STS 85/2022, 27 de Enero de 2022

El Juzgado de lo Penal nº 6 de Valencia dictó Sentencia de fecha 21 de febrero de 2020 contra Herminio que le condenó por delitos de maltrato y maltrato habitual psíquico y que contenía los siguientes Hechos Probados:

"Queda probado y así se declara que, el acusado Herminio con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Lorenza en el año 2008, de cuya unión nacieron dos hijos que en el momento de los hechos contaban con 5 y 1 años de edad.

Como quiera que el acusado era muy escrupuloso con la limpieza, entre las fiestas de fallas y semana santa de 2013, el acusado llegó al domicilio familiar y como quiera que observó una botella de crema corporal en el suelo del salón, comenzó a decirle "guarra" al tiempo que le golpeaba con patadas en las piernas, hasta que Lorenza se levantó del suelo, cogió a su hijo y se encerraron en el baño. Más tarde la hizo sentirse culpable por tener la crema en el suelo y llegó a pedirle perdón por ello.

En el invierno de 2013, estando ambos en la cama mantuvieron una discusión por la limpieza de la casa, y tras llamarla "guarra" comenzó a darle patadas y puñetazos. Esta actitud llevó a que Lorenza hablara con la madre del acusado manifestándole lo que ocurría, pero su suegra la consoló diciéndole que todo era fruto del estrés por el trabajo. Esta obsesión por la limpieza hace que tanto su mujer como su hijo de 5 años, cuando es hora de que el acusado llegue a casa para cenar recojan todos los juguetes y no haya una mota de polvo para que no se produzca un desencuentro que termine con una discusión y posterior agresión hacia una u otro.

En una ocasión cuando estaba Lorenza utilizando la Thermomix, se le derramó el contenido y se quemó el aparato, y el acusado nuevamente la llamó guarra.

En febrero 2016, cuando iban los tres en el vehículo que conducía el acusado, al llegar al domicilio Lorenza sacó a su hijo del coche, y se le quedó enganchado el cinturón, por lo que el acusado una vez en casa, le dijo que era "una inútil, que no sabía hacer nada", al tiempo que le tiraba la percha y las zapatillas encima, dándole una de ellas. Tras ello se dirigió al aseo y le cogió sus utensilios personales y comenzó a romperlos.

El acusado se enfada cuando Lorenza tiene que ir a una comida o cena de empresa, y cuando tras este evento llega a casa la somete a un interrogatorio, con quien ha cenado, quien estaba sentado a su lado, de qué han hablado, le coge el móvil y le mira su correo, tampoco quiere que hable con un padre de un niño compañero de su hijo, al que le ha cogido manía.

Sus enfados, sus gritos, su malhumor y sus reproches continuos hacia su mujer han producido en Lorenza un sentimiento de culpabilidad y de auto-responsabilidad por las disputas y un deterioro psicológico".

El Juzgado de lo Penal nº 6 de Valencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Herminio, como autor responsable de: A) Un delito de maltrato del art. 153.1 y 3 del Código Penal, por los hechos ocurridos en el mes de febrero de 2016, y, B) Un delito de maltrato habitual psíquico del at. 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: - por el delito A) la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de 2 años, y de conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Lorenza, en un radio no inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años; - por el delito B) la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de 3 años, y de conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Lorenza, en un radio no inferior a 500 meros y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años. Pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Lorenza en la cantidad de 2.000 euros por los daños morales ocasionados".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por la acusación particular Lorenza, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), que dictó Sentencia, con fecha 13 de octubre de 2020 que tras suprimir de los shechos probados todos los párrafos menos el primero, contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Primero: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Herminio, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2020, dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Revocar la indicada resolución y absolver al referido Herminio, de los hechos denunciados, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación".

Con fecha 19 de octubre de 2020 la Audiencia Provincial dictó auto en el que rectifica un error en los apellidos de la acusadora.

"Se rectifica la Sentencia de fecha 13/10/2020, en el sentido de que donde dice Lorenza debe decir Lorenza.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe ulterior recurso".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusación particular, Lorenza, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos por Lorenza.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art 849.1º LECrim por indebida inaplicación de los artículos 153.1 y 3 y 173.2 CP . Motivo segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por vulneración de lo recogido en los arts. 24.1º, 9.3º y 120.3º CE. Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 792.2 y 3 LECrim. Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso pidiendo su admisión; la representación legal de Herminio lo impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de enero de dos mil veintidós.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que, estimando la apelación entablada contra el pronunciamiento condenatorio dictado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de tal ciudad, decretó la absolución del acusado Herminio. Quien actúa como acusación particular articula cuatro motivos de casación. Todos se presentan bajo la etiqueta formal del art. 849.1º LECrim; aunque, como se argumentará, en su materialidad ninguno es congruente con ese cauce casacional que se utiliza forzadamente, retorciendo su significado, para colar por esa vía lo que constituyen realmente quejas por supuestas infracciones procesales o de valoración probatoria que habrían de circular a través de otras causales de casación (849.2, 850, 852 LECrim). No estamos solo ante una equivocada etiquetación, sino ante el intento de abrir un debate impugnatorio para el que no habilita la legislación procesal. Un recurso contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial solo permite abrir la puerta del art. 849.1º. Las restantes vías casacionales (849.2º, 850, 851 y 852) deliberadamente -si no se generaría un problema de sostenibilidad del sistema impugnatorio- se mantienen herméticamente cerradas por voluntad clara del legislador.

El art. 849.1 LECrim es, pues, el único canal por el que pueden acceder a la casación los asuntos que han sido ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal:

"Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". (énfasis añadido).

Hace más de cien años que la jurisprudencia de esta Sala viene proclamando que el concepto de "precepto penal sustantivo" contempla exclusivamente las normas que definen los tipos penales u otras disposiciones normativas llamadas a conformar una conducta delictiva (así acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que fundamentan la presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza). Cuando se alude a otra norma del mismo carácter no se piensa en normas penales, sino en normas sustantivas. Quedan así excluidas las disposiciones de carácter procesal. Su trascendencia a efectos casacionales surge solo cuando su transgresión comporta un defecto procesal recogido en los art. 850 y 851 LECrim o cuando quebranta el derecho de la parte a un proceso con todas las garantías o implica infracción de otros preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad...). Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de cualquier infracción de la legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían todos los demás motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal. El recurso de casación perdería, además, su tradicional naturaleza extraordinaria convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación.

Pues bien, basta con la lectura de las leyendas que encabezan varios de los alegatos del recurso para constatar que no son en realidad motivos ajustados a la disciplina y formato del art. 849.1º. Intentan traer a casación, camufladas bajo ese rubro, cuestiones que no son revisables por el Tribunal Supremo en este tipo de procedimientos.

1. Así, el motivo segundo denuncia vulneración de los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE. Razona que la motivación de la sentencia de apelación no se ajusta a las exigencias constitucionales, adentrándose en temas de valoración probatoria. No es un motivo por infracción de ley del art. 849.1º. El esquema de ese cauce es bien simple: enfrentar el hecho probado a la subsunción jurídica. Aquí los hechos probados, depurados por la sentencia de apelación, no pueden incardinarse en ningún precepto penal. Ningún reproche se puede hacer a la sentencia desde la perspectiva del art. 849.1º. Los temas que suscita el recurso solo pueden discutirse a través del art. 852 LECrim que no es alegable en esta modalidad impugnatoria.

2. El motivo tercero busca como referencia normativa a la que remite el art. 849.1º el art. 792.2 y 3 LECrim, preceptos de indubitado contenido procesal, utilizados como mera excusa para introducir un razonamiento que tiene mucho que ver con lo que esta Sala ha denominado presunción de inocencia invertida para negarle toda virtualidad impugnativa. No existe un derecho fundamental a que una sentencia condenatoria no sea revocada si existe prueba de cargo. Cuando el Tribunal de apelación estima que la prueba es insuficiente, está facultado -¡obligado!- para revocarla.

3. El motivo cuarto remite a la misma norma ( art. 792 LECrim) aunque ahora combinada con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). Otra vez una alegación al margen del art. 849.1º y, además, poco cohonestable con la regulación legal: cuando el tribunal de apelación no comparte la apreciación probatoria solo está prevista la nulidad (que es lo que pide el recurso) para los casos en que esa divergencia valorativa llevaría a agravar la posición del acusado; no cuando implica la absolución o una rebaja de la condena. En esos supuestos lo procesalmente obligado es la revocación de la sentencia; y no iniciar -como propone el recurso- un absurdo, dilatorio, e indefinido intercambio de golpes, (condena, nulidad, condena, nueva nulidad...) por utilizar un símil tenístico, o generar lo que se ha bautizado por la jurisprudencia en alguna ocasión como indeseable efecto ascensor.

Ninguno de esos tres motivos invoca infracción de precepto sustantivo, ni formal ni materialmente, por lo que habría procedido la inadmisión, lo que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación sin necesidad de analizar el fondo.

El primer motivo, al menos en su apariencia formal, sí remite a preceptos penales sustantivos como exige el art. 849.1º LECrim: los arts. 153.1 y 3 y 173.2 CP, tipicidades que habían determinado la condena en la instancia revocada en apelación. Pero es una invocación oblicua. No se argumenta que tales normas han sido indebidamente interpretadas, sino que la prueba practicada debía reputarse suficiente para considerar acreditadas, como estimó el Juzgado de lo Penal, acciones que, encajarían en esos tipos penales. Entiende el recurso que la Audiencia, al declarar que la prueba no era suficiente para la condena y que subsiste un margen de duda que impide tener por acreditados los hechos, habría errado en su valoración, lo que supondría, de forma indirecta, la no aplicación indebida de tales preceptos. Además -se razona- habría rebasado el ámbito de sus facultades revisoras.

Esa forma de argumentar es incompatible con el art. 849.1º LECrim que, como queda consignado, exige como punto de arranque innegociable el hecho probado fijado por la sentencia atacada en casación, en este caso por el Tribunal Superior de Justicia que, al conocer de la apelación, ha considerado que solo puede estimarse acreditado lo que enunciaba el párrafo primero del relato elaborado por el Juez de lo Penal: que acusado y acusadora estaban unidos en matrimonio y que habían tenido dos hijos. La conclusión de que esos hechos no son delictivos es lo único que podríamos debatir a través del art. 849.1º y, -es obvio-, el debate se agota mucho antes de consumir un minuto de reflexión. Tanto la literalidad del art. 849.1º, como lo establecido en el art. 884.3º, como la misma filosofía de la norma, abocan a esa conclusión.

El destino del recurso viene por ello fatalmente condicionado por el marco casacional en que nos movemos: casación contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial. Digamos algo más sobre ello en la medida en que esta novedosa modalidad se encuentra todavía en fase de rodaje lo que aconseja una labor pedagógica reiterando una doctrina ya consolidada, pese a lo que siguen contándose por centenares los intentos de casación, que suelen ser abortados a través de una providencia, que luchan por discutir temas procesales (valoración probatoria) o constitucionales (presunción de inocencia) en un espacio procesal abierto para otras cuestiones.

Este recurso innovador irrumpió en nuestro ordenamiento en 2015 con el confesado objetivo ( STS 210/2017, de 28 de marzo) de servir exclusivamente a la función nomofiláctica; esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. Tal finalidad se consigue con la apertura de un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim, despojado de las adherencias de otras clásicas vías casacionales que habían ido ensanchándose progresivamente llegando a abarcar una capacidad de fiscalización relativamente amplia (infracción de normas constitucionales; revisión de ciertos aspectos probatorios, aunque limitadamente; irregularidades procesales...). La nueva casación obedece al propósito de supervisar la interpretación de la norma penal sustantiva. Cuestiones procesales, e incluso constitucionales, quedan al margen, si no aparece implicada una duda sobre los perfiles de una tipicidad penal.

La casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo penal solo habilita, así pues, para comprobar si la norma penal sustantiva ha sido correctamente interpretada y aplicada. Para el resto de posibles infracciones o errores aplicativos el debate queda cerrado con la resolución de la Audiencia Provincial.

Esos contornos aparecen claros en la legalidad reformada si la leemos desde las pautas sentadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala de casación en un acuerdo de pleno no jurisdiccional (9 de junio de 2016) cuyo contenido ha sido reiterado en un nutrido número de sentencias y un todavía mucho mayor volumen de autos y providencias, sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim y con respeto a los muy estrictos condicionantes de esa vía: sujeción absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de la norma penal sustantiva). Se abre una posibilidad de control pero solo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni constitucional. Esa concepción está refrendada por el Tribunal Constitucional. ( ATC 40/2018, de 13 de abril)

El recurso por infracción de ley del art. 849.1º ( error iuris) constituye la herramienta elegida para homogeneizar la interpretación de todo el derecho penal sustantivo (vid. STC 134/1991, de 17 de junio), y no solo el que arrastra las más graves sanciones. La reforma de 2015 quiso reforzar el principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE). No es tolerable que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los perfiles de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto. Es por ello éste un recurso que, siguiendo la idea plasmada en la citada STS 210/2017, enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Despreciando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este formato impugnativo que no viene reclamado por el derecho a la tutela judicial efectiva, ya satisfecho mediante una doble instancia; sino por el principio de seguridad jurídica. No busca tanto dar una solución al caso concreto, como proyectar hacia el futuro una interpretación de la ley penal en un punto controvertido. De ahí que solo sea factible el señalado cauce casacional: estricto error iuris que, respetando el relato fijado en la instancia, denuncie una indebida aplicación o interpretación del derecho sustantivo. Sobre otros temas procesales o constitucionales esta Sala puede formar criterio y crear su cuerpo de doctrina a través de la casación ordinaria.

Salta así a la vista la desarmonía con ese marco de los alegatos del recurso. No se denuncian déficits de interpretación de normas penales, sino su supuesta inaplicación indebida derivada indirectamente de considerar que se ha valorado la prueba erróneamente y de un hipotético exceso de sus facultades por el órgano de apelación. No puede camuflarse ese tipo de queja bajo la etiqueta del art. 849.1º -infracción de ley penal-. Ciertamente en toda discrepancia contra una sentencia penal, sea cual sea su índole, aparecerá empeñada en último término la aplicación de una ley sustantiva. Cuando se absuelve indebidamente a quien es acusado de un delito por entender que no hay prueba -habiéndola- se produce una inaplicación indebida del correspondiente precepto penal, pero no por un error en su interpretación, sino por haberse fijado equivocadamente la primera premisa del silogismo judicial (Ticio no mató a Cayo). Esa discrepancia jamás podrá ser enmarcada en el art. 849.1º LECrim. por más que indirectamente dé lugar a una indebida inaplicación del art. 138 CP. Y es que el art. 849.1º, en su misma literalidad, obliga a tomar como base para el análisis los hechos declarados probados No permite revisar si un vicio procesal ha podido condicionar la formulación del juicio fáctico.

La recurrente entiende que la Audiencia Provincial no estaba procesal ni constitucionalmente autorizada para reformular el hecho probado como paso previo a la absolución; y que, además, lo hizo de forma no racional. Aunque fuese así - que no lo es- no podría debatirse eso en casación en tanto no está implicada la exégesis de una norma penal sustantiva. Recuérdese que estamos ante un recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de las normas penales, que de la tutela judicial efectiva. Para corregir esas otras posibles fallas hay que acudir a las vías clásicas y en este caso en concreto, directamente al recurso de amparo si es que se estima violado un derecho fundamental. Así sucedía antes de la reforma de 2015, que no quiso incrustar un nuevo escalón antes del Tribunal Constitucional, sino abrir un espacio procesal para permitir al Tribunal de casación fijar doctrina sobre los tipos penales no graves.

Aún más: la Audiencia se atuvo estrictamente a su ámbito competencial. No puede vaciarse el derecho a la doble instancia con una concepción alicorta o handicapante de la apelación. El tribunal de apelación goza de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia o no para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a una condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia del acusado que tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y no solo las normativas de la condena sufrida en la instancia. La STC 187/2013 descalificaba fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002:

"el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

La desestimación del recurso comporta la condena a la recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim).