. 1964.2 C.Civil es el de 15 años, anterior a la reforma por Ley 42/2015, o el 5 años, posterior a ella, y también encontramos respuesta en la misma Sentencia, que, en cuanto a la posibilidad de ejercicio, en principio parte de la teoría de la actio nata: "Así nuestro art. 1969 C. Civil con señalar el comienzo de la prescripción a partir de que la acción pudo ejercitarse, está acogiendo la teoría de que como regla, la prescripción comienza cuando la acción nace, (teoría llamada de la actio nata). Teoría que dejaba sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, por lo que fue matizada por la teoría de la realización que sostiene que la acción ha nacido cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa". [...]. "Por tanto se puede afirmar, según la doctrina civilista que para que haya posibilidad objetiva de ejercitar la acción que sea, es preciso no solo que se hayan realizado los hechos de los que estrictamente hablando, nace su posibilidad de ejercicio, sino también que sean perceptibles externamente en el círculo del interesado, es decir, que no permanezcan ocultos para éste, pues si lo están, habrá ciertamente posibilidad de ejercicio de la acción, entendida tal posibilidad en su sentido más riguroso, pero socialmente más bien podría decirse que haya una burla de ejercicio posible. Así la prescripción para exigir la responsabilidad derivada de un ilícito extracontractual, como norma especial, comienza "desde que lo supo el agraviado", art. 1968.2 C. Civil. le hace depender el inicio de la prescripción por consiguiente, del conocimiento que haya podido tener el perjudicado de la existencia de los hechos constitutivos de su pretensión".

4. Los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa, los concreta la sentencia recurrida en el último párrafo de su fundamento tercero, y consisten en "la adjudicación de la obra del Centro Cívico Divina Pastora de Marbella a la mercantil Azalea Beach y el acuerdo fraudulento realizado a tal fin por parte de los acusados y la adjudicación de los servicios de tasación para la realización del inventario general de bienes municipales de Marbella a la mercantil Value SA", que, en los hechos probados, se sitúan en el meses de abril del año 2000.

   A partir de esta fecha, coincidiendo con lo informado por el M.F., la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 1973 C. Civil, que señala que, entre otras causas, "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales", de manera que, si tenemos en cuenta que las presentes actuaciones tienen su origen las Diligencias Previas 3593/2007, cuya incoación surge a raíz del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, que, tras informe del M.F., acuerda desglosar de su sumario 7/2007, los particulares oportunos para la incoación de Diligencias Previas al objeto de sustanciar por separado la instrucción por los hechos delictivos en que hubiera tenido participación Apolonio (folio1, tomo I), y que en ellas se personó el Ayuntamiento de Marbella, como acusación particular, el 3 de junio de 2009, solicitando que se le tuviera por parte en tal concepto (folio 418, Tomo II), son hitos procesales lo suficientemente relevantes, como para que quedara interrumpida la prescripción antes de que transcurrieran los 15 años indicados en el art. 1964.2 C. Civil, según redacción vigente anterior a la entrada en vigor de su reforma por Ley 42/2015, de 5 de octubre.

La desestimación del recurso formulado por Carlos Antonio, lleva aparejado la imposición de las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Por el contrario, al haber sido estimado el recurso formulado por el Ayuntamiento de Marbella, se declaran de oficio las costas correspondientes a este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación de Carlos Antonio contra la sentencia 176, dictada con fecha 2 de mayo de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que, en lo que a este recurrente se confirma, con imposición al mismo de las costas habidas con ocasión de su recurso, incluidas las de la acusación particular.

HABER LUGAR al recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Marbella, apoyado por el M.F., contra la referida sentencia, que, en el particular relativo al pronunciamiento de la responsabilidad civil, se casa y anula, para establecerlo en los términos que se dirá en la siguiente sentencia, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5125/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 5125/2020, interpuesto por; el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, y por Carlos Antonio, contra la sentencia nº 176, dictada con fecha 2 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, sentencia que ha sido casada y anulada por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.