STSJ Islas Baleares 240/2023, 2 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, sala social |
| Número de resolución | 240/2023 |
T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PA LMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00240 /2023
NIG: 07026 44 4 2021 0002404
RECURSO DE SUPLICACIÓN : RSU 607/2022
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 874 /2021 JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE EIVISSA
Recurrente: Oscar
Abogado: ANTONIO ROJO MENCHERO
Recurrido: Pedro
Graduado Social: CELESTINO AGUILERA BURGOS
Recurrido: FOGASA
Abogado: LETRADO DE FOGASA
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Joan Agustí Maragall
En Palma, a 2 de mayo de 2023 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 607/2022, formalizado por el letrado D. Antonio Rojo Menchero, en nombre y representación de Oscar, contra la sentencia nº 294/2022 de fecha 20 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Eivissa, en sus autos demanda DSP número 874/2021, seguidos a instancia del recurrente, frente a Pedro, representado por el graduado social D. Celestino Aguilera Burgos y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en materia de despido, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Joan Agustí Maragall, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Oscar desde el día 22/03/2021 hasta el 31/10/2021 ha prestado servicios para D. Pedro mediate contrato de trabajo temporal con el código 402 a jornada completa y con la categoría profesional de
ayudante de camarero percibiendo un salario bruto de 1.421,85 euros brutos más las pagas extra y el plus transporte, prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en Punta Arabí, edificio manila nº 166 bajo el nombre comercial Restaurante Escandalo (contrato, nóminas, vida laboral, instructa demandada, interrogatorio demandado, convenio).
La empresa comunicó al trabajador la finalización de su contrato el 31/10/2021, dándole de baja ese día de la Seguridad Social. El restaurante cerró a principios de octubre del año 2021, habiendo el actor cobrado las vacaciones. El jefe del actor y la persona que le abonaba las nóminas era D. Pedro . El restaurante no estaba abierto durante la temporada de invierno. D. Jose Ignacio es tío de D. Pedro y propietario del establecimiento donde prestaba servicios el actor (testifical D. Jose Miguel, interrogatorio actor, vida laboral, interrogatorio demandado).
Resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de la Hostelería de les Illes Balears. (No controvertido).
No consta que la parte demandante sea o haya sido representante legal de los trabajadores. (No controvertido).
La empresa llevó a cabo un registro de jornada del trabajador durante el mes de marzo (doc. 7 ramo prueba parte demandada). No consta que la empresa llevase a cabo un registro de jornada de los trabajadores durante el resto de los meses. No consta la realización por parte del actor de horas extra. El actor iniciaba su prestación de servicios a las 13h. El restaurante cerraba los lunes (ficta documental, testifical D. Jose Miguel ).
El demandante interpuso papeleta ante el TAMIB en fecha 26/11/2021, que se celebró el 09/12/2021 con el resultado de sin acuerdo compareciendo el demandado Pedro "asesorado en este acto por Jose Ignacio " . (Doc. 5 y doc. 6 ramo prueba parte actora).
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Oscar frente a D. Pedro, sobre despido, y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido sufrido por el demandante en fecha 31/10/2021, CONDENO a D. Pedro a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora, si no lo hubiere hecho, una indemnización en cuantía de 1.199,88 euros; y, en caso de optarse por la readmisión, a pagar a la parte demandante los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de 54,54 euros diarios.
Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Oscar y que fue impugnado por la representación de D. Pedro .
Se señaló para la votación y fallo el día 19 de abril de 2023, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el actor y ha declarado la improcedencia del despido impugnado.
Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el actor, recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada.
El primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, denuncia la vulneración del art. 120.3 CE en relación a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 de la Constitución, al considerar insuficientes los hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida, generando indefensión a la parte recurrente.
Sostiene el recurrente, en una extensa argumentación, que -habiendo detallado la jornada efectivamente realizada en el anexo de la demanda, no habiendo la demandada aportado el control de jornada requerido (que hubiera permitido acreditar la jornada realizada), no habiendo justificado tampoco la razón de tal falta de aportación, habiendo reconocido el empresario demandado en prueba de interrogatorio que el actor trabajaba seis días a la semana, habiendo declarado el testigo conforme el actor entraba a las 13 h y cuando él marchaba a las 23 (era cocinero) el demandante seguía trabajando- concurrían elementos más que suficientes para establecer la realidad de la jornada invocada, en lugar de concluir, como ha hecho la sentencia de instancia, " que no se ha presentado prueba suficiente para considerar acreditado tal extremo".
Solicita se declare la nulidad de la sentencia, reponiendo los autos al momento anterior a su dictado, para que con libertad de criterio y con análisis de toda la prueba realizada, fundamentalmente la prueba de interrogatorio y la testifical, introduzca en la declaración fáctica los hechos indispensables para establecer la realidad o no de las horas extras invocadas.
La demandada se opone a tal denuncia, alegando que con la declaración de hechos probados establecida y la fundamentación jurídica de la sentencia concurren suficientes elementos fácticos para establecer y fundamentar la conclusión a la ya que ha llegado la sentencia.
La Sala considera que, en los términos que está formulada la denuncia, lo que en realidad está cuestionando el recurrente no es tanto la pretendida insuficiencia fáctica de la sentencia, sino las reglas de valoración de la prueba aplicadas por la magistrada de instancia que le han llevado a la conclusión de que " no consta la realización por parte del actor de horas extras".
Tales reglas de valoración de la prueba se exponen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia y las reproducimos en su parte más significativa: " versando la reclamación formulada sobre el reconocimiento de las horas extraordinarias, corresponderá a la parte actora acreditar que las mismas han sido efectuadas ( sentencia TS de 23-6-1988 ), precisándose al efecto "una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado" ( sentencias TS de 11-61993 y 26-12-1990 ), pues "en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización «día a día y hora a hora»"( sentencias TS de 21-11991 y 26-9-1990 ).
No obstante, advierte la magistrada de instancia, " tal rigor en la prueba de las horas extraordinarias ha sido matizado por la jurisprudencia cuando resulta suficientemente acreditada su realización con la prueba de la jornada de trabajo efectuada de modo habitual y de la que se deduce el exceso horas de trabajo sobre la jornada ordinaria ( sentencia TS de 22-12-1992 ), especialmente cuando la empresa incumple su deber de registro diario y totalización mensual de las realizadas ( sentencia TSJ Castilla-La Mancha de 26-5-1998 ) conforme a lo dispuesto en el art. 35.5 ET . "
Y añade a continuación el razonamiento esencial en su valoración de la prueba:
"... si bien es cierto que la empresa no ha aportado el registro de jornada interesado como documental por la parte actora, ese mero dato no resulta suficiente para tener por acreditado la realización de horas extras por parte del actor.En efecto, se alega en la demanda que por parte del actor se realizaban las horas extras que constan en el anexo I aportado junto a la demanda siendo que supuestamente el actor realizaba una jornada de 13h a 2h. Sin embargo, no se ha presentado prueba suficiente para considerar acreditado tal extremo, no pudiendo sin más invertir la carga de la prueba a la empresa con el solo dato de la no aportación del registro de jornada ".
En soporte de dicho razonamiento, invoca también la sentencia del Tribunal Supremo de 22.7.2014 y la STSJ de Cataluña de 24 de enero de 2007, STSJ del País Vasco de fecha 23 de febrero de 2016 y STSJ de Canarias de fecha 11 de junio de 2019, que recogen y aplican el criterio clásico ya expuesto que, en definitiva, imputa al trabajador la carga de la prueba de las horas extras invocadas.
La cuestión de las reglas de la carga de la prueba en materia de...
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