STS 149/2022, 21 de Febrero de 2022

Seguido por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima) Procedimiento Sumario Ordinario nº 17/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia, con fecha 20 de diciembre de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"En la madrugada del día 26 a 27 de Junio de 2018, los acusados Jesús y Estanislao, ambos de nacionalidad británica, mayores de edad y sin antecedentes penales, que se encontraban pasando unos días de vacaciones en DIRECCION000, coincidieron en el pub DIRECCION001 con un grupo de chicas, también británicas, entre ellas Salome, que se hallaban igualmente de vacaciones, a las que habían conocido la noche anterior. Los componentes de ambos grupos conversaron, bailaron y bebieron alcohol, relacionándose los acusados especialmente con Salome.

Sobre la 3,00 horas del día 27, los dos acusados y Salome abandonaron el local y se dirigieron al apartamento, compartido con otras amigas, donde la chica se alojaba, sito en la CALLE000, NUM000, de DIRECCION000, entrando al edificio sobre las 3,15 horas (a las 3 h, 14', 45", según la hora de la grabación de la cámara de seguridad instalada a la entrada del edificio). Una vez en el apartamento de la chica, alguno o varios de los concurrentes llevaron uno de los colchones al balcón, donde Salome y Estanislao tuvieron relaciones sexuales con penetración por vía vaginal, sin que conste que el acusado Jesús practicara sexo con ella ni interviniera en la relación sexual entre Estanislao y Salome, aunque se hallaba presente y percibía todo lo que estos estaban haciendo.

En el curso de las prácticas sexuales con Salome, Estanislao le introdujo el puño o parte de su mano en la vagina, lo que produjo dolor a la joven, que le pidió que cesara en su acción, lo que el acusado no hizo de inmediato, sino solo cuando vio que la chica sangraba abundantemente por sus genitales. Al llevar a cabo esta última práctica, causó a Salome desgarro en la cara lateral izquierda de la vagina que se prolonga hasta el fondo del saco, pequeño desgarro en periné y laceraciones en la horquilla vulvar y el labio mayor izquierdo, lesiones que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia, ingreso hospitalario para exploración en quirófano bajo anestesia y tratamiento quirúrgico consistente en sondaje vesical, sutura del desgarro, punto de refuerzo hemostático, taponamiento con Amchafibrin, asepsia y antisepsia. Las lesiones tardaron en curar 21 días, todos impeditivos".

1.- La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que debemos condenar y condenamos a Estanislao como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual del art. 181,1º y 4º del C.P. en concurso ideal con un delito de lesiones del art.147 de la misma Ley, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, por el delito de abuso sexual y tres meses de prisión por el delito de lesiones, en ambos casos con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le imponemos la prohibición de aproximación a Salome, su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, a menos de 300 metros por tiempo de tres años, así como la prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo, y libertad vigilada, cuyo contenido se determinará oportunamente, por tiempo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Salome en la cantidad de 6.000 euros.

Y debemos absolver y absolvemos a Jesús de los delitos de los que viene acusado.

Imponemos a Estanislao cuatro sextas partes de las costas procesales y declaramos de oficio las dos sextas partes restantes.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DíAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Con fecha 23 de diciembre de 2019 la Audiencia Provincial dictó auto complementario de la sentencia, con la siguiente parte Dispositiva:

"LA SALA DISPONE: Interpolar tras el primer párrafo del fundamento jurídico octavo de la sentencia dictada en la presente causa, el siguiente:

"Puede afirmarse el dolo, toda vez que el carácter peligroso de la conducta para la integridad física del sujeto pasivo es invalorable como tal por cualquier persona, sin que el acusado sufriera ninguna anomalía que le impidiera apreciarlo, ni concurriera ninguna circunstancia especial para ello, no obstante lo cual emprendió su acción, consciente de la probabilidad de lesión. Y no solo eso, sino que la mujer se quejó porque la introducción de la mano en la vagina le produjo dolor, puesto que estaba sufriendo daño en su integridad física, pese a lo cual el acusado, consciente de ello, continuó su conducta durante un breve tiempo, aceptando así, al menos, la eventualidad de causar lesiones a la chica".

MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Estanislao, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2020 con la siguiente Parte Dispositiva:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao contra la Sentencia nº 447/2019 de fecha 20 de diciembre, dictada por la Sección 10ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala sumario núm. 17/2019, que confirmamos con imposición de costas a la parte recurrente incluyendo en ellas las originadas por la acusación particular. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como a los representantes legales de los menores o a estos mismos si hubieren cumplido la mayoría de edad (art. 792.5 LECrim), con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Estanislao.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de los arts. 456 a 485 LECrim y 24 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley, por vulneración del art 24 CE (presunción de inocencia).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para votación y Fallo se inició la deliberación el día 26 de enero de 2022, reanudándose y culminando el siguiente día 8 de febrero.

Se interpone recurso de casación contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia desestimatoria de la apelación entablada contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que condenaba al acusado por delitos de lesiones y abuso sexual en concurso ideal. El recurso queda integrado por dos motivos.

El primero de ellos invoca el art. 849.1º LECrim. Denuncia infracción de los arts. 456 a 485 LECrim (régimen de la prueba pericial) y del art. 24 CE.

En un primer acercamiento tropezamos con dos eventuales causas de inadmisiblidad:

1. Es una alegación novedosa si la comparamos con el previo recurso de apelación. Está consolidada la jurisprudencia que rechaza la posibilidad de un recurso per saltum. Lo que se recurre es la sentencia de apelación y no la de instancia

2. Se declaran vulnerados no preceptos sustantivos, sino procesales. El art. 849.1º exige la denuncia de la infracción de "...un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". El concepto de "precepto penal sustantivo" remite en exclusiva a las normas que definen los tipos penales o disposiciones normativas de otras ramas jurídicas llamadas a conformar los perfiles de una conducta delictiva, (v.gr. normas penales en blanco) o que sirven para fundamentar la vulneración de un precepto penal. Cuando se habla de norma del mismo carácter no se alude a normas penales, sino a normas sustantivas. Se excluyen las normas de índole procesal como son los artículos ahora invocados: 456 y ss. LECrim.

Al examinar el discurso que sigue a ese genérico encabezamiento se evaporan, sin embargo, esas dos posibles causas de inadmisión, aunque emergen otras razones que abocarán a la desestimación.

En efecto, el motivo es una reproducción casi íntegra -un clon- del motivo por error en la valoración de la prueba que conformaba el único motivo de apelación. Por tanto, no es cuestión nueva: es más, es exactamente la misma impugnación basada en los mismos argumentos que la articulada en apelación aunque con una intitulación distinta. Es esa la única novedad. El discurso desplegado evoca una infracción del principio de presunción de inocencia más que del régimen de la prueba pericial invocado. Entiende el recurrente que no había prueba suficiente para afirmar que el cese en la penetración vaginal se produjo sin solución de continuidad con la petición de la víctima. Por tanto no habría ni penetración inconsentida; ni -que es lo que el Tribunal de instancia declara acontecido- continuación inconsentida en el acceso inicialmente consentido (aunque fuese por breves instantes).

Además, aduce que a la vista de la pericial de la defensa no puede sostenerse con rotundidad como afirma la sentencia, que se produjese el acceso con un miembro corporal distinto (puño o mano) al viril. Es hipótesis no descartable, según demuestra la pericial de la defensa, que las lesiones se produjeron como consecuencia de un acceso carnal con penetración habitual y normalizado.

El recurrente entabla un diálogo no con la sentencia de apelación sino nuevamente con la de instancia, obviando que se trata de combatir los argumentos de aquélla: la casación no puede ser una segunda vuelta de la previa apelación. Así las cosas no nos queda más que hacer nuestra la argumentación de la sentencia de apelación que el recurrente no se preocupa en combatir específicamente y que asumimos íntegramente.

Leemos en su Tercer Fundamento de Derecho:

"Descrito pues el desarrollo del motivo, la discrepancia del recurrente, y por vía de la invocación de existencia de error en la valoración de la prueba, tiene lugar, por estimar el recurrente que la lesión producida en la vagina de la víctima (desgarro en la cara lateral izquierda) no es totalmente seguro que lo fuera como lo establece la sentencia (continuación de la relación sexual cuando en su evolución el recurrente le introduce el puño o parte de la mano que le causa dolor y pide que cese lo que no realiza sino posteriormente originando el sangrado y citado desgarro, hasta el punto de que tuvo que ser hospitalizada y sometida a tratamiento quirúrgico), sino que pudo haber tenido lugar por el mantenimiento de una relación sexual consentida y normal.

1. Dado el motivo elegido y su contenido, el recurrente parte de la correcta enervación del principio de presunción de inocencia por existencia de prueba de cargo, plural, incriminatoria y racionalmente interpretada.

   No obstante, y pese a que comienza el motivo indicando ser conocedora la parte recurrente de las limitaciones valorativas del tribunal ad quem dada la inmediación propia del tribunal a quo, sin embargo, posteriormente, y en el último párrafo del recurso, lo que se nos pide, realmente, siendo la cita literal, es una "nueva valoración por la Sala ad quem del estudio presentado" por el perito de la defensa, por su posible incidencia en el caso de autos, cuando esta Sala no puede sustituir la valoración probatoria del tribunal de instancia, sino si la misma ha sido realizada de acuerdo a los cánones usuales de la lógica y la racionalidad respetando las máximas de experiencia.

   Por tanto, realmente, pese a su invocación formal, no se está alegando error valorativo de una o varias pruebas en concreto, que en realidad no identifica cuáles pudieran ser, y es sabido, que una discrepancia valorativa de la prueba por parte de la parte, no convierte dicha discrepancia en valoración errónea (equivocada) a la realizada por la sentencia recurrida.

   En todo caso, recordemos ( STS 1199/2006, de 11 de diciembre-, si bien en relación con el principio de presunción de inocencia), que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, e igualmente, la invocación de dicho principio de presunción de inocencia no puede consistir en un reexamen de la valoración de la prueba ( STS 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2) ya que, la función del Tribunal ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

2. Pero es que, ya de entrada, el motivo elegido se viene a desvanecer en el contenido de su propio desarrollo argumental, cuando:

   -Se reconoce que "Una herida como la referida en autos en el interior de la vagina y hasta el fondo de saco, es, sin duda, una herida de difícil explicación en una relación sexual a priori consentida".

   -"Y que encuentra una plausible explicación en la sentencia".

   Por lo que, con dichas afirmaciones del propio recurrente, no puede canalizarse con éxito el error probatorio invocado, máxime cuando, no se identifica una prueba concreta que evidencie el error o equivocación del tribunal sentenciador, sino, que lo que, en realidad viene a sostenerse, es que, no es descartable otra versión, aun pudiendo ser menos probable que la consignada en la sentencia.

3. Por tanto, no resulta posible el planteamiento del recurrente (revaloración de la prueba en segunda instancia, ceñida, al estudio que aporta la prueba pericial de la defensa), además, de que, no se tiene plenamente en cuenta, que esa inviable revaloración se haría aisladamente obviando la prueba pericial de la médico forense, tenida en cuenta en la sentencia recurrida, que sostiene, con claridad, que el desgarro difícilmente puede ser causado mediante la penetración vaginal, corroborando con ello, razona la sentencia recurrida, la "fuerza suasoria de la versión de la joven".

   Además, dicha sentencia no rehuye ni analizar la pericial de la defensa, que no concluye tampoco terminantemente lo contrario, ni el citado estudio mencionando que del mismo se deriva que dicha causación es raro que ocurra (46 casos de desgarros en 250.000 habitantes y en 10 años), añadiendo circunstancias muy relevantes que incrementan la probabilidad muy baja (despreciable incluso, añade la sentencia) de que ello ocurra (pues, razona, en el caso las lesiones se causaron tras un largo período de práctica sexual con la lubricación y dilatación ya producida lo que no consta en dichos 46 casos del estudio; en el caso, además, se trata de una mujer multípara y robusta lo que no consta en el estudio; y en edad de máximo desarrollo orgánico y funcional de sus genitales).

4. Se acude, finalmente, desfocalizando o casi más bien alterando el motivo elegido (error probatorio) al principio in dubio pro reo, cuando la sentencia recurrida no ha hecho mención a que tuviera duda alguna (de hecho, no identifica el recurrente donde duda la sentencia) sobre el particular.

   En este sentido, la doctrina jurisprudencial indica que el principio in dubio pro reo impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009;114/2010, 855/2012 ó 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada ( ATS 1284/2018, de 18 de octubre). Y, en este sentido, se añade ( STS 277/2013, 13 de febrero y STC 147/2009, 15 de junio, que es recogida en la posterior nº 24/2015, de 21 de enero) que puede fiscalizarse la aplicación de tal principio en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas, sino que lo que debe comprobar es que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( SSTS 675/2011, 24 de junio, 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio), sin que, por el contrario, quepa invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

5. Respecto de algunas otras cuestiones a que alude el motivo (como la secuencia en la producción del desgarro causada por el recurrente), los hechos probados describen la misma de modo razonable y dentro de la evolución de una relación sexual, en principio consentida, pero que adquiere un salto cualitativo cuando se introduce un puño o la mano que hace daño a la víctima pidiendo esta que cese lo que no realiza en un inicio sino cuando ve el abundante sangrado dando lugar al citado desgarro.

   Todo ello es razonado en la sentencia recurrida, así como que la víctima no estaba dispuesta a consentir cualesquiera prácticas sexuales, a la que debemos remitirnos, razonando cómo se trataba de una práctica sexual extravagante con capacidad lesiva, conllevando una acción con peligrosidad ex ante, indicando que la víctima se quejó pese a lo cuál persistió en su conducta teniendo la joven que soportar una práctica sexual, peligrosa, aunque fuera por breve tiempo, sin su aceptación.

6. Finalmente, y a mayor abundamiento, diremos, que examinada la grabación audiovisual del plenario, y aunque ello, no es cuestionado por el recurrente, la sentencia recurrida se ha basado en lo declarado por la pericial de la médico forense, que, claramente, y en pericial conjunta, consideró la versión de la víctima sobre el particular (desgarro por agresión sexual violenta) compatible con las lesiones que efectivamente presentaba, no considerando que pudieran derivarse de una relación sexual normal (también, hizo alusión a que se trataba de mujer multípara, con vagina elástica), haciendo incluso alusión, a que es el supuesto que, en su ejercicio profesional (como médico de familia y de urgencias, y como médico forense), y por esta clase de delitos, nunca había visto un desgarro vaginal con estas lesiones.

   Por su parte, el perito de la defensa, con cita del citado estudio, no es que negara lo declarado por la médico forense, sino que, y de modo hipotético, vino a expresar que esos desgarros aunque reconoce pueden producirse del modo indicado por la forense puede no serlo de modo exclusivo sino que en alguna ocasión pueden producirse sin que exista violencia y por tanto ocurran en una relación sexual normal o al menos no podía pronunciarse que los desgarros sin género de duda tengan lugar necesariamente por una agresión sexual.

   En definitiva, no existiendo, y ello realmente desde el propio planteamiento del recurrente, un genuino error probatorio, el motivo fenece conllevando la desestimación del recurso".

   Nada podríamos añadir, salvo que en casación los caminos para una revaloración probatoria, que es lo que sugiere el recurrente, son mucho más angostos. La pericial invocada como elemento probatorio que debiera haber generado dudas -que no surgieron- no solo no es concluyente, sino que sus afirmaciones están minimizadas por otra pericial y han sido descartadas de forma suasoria, teniendo en cuenta también el conjunto del cuadro probatorio: pruebas personales.

El segundo motivo plantea ya una enmienda a la totalidad de la primera sentencia que solo implícitamente aparecía en la previa apelación. Ahora sí se roza la prohibición de la cuestión nueva. No obstante, no puede descalificarse el alegato por ello, en tanto el recurso de apelación traslucía también esa invocación de la presunción de inocencia en términos globales.

Se argumenta que no es legítimo considerar falsa una declaración en muchos extremos; y, a la vez, cierta en algunos puntos. Es eso lo que habría hecho la Audiencia al construir su relato fáctico.

No es correcta la apreciación que se consigna como punto de partida. Es posible la divisibilidad de una declaración. En la vida real no es concebible uno de esos personajes tribales, protagonistas de acertijos que quieren poner a prueba la capacidad deductiva, que, o dicen siempre la verdad, o siempre mienten. En general en los relatos de cualquiera pueden encontrarse con relativa habitualidad aspectos veraces al lado de otros no ajustados a la realidad. Habrá que razonar el porqué de las apreciaciones extraídas de esas manifestaciones a las que se otorga un crédito solo parcial. Lo hace cumplidamente la sentencia de instancia. Es más, en lo que sucedió en esos instantes en que se producen los hechos determinantes de la condena se cuenta con cierto reconocimiento parcial del acusado. Solo discrepa en el punto de que no atendiese inmediatamente el requerimiento de la víctima y en el tipo de acceso (niega el empleo del puño o la mano).

La Audiencia ofrece razones plausibles para entender creíbles en ese punto -corroborado por las lesiones causadas- las manifestaciones de la víctima congruentes con las consecuencias lesivas objetivadas. Es difícil pensar que se hubiese llegado a ellas si el recurrente en verdad hubiese atendido las primeras quejas de la mujer. La negativa inicial a declarar, su silencio hasta el acto del juicio oral y el hecho de que su versión de los hechos deje sin explicación asumible la génesis de esas lesiones en el órgano genital de la víctima (la Sala con apoyo de una pericial niega que pudiesen ser in casu producto de un acceso natural), en combinación con las manifestaciones persistentes de ésta acerca de la penetración con el puño, dotan a la convicción de la Audiencia de una base sobrada e impiden hablar de conculcación del derecho a la presunción de inocencia.

La desestimación del recurso llevará a la condena en costas al recurrente (art. 901 LECrim).