STS 349/2023, 11 de Mayo de 2023

1. El Juzgado de Instrucción número 2 de Manresa incoó Sumario 5/2018 por delito de Abuso sexual a menor de 16 años, contra Ismael, Gustavo, Rosendo, Santos, Justo, Serafin y Teodoro, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigesimo Tercera. Incoado el Sumario 5/2018, con fecha 31/10/2019 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Cerca de la medianoche del día 29 de octubre de 2016 se encontraron un grupo de personas para hacer el llamado botellón en una fábrica abandonada situada en el CAMINO000, de la localidad de DIRECCION000, en un descampado en el que había dos casetas en desuso, cerca de la Fundación DIRECCION001.

   Entre esas personas se encontraban: Ismael, español, mayor de edad y sin antecedentes penales; Gustavo, cubano, mayor de edad y sin antecedentes penales; Teodoro, cubano, mayor de edad y sin antecedentes penales; Santos, español, mayor de edad y sin antecedentes penales; Justo, argentino, mayor de edad y sin antecedentes penales; Serafin, español, mayor de edad y sin antecedentes penales; Angelica, nacida el NUM000 de 2002, y los también menores de edad Carmela, David, Custodia y Eladio.

   Hacia la madrugada estos Angelica, Carmela y David se marcharon de la fábrica para ir a encontrarse con una tía de Angelica, regresando a la fiesta de "botellón" alrededor de la una de la madrugada. Angelica, persona con baja tolerancia al alcohol, bebió bebidas alcohólicas antes de ir a encontrarse con su tía y después de volver a la fiesta, llegando en ese segundo momento, en el que también fumó algún porro de marihuana, a perder totalmente, a consecuencia del consumo de tóxicos, la conciencia de lo que sucedía y de lo que hacía, conciencia que no recuperó hasta horas después, ya por la mañana.

   No pasó desapercibido a ninguno de los congregados, todos los cuales se encontraban en ese momento reunidos en una de las casetas, que Angelica tenía menos de 16 años y se encontraba en estado de inconsciencia, cuando Ismael cogió a Angelica, a la que conocía desde de hacía tiempo, y se marchó con ella a la otra caseta, donde no había nadie entonces, y allí el hombre, para satisfacer sus deseos libidinosos, metió dedos de su mano en la vagina de la chica.

   Luego, Ismael dejó a Angelica en esa caseta y se dirigió a la otra, donde estaban el resto, y dirigiéndose a los hombres les dijo que ahora podían ir ellos, y así lo hicieron, uno tras otro, Rosendo, Santos, Justo y Gustavo, quienes se dirigieron a la caseta donde estaba Angelica y, para satisfacer sus deseos libidinosos, introdujeron sus penes en la vagina de la chica.

   Mientras esto sucedía en la caseta donde se encontraba Angelica, Teodoro estaba en la otra caseta y en un momento dado tuvo en sus manos lo que parecía una pistola.

   Más tarde, y cuando ya se habían marchado la mayor parte de los reunidos, Ismael y Gustavo, al mismo tiempo, cogieron a Angelica, liberaron sus respectivos penes del pantalón y los pusieron en la cara de la chica para que esta los masturbara, lamiéndolos, consiguiendo los hombres satisfacer sus deseos libidinosos con las felaciones que Angelica les hizo.

   Días después, Ismael contactó con Carmela, David, Teodoro y Eladio, antes de que estos declararan como testigos en esta causa y les dijo que no hablaran de lo que había pasado si no querían tener problemas"

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "1. Absolvemos libremente a Teodoro, a Ismael, a Gustavo, a Rosendo, a Santos, a Justo e Serafin del delito de amenazas del que fueron acusados por la acusación particular y, el primero, también por el Ministerio fiscal.

2. Absolvemos libremente a Ismael de los cuatro delitos de obstrucción a la justicia de los que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

3. Absolvemos libremente a Serafin del delito de omisión de los deberes de impedir delitos del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

4. Absolvemos libremente a Ismael y Gustavo de los delitos continuados de agresión sexual sobre menor de dieciséis años de los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

5. Absolvemos libremente a Teodoro, Rosendo, Santos y Justo de los delitos de agresión sexual sobre menor de dieciséis años de los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

6. Absolvemos libremente a Teodoro del delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

7. Condenamos a Ismael, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años cometido en actuación conjunta de dos o más personas, anteriormente definido, a las penas de doce (12) años de cárcel, inhabilitación absoluta durante el tiempo de esta condena, libertad vigilada durante diez (10) años, a cumplir después de la pena privativa de libertad, prohibición de acercamiento a Angelica, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros, por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión, y, durante ese mismo tiempo, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

8. Condenamos a Gustavo, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años cometido en actuación conjunta de dos o más personas, anteriormente definido, a las penas de doce (12) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de esta condena, libertad vigilada durante diez (10) años, a cumplir después de la pena privativa de libertad, prohibición de acercamiento a Angelica, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros, por tiempo superior en 10 años a la pena de prisión, y, durante ese mismo tiempo, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

9. Condenamos a Rosendo, como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, anteriormente definido, a las penas de diez (10) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de esta condena, libertad vigilada durante diez (10) años, a cumplir después de la pena privativa de libertad, prohibición de acercamiento a Angelica, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros, por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión, y, durante ese mismo tiempo, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

10. Condenamos a Santos, como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, anteriormente definido, a las penas de diez (10) años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de esta condena, libertad vigilada durante diez (10) años, a cumplir después de la pena privativa de libertad, prohibición de acercamiento a Angelica, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros, por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión, y, durante ese mismo tiempo, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

11. Condenamos a Justo, como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, anteriormente definido, a las penas de diez (10) años de cárcel, inhabilitación absoluta durante el tiempo de esta condena, libertad vigilada durante diez (10) años, a cumplir después de la pena privativa de libertad, prohibición de acercamiento a Angelica, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros, por un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión, y, durante ese mismo tiempo, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

12. Condenamos a Ismael, Gustavo, Rosendo, Santos y Justo a indemnizar conjunta y solidariamente a Angelica en la cantidad de doce mil (12.000) euros.

13. Imponemos a Ismael y Gustavo el pago de una novena parte cada uno de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

14. Imponemos a Rosendo, Santos y Justo el pago de una decimoctava parte cada uno de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

15. Declaramos de oficio el resto de las costas procesales causadas en esta instancia".

3. - Notificada la sentencia, el MINISTERIO FISCAL, la representación procesal de la acusación particular Emilia, la representación procesal de Rosendo, Santos, Gustavo, Ismael y Justo, interpusieron recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación /2022. En fecha 11/10/2022 el citado tribunal dictó sentencia número 260/2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "1. NO HABER LUGAR a los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ismael, D. Gustavo, D. Santos, D. Rosendo y de D. Justo, contra la sentencia de 31 de octubre de 2020 de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

2. HABER LUGAR EN PARTE a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Emilia contra la referida sentencia, y revocarla en parte fijando la indemnización en favor de la menor Angelica en la cantidad de 60.000 euros que deberán abonar los acusados de forma conjunta y solidaria.

3. Declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia".

4. Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Gustavo, Ismael y Justo anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Gustavo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Al amparo de artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

2. Al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 E).

3. Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 183.4 b) del Código penal.

6. El recurso formalizado por Ismael, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por quebrantamiento de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1°.2° de la Constitución, así como al art. 11 DUDH y art. 49 CEFUE, a la vulneración del derecho a un juicio justo ( art. 6 CEDH), y también, los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al principio de legalidad ( art. 25.1 CE) por no concurrir en los hechos probados y fundamentos de derecho los elementos suficientes que den sustento a la condición de autor de nuestro representado, así como por aplicar una pena que no correspondería por los hechos sucedidos ( art. 15 PIDCP, art. 11 DUDH y art. 49 CDFUE).

2. Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 183.1-3 del Código Penal i también referente al artículo 183.4.b) del Código Penal.

3. Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 183.quater del Código Penal.

4. Infracción de Ley, de conformidad con los prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 110.3° del Código Penal, en relación a la responsabilidad civil por daño moral.

7. El recurso formalizado por Justo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de precepto constitucional, ex art. 852 LECrim con el art. 24.2 de la CE por vulneración de la tutela judicial efectiva respecto del art. 709 LEcrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

2. Por infracción de precepto Constitucional ex art. 852 LECrim, con el art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la suficiencia de la prueba.

3. Por infracción de precepto Constitucional ex art. 852 LECrim, con el art. 24.2 de la CE vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la estructura lógico racional de la prueba.

8. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 3/02/2023, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9/05/2023 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

MOTIVOS COMUNES

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

   Se recurre en casación la sentencia número 30/2020, de 26 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirmatoria parcialmente de la sentencia 813/2019, de 31/10/2019, de la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona por la que se condenó a los tres recurrentes como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años.

   En los tres recursos se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tratándose de un hecho único y que los distintos motivos que se refieren a esta queja tienen planteamiento similares y, en buena medida, complementarios, daremos contestación conjunta a todos ellos.

   (i) Recurso interpuesto por Ismael

   En el primer motivo de este recurso, por el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim, se censura la sentencia de instancia por lesión del derecho a un proceso justo y del principio de legalidad penal, si bien en su desarrollo argumental lo que se reprocha a la sentencia es la vulneración del principio de presunción de inocencia por estimar insuficiente la prueba de cargo que sustenta la condena y por considerar que el proceso de valoración probatoria no se ajusta a parámetros de racionalidad. El segundo motivo discurre por los mismos cauces y se cuestiona también la valoración del principal testimonio de cargo.

   Se alega, en breve síntesis, que la condena se asienta en la declaración testifical de una amiga de la menor ( Carmela) cuyo testimonio debe ser valorado con especial cautela teniendo en cuenta los siguientes datos:

   1. La testigo refirió un abuso sexual de seis personas sobre una amiga menor de 16 años ( Angelica) y en el examen médico que le fue practicado a esta última no se apreció la existencia de lesión alguna;

   2. No hay muestra de ADN en el cuerpo de la menor del recurrente;

   3. El testigo identificado como David no mencionó en ningún momento a Ismael y la sentencia excluye de valoración el testimonio de Gaspar a pesar de que la testigo presencial manifestó que se fue con él y debía estar presente en el momento de las felaciones que dicha testigo refirió haber visto;

   4. En el chat de DIRECCION002 al que se refiere la sentencia como elemento de corroboración periférico se afirma que el recurrente no habría intervenido y que él no la habría dejado embarazada.

   A partir de estos datos entiende esta defensa que la declaración de la testigo presencial no cuenta con elementos periféricos de corroboración y que su relato fue evolucionando a medida que se le fueron recibiendo las distintas declaraciones. Se alega que la declaración de esa testigo no se ha contextualizado debidamente por no tener en cuenta otros testimonios. Se destaca la declaración de la testigo Sacramento, que estuvo presente y que no vio los hechos denunciados por Carmela; el testimonio de Gaspar, cuyas declaraciones fueron indebidamente excluidas de valoración y las manifestaciones de Gaspar que supuestamente estuvo presente en la caseta donde se produjeron las felaciones y tampoco confirmó la versión de Carmela.

   (ii) Recurso interpuesto por Gustavo

   Este recurso también destina dos motivos a cuestionar la razonabilidad del criterio de valoración probatoria seguido por el tribunal de apelación y, por extensión, por el tribunal de primera instancia.

   En el motivo primero se hace un análisis crítico de la declaración de la menor Angelica y de la testigo Carmela.

   En relación con la declaración de Angelica se refiere que inicialmente, el día 02/11/2016, dijo no recordar nada y en su posterior declaración del 07/11/2016 cambió su versión, diciendo que Ismael la penetró por vía vaginal con los dedos y luego ella le hizo una felación, sin hacer mención de Gustavo. Sin embargo en su declaración judicial de 10/11/2016 dijo recordar que Ismael le dijo que tenía que hacerle una felación a Gustavo y tragárselo todo y así lo hizo. En el juicio enriqueció su declaración con un nuevo detalle diciendo que mientras hacía las felaciones se pasaban una pistola junto con Teodoro.

   En relación con el testimonio de Carmela se alega que el tribunal ha silenciado todas sus contradicciones y que no fue persistente en sus distintas declaraciones. Así, señala que la primera vez que declaró no atribuyó a Gustavo ningún acto de naturaleza sexual, lo que sí hizo en su segunda declaración donde refirió que vio a varios de los acusados tener esas relaciones sexuales. Sin embargo en el juicio modificó de nuevo su relato introduciendo sustanciales diferencias ya que dijo que sólo vio a Gustavo mantener relaciones sexuales con la menor y luego vio cómo realizaba una felación a Gustavo y a Ismael. Además añadió otros aspectos a los que nunca antes se había referido como, por ejemplo, que David, en casa de la tía de Angelica, les advirtió lo que les iba a pasar si volvían a la fábrica. Entiende esta defensa que el testimonio aludido careció de verosimilitud por la debilidad de los datos periféricos señalados en la sentencia, entre los que se cita la declaración de David, que también cambió de versiones a lo largo del procedimiento, y tenía interés en incriminar a los demás para exculparse. También se ponen de relieve las contradicciones existentes entre las declaraciones de los dos testigos citados, en relación con la posición de la menor cuando supuestamente era penetrada, el lugar en que se produjo, la forma en que estaban vestidos cuando los autores salieron de la habitación o la forma en que todos se fueron del lugar. Se señala, además, que el relato de Carmela no tiene ninguna lógica interna porque no tiene explicación que después de haber visto los hechos se fuera del lugar en compañía de Angelica y en el coche de Gustavo.

   En el motivo segundo el foco de discrepancia se sitúa en la valoración de los testigos de descargo. Carece de lógica que no se estimen creíbles los testimonios de Gaspar y Sacramento por ser amigos de los acusados y que, sin embargo, ese mismo vínculo de Carmela y David respecto de Angelica no sirva de fundamento para cuestionar la credibilidad de estos testigos.

   En relación con el testimonio de Sacramento se reprocha que sea valorado parcialmente para acoger lo desfavorable para los acusados y no lo favorable. La testigo en su declaración sumarial manifestó que cuando fue a ver a Angelica para ver lo que sucedía le dijo que estaba bien y que se quería quedar con los chicos y que sólo estaba con ella Rosendo y que éste le reconoció que había hecho algo con ella y en el juicio ratificó su declaración sin incurrir en contradicción alguna. Y en relación con el testimonio de Gaspar negó los hechos y dijo que estuvo toda la noche en compañía de Gustavo, que no vio felación alguna, ni armas, ni nada y que fue una noche absolutamente normal, destacando la defensa que se trataba del único joven que prácticamente no había bebido.

   En cuanto a otras pruebas se destaca que no apareciera restos biológicos del recurrente en la ropa de Angelica y también la inexistencia de lesiones, ya que las únicas acreditadas fueron unas leves contusiones a nivel del codo, inespecíficas, que el propio médico forense afirmó que no tenían por qué ser compatibles con una agresión sexual. Y también se destaca la declaración de Celestino madre de Ismael que declaró, contrariamente a lo manifestado por Carmela, que cuando llegaron a la casa después de los hechos, las menores no entraron en ella sino que se fueron a sus casas.

   Entiende la defensa que la valoración probatoria de la sentencia es irracional y que no se han valorado las pruebas de descargo, generando indefensión ante la indebida e injustificada discriminación en la apreciación de las distintas pruebas.

   (iii) En el recurso de Justo se destinan también los motivos segundo y tercero a cuestionar la valoración probatoria.

   En el motivo segundo se hace una valoración crítica del testimonio de Carmela destacando que si bien en sus declaraciones policiales y durante la instrucción manifestó que vio al argentino ( Justo) tener relaciones sexuales con la menor, en el juicio cambió su versión, manifestando que no vio que tuviera esas relaciones pero que estaba allí, en el lugar en que se produjeron los hechos, con los pantalones bajados.

   En el motivo tercero se insiste en esos mismos argumentos y se hace alusión al testimonio de Sacramento para afirmar que el tribunal lo valoró sesgadamente en cuanto apreció positivamente una conversión con Rosendo en la que le habría reconocido que tuvo esa noche relaciones sexuales con Angelica y, sin embargo, no tomó en consideración que en el juicio la testigo negó que se hubieran producido los abusos. También se alega que la declaración del testigo David debería haber sido valorada, al menos, como sospechosa ya que fue inicialmente investigado e hizo su declaración policial después de haber pasado a disposición judicial como detenido. En otro tercer motivo (numerado incorrectamente) se denuncia la ausencia de valoración de la prueba de descargo.

   1.2 Como antecedente necesario conviene precisar nuestro ámbito de control en cuanto se recurre una sentencia que ha sido objeto de un previo recurso de apelación.

   En general, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica en el marco del proceso penal que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

   Cuando se trata del recurso de casación contra sentencias dictadas en grado de apelación, como ocurre en este caso, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde, sin incidir en los aspectos que dependen directamente de la inmediación, deberá haber procedido a analizar la fiabilidad y el poder demostrativo de las pruebas valoradas y a verificar si, en un análisis racional, permiten alcanzar la certeza necesaria para dictar una sentencia de condena. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   En tal caso el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: (i) Si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; (ii) Si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; (iii) Si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo y, por último; (iv) Si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, examinando adecuadamente si el valor demostrativo de la prueba de cargo, dentro del cuadro probatorio en su conjunto, justifica la declaración de hechos probados.

   1.3 Hechas estas consideraciones generales entraremos en el análisis concreto del presente caso.

   En primer lugar, debe salirse al paso de una tesis que se repite en varios motivos. Se alega que el tribunal de apelación no ha valorado la prueba de descargo y, ciertamente, si así hubiera ocurrido habría lesión del derecho a la presunción de inocencia porque para verificar la racionalidad del proceso valorativo debe atenderse no son sólo aquellas pruebas que conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Sin embargo, la afirmación de la que parten los motivos no es cierta.

   En la sentencia de apelación se han destinado cinco fundamentos jurídicos a valorar la prueba para dar respuesta a las distintas alegaciones que invocaban la lesión del derecho a la presunción de inocencia y en esos motivos se hace referencia explícita a las distintas pruebas de descargo aportadas, singularmente a las declaraciones testificales de Sacramento y Gaspar, por más que su valoración haya sido escueta. La sentencia explica con suficiencia las razones por las que esos testimonios no han sido valorados, en lo sustancial, como creíbles.

   En segundo lugar, también debe hacerse alguna precisión en relación con la valoración de las declaraciones testificales. En los recursos, especialmente en los dos primeros, se analiza la declaración de la testigo de cargo fundamental utilizando los parámetros de valoración referidos por el Tribunal Constitucional para la valoración de la declaración de la víctima cuando es la prueba única o la prueba de cargo fundamental. Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales.

   Ciertamente esos mismos criterios pueden auxiliar también en la valoración de todo tipo de testimonios, pero si hemos dicho que se trata de parámetros orientativos que no necesariamente deben concurrir en su integridad cuando van referidos a la declaración de la víctima en caso de prueba única, con mayor razón no se pueden exigir como presupuestos ineludibles cuando lo que se valoran son las declaraciones de testigos presenciales que no son parte procesal. Para la valoración de esta clase de prueba rige el principio general de libre valoración probatoria.

   En efecto, la valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación. De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciarlas, optando entre unas u otras, dándoles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

   En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir, sin que su función pueda ser sustituida por esta Sala que no está llamada a una nueva valoración de la prueba sino a determinar si el juicio probatorio del tribunal es razonable.

   En este caso consideramos que el tribunal de apelación ha dado respuesta motivada y racional a las alegaciones que cuestionaban la valoración probatoria del tribunal de instancia examinando el valor demostrativo de las pruebas de cargo y descargo, desde una perspectiva global o de conjunto que es precisamente la que los distintos recursos, en alguna medida, han pretendido eludir, analizando cada prueba de forma aislada para privarles de la fuerza convictiva que cabe extraer de su valoración conjunta, según exponemos a continuación.

   1.4 (i) La sentencia de apelación ha valorado como testimonio de cargo la declaración de la menor Angelica, víctima de los abusos. Debido a su estado en el momento del suceso no recordaba los hechos y dijo en el juicio tener algunos recuerdos aislados. Así, refierió que Ismael le metió los dedos en la vagina y también que le dijo que " se la chupara a él y a Gustavo y que se lo tragara" . Otro de sus recuerdos fue que Santos la penetró por la vagina mientras "había mucha gente haciéndose pajas".

   El tribunal de instancia no atribuyó a este testimonio fiabilidad por "no saber a ciencia cierta si lo que la víctima ha dicho que iba recordando de lo que pasó, los flashes de ciertas escenas a los que ha mencionado, son efectivamente rememoración tardía de percepciones sensoriales conservadas en la memoria o fruto de la interiorización del relato oído a otros y más concretamente a su amiga Carmela", ya que inicialmente ante la policía dijo que no recordaba nada y fue su amiga la que le explicó lo sucedido. Sin embargo, el tribunal de apelación valoró positivamente este testimonio.

   Ante esa discrepancia consideramos que el tribunal de apelación no ha justificado en base a qué criterios estima que las manifestaciones de la víctima, que no ha presenciado, son creíbles y no ha explicado por qué razones considera inadecuado el criterio de valoración del tribunal de instancia por lo que la declaración de la menor sobre su vivencia de lo sucedido esa noche debe ser excluida como prueba de cargo.

   No obstante lo anterior, lo que sí ha merecido crédito, y nada cabe objetar a ello, son algunas manifestaciones de esta testigo sobre hechos ocurridos días después. Así, en la sentencia de apelación se destaca que tanto Angelica como Carmela manifestaron que al día siguiente Angelica recibió una llamada de Ismael en la que le dijo que "era una guarra porque se los había follado a todos menos a él y al David".

   (II) La sentencia hace especial hincapié en las declaraciones de una testigo presencial, Carmela, que ciertamente fue el testimonio fundamental para llegar al pronunciamiento de condena, si bien debemos destacar que no fue el único, ya que también declaró en esa misma condición David.

   La citada testigo manifestó que vio que Angelica bebía sin parar, fumaba porros y ni sabía dónde estaba; que Ismael la llevó a una caseta y que volvió a la media hora, indicando a los demás que " cada uno quince minutos", explicando que lo hacían para "tirársela". Manifestó que Ismael " lo organizó todo", refiriéndose a mantener con la menor relaciones sexual por turno. También manifestó que cuando se acercó a la caseta vio a uno de los condenados ( Gustavo) encima de la menor, penetrándola, mientras que los otros estaban de pie masturbándose. También dijo que cuando fue con Sacramento para sacar a la menor de la caseta Ismael le dijo a la menor que "se la chupara a él y a Gustavo" y que "tragara" (refiriéndose al semen).

   No puede ocultarse que sus manifestaciones no siempre fueron iguales. En la primera declaración ante la policía (03/11/2016) dijo que vio al argentino ( Justo) tenía relaciones sexuales con Angelica. Al día siguiente compareció de nuevo en la Comisaría manifestando que por miedo no había dicho toda la verdad y relató que vio como varios de los jóvenes tenían relaciones sexuales con la menor ( Justo, Rosendo y Gustavo, por ese orden) y que vio también como ésta realizaba una felación a Ismael y a Gustavo. Esta última declaración fue ratificada a presencia judicial durante la instrucción, sin que conste o se haya alegado que no fuera citada al acto la defensa. Por último, en el juicio matizó su declaración anterior en el sentido de señalar que en realidad sólo vio a Gustavo penetrar vaginalmente a la menor, pero añadiendo que lo que si vio y oyó es que Ismael les dijo a los otros que fueran con la menor por turnos, quince minutos cada uno y que fueron el " argentino" y Justo y que iban a "tirársela ". También se ratificó en que vio cómo la menor hacía una felación a Gustavo y a Ismael.

   El tribunal de apelación no ha omitido estas discrepancias, considerando razonables las explicaciones ofrecidas por las testigos. Dice la sentencia: "tanto Angelica como Carmela efectuaron dos declaraciones policiales, por cuanto la primera la efectuaron bajo el miedo que le profesaban a los acusados, en particular a Ismael y a Teodoro, y así lo expresaron ante la policía, lo que tiene su lógica, pues Ismael les había dicho a Angelica que no le denunciara ni a él ni a los demás hoy procesados, y a Carmela para que dijera que Ismael había llegado con su novia Sacramento y que no intervino en lo los hechos, como así hizo inicialmente. Pero ya en sus respectivas declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, se ratificaron en la segunda declaración y en el acto del juicio oral declararon de forma verosímil, pues sus declaraciones se vieron confirmadas con la declaración en el acto del juicio oral de David, quien dijo que ya ante la policía a pesar de tener miedo declaró la verdad".

   No es infrecuente que los testigos modifiquen sus iniciales manifestaciones y, si bien ese tipo de contradicciones puede afectar a la credibilidad de sus testimonios, no son una circunstancia que deba llevar necesariamente a invalidarlos. El tribunal puede apreciar libremente su credibilidad valorando, entre otros factores, las explicaciones ofrecidas para justificar el cambio de versión, las circunstancias que rodeen a las distintas declaraciones y la relación de éstas con el resto del acervo probatorio.

   En este caso se ha tenido en cuenta el clima o contexto en el que se produjeron las declaraciones ya que se declara probado que "días después, Ismael contactó con Carmela, David, Teodoro y Eladio, antes de que éstos declararan como testigos en esta causa y les dijo que no hablaran de lo que había pasado si no querían tener problemas". Este hecho no puede pasar desadvertido.

   También y de forma fundamental se ha tomado en consideración la relación de esta prueba con otras que, en conjunto, han permitido reconstruir lo sucedido y establecer la concreta participación de los condenados.

   (iii) En esa dirección destaca, en primer lugar, la declaración testifical de otro testigo presencial, David, a quien Ismael invitó a sumarse diciéndole ¿quieres ir un rato? , entendiendo éste que se refería a ir a follar con la menor. Este testigo también refirió que se organizó un turno en el que participaron el argentino, Justo y el cubano ( Gustavo), viendo a este último manteniendo relaciones sexuales con la menor. Precisó que ésta se quejaba y que los demás estaban viendo y masturbándose ( David, Rosendo, El argentino, el cuñado y el negro).

   Se trata de un testimonio muy relevante porque confirma la declaración de Carmela relativa a que Ismael ofreció a los demás sumarse a la realización de los abusos sobre la menor, precisando qué personas fueron al lugar y, no sólo eso, añadiendo que vio a Gustavo manteniendo relaciones sexuales con la menor y que los demás participaban, viendo la escena y masturbándose.

   La sentencia impugnada destaca que este testigo aportó, además, una evidencia documental relevante que confirma la versión de Carmela. Entregó a la policía unos chats mantenido con Ismael en los que éste le decía (en relación a Angelica) "le metí los dedos y lo pasamos bien, ja, ja, ja". "

   En el recurso planteado por la defensa de Gustavo se alude a las supuestas contradicciones entre lo que dijo David y lo manifestado por Carmela. Nos referimos a que uno dijo que la menor estaba boca arriba y el otro la vio boca abajo o que uno manifestara que la localización del hecho fue en el lado derecho de la habitación y otro en el lado izquierdo, al fondo, o que ella dijera que cuando salieron del lugar los autores iban sin pantalones y él que los vio con pantalones.

   Se trata de afirmaciones referidas a datos fácticos secundarios que no desmerecen la solidez del núcleo de su declaración y que pueden explicarse por la confusión del momento y también porque ambos testigos vieran la escena en momentos no coincidentes.

   También se alega que este testigo fue inicialmente investigado y con sus manifestaciones pretendería su exculpación, pero lo cierto es que ha mantenido su versión hasta juicio, a pesar de que no se ha seguido el procedimiento contra él y podría haberla cambiado.

   Por lo tanto, este testimonio confirma el anterior, aporta datos sustanciales para el conocimiento de los hechos y no existen razones de peso para poner en cuestión su credibilidad y fiabilidad.

   (iv) La sentencia de apelación ha tomado en consideración la declaración de la testigo Sacramento, que negó los hechos afirmando que ella no vio nada y que cuando se acercó al lugar para ver lo que sucedía, Angelica le dijo que estaba bien y que quería estar con los chicos.

   Sin embargo, esa versión absolutamente exculpatoria para los acusados quedó en entredicho por un dato que la propia testigo aportó durante el juicio, al explicar que, días después de los hechos, uno de los acusados, Rosendo le manifestó que "había mantenido relaciones sexuales consentidas con Angelica", por más que se justificara diciendo que fueron consentidas. Este último dato es importante porque confirma que esa noche Rosendo mantuvo relaciones sexuales con la menor, extremo confirmado por el resultado de la prueba pericial biológica, acreditativa de que en la parte interna de la bragueta del pantalón de Angelica aparecieron restos biológicos de Rosendo, lo que refuerza la versión de unos abusos múltiples sobre la menor.

   (v) Otra prueba a la que alude la sentencia de apelación, aunque de menor relevancia, por ser meramente referencial, fue la declaración testifical de Angustia, tía de la menor, ante quien ésta reconoció que había sido violada manifestando que recordaba a Santos por las gafas que llevaba y que Ismael y el cubano ( Gustavo) le obligaron a hacer una felación.

   (vi) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, como hemos dicho, también valoró las pruebas contrarias a la tesis acusatoria. En concreto, descartó atribuir valor probatorio a las declaraciones Sacramento y Gaspar ( Gaspar) y lo hizo de forma motivada, sin que apreciemos falta de racionalidad o incoherencia en la ponderación de esas pruebas.

   En cuanto a Sacramento descartó la veracidad de su versión no sólo porque tuviera una relación de intensa amistad con uno de los acusados ( Ismael), del que dijo que era su mejor amigo, sino también porque el tribunal constató que faltó a la verdad en un dato esencial, ya que en el juicio reconoció con no era esposa o pareja de éste, mientras que en su versión ante la policía trató de ofrecerle una coartada diciendo que ese día "fue junto a su pareja Ismael a una fiesta". La existencia de esa amistad permite dar especial valor al dato incriminatorio referido respecto de Rosendo y nada hay de irracional en que no se le dé ese mismo valor a su testimonio en relación con lo que vio la noche de autos fundamentalmente porque dijo que no pasó nada lo que contrasta con lo manifestado por el resto de testigos e incluso con lo que le manifestó uno de los acusados, Rosendo, al que nos acabamos de referir.

   En esa misma dirección el tribunal ha rechazado otorgar credibilidad al otro testigo, Gaspar, porque reconoció que tenía una amistad de cinco años con los acusados, pero no sólo por eso. El tribunal consideró inverosímil su testimonio por negar rotundamente los hechos sin ningún tipo de matiz, a pesar de las restantes evidencias a las que hemos hecho mención.

   (vii) Otra evidencia relevancia que destaca la sentencia de apelación es un chat entre David y Ismael (Folios 951 a 963), confirmado en juicio por el primero, en el que se pone de manifiesto que "todos los varones que pasaron por la caseta en que estaba Angelica, a la cual hicieron fila indica, copularon con ella, diciendo, menos tú y yo" . Esta es una evidencia documental más de la realización de abusos por todos lo que allí estaban y a los que se les hizo el ofrecimiento de satisfacer sus deseos sexuales por turnos.

   (viii) El hecho de que la menor sólo presentara unas leves contusiones a la altura del codo y que no presentara otras lesiones no es un dato que sea de utilidad para descartar la existencia de abusos como proponen las defensas, ya que es factible y razonable suponer que éstos se llevaran a término sin causar lesiones físicas, teniendo en cuenta que la menor estaba privada de conciencia y no podía realizar ningún tipo de resistencia.

   Tampoco es relevante que sólo se obtuvieran restos biológicos de uno de los autores en la ropa de la menor y no de los restantes. La aparición de esos restos es un dato que confirma el relato de los testigos presenciales y que asegura la participación concreta del acusado cuyos restos fueron identificados pero que no excluye la participación de los restantes acusados.

   Y, por último, el que algunos testigos o acusados negaran los abusos tampoco es óbice para cuestionar la valoración del tribunal porque las evidencias aportadas por la acusación son suficientes para llegar a la certeza de los hechos.

   (ix) En conclusión, la prueba de cargo practicada en el juicio fue suficiente para concluir con la debida solidez y seguridad que los recurrentes abusaron sexualmente de la menor cuando había perdido totalmente la consciencia a consecuencia de la ingesta de alcohol y marihuana. En el caso de Ismael y de Gustavo, hay dos testigos directos que lo han confirmado junto con las demás prueba que acabamos de referir y, en el caso de Justo, su intervención se deriva de la valoración conjunta de las pruebas anteriores.

   El tribunal de apelación, cuya sentencia es el objeto de nuestro recurso, ha resuelto las alegaciones de los recurrentes sobre la existencia de prueba, según lo que acabamos de exponer, con criterios de racionalidad, examinando con detalle y de forma adecuada las distintas pruebas practicadas en el juicio. Las alegaciones invocadas por esta defensa no desmerecen en modo alguno la solidez de las pruebas de cargo y han recibido cumplida y razonada contestación en la sentencia impugnada, por lo que el derecho a la presunción de inocencia no ha sido violentado.

   Los motivos se desestiman.

2. Cuantía de la indemnización por daños morales

   En el cuarto motivo del recurso de Ismael y en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Gustavo se impugna la sentencia de apelación por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, al considerar desproporcionada la cuantía de la responsabilidad civil declarada en sentencia.

   Se ha fijado una indemnización de 60.000 euros, modificando al alza la fijada en la sentencia de primera instancia y se alega que esa cifra excede de las que habitualmente se señalan los tribunales para casos similares, citándose en el segundo recurso como elemento de comparación las SSTS 501/2020 o la más reciente 344/2018, de 10 de julio, en la que se fija como indemnización la de veinte o treinta mil euros.

   Ciertamente la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea des proporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

   Así se dijo en la STS 97/2016, de 28 de junio en la que se declara que "la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007".

   En este caso el tribunal de instancia fijó una indemnización por daños morales de 12.000 euros que fue aumentada a 60.000 euros con motivo de los recursos de apelación interpuestos tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. El tribunal de segundo grado justificó su decisión atendiendo a la gravedad del ataque a la indemnidad sexual, que se calificó de extremadamente intenso y especialmente denigrante. Nada cabe objetar a dicho argumento.

   El daño moral reclama identificar el grado en el que la esfera de la víctima ha sido afectada por el delito y tiene una vinculación directa con la gravedad de las consecuencias de un delito de resultado material puede depender, entre otros factores, pero con especial relevancia, de su impacto sobre las condiciones esenciales para la calidad de la vida de la víctima, calidad de la vida que se nutre tanto del soporte material necesario para su desarrollo como de ciertos intereses inmateriales. En este caso, el sufrimiento derivado del recuerdo y conciencia de haber sido víctima de unos abusos sexuales especialmente denigrantes por cinco personas en unidad de acto es objetivamente muy grave, de ahí que la indemnización establecida por el tribunal de apelación por este concepto no pueda estimarse desproporcionada.

   Por otra parte, determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción y en este caso el recurrente se ha limitado a afirmar que le parece excesiva la indemnización sin mayores argumentos, de ahí que la queja no pueda ser acogida porque la defensa no ha proporcionado elemento alguno de comparación con sentencias que hayan fijado indemnizaciones en casos similares al que aquí se ha enjuiciado.

   En este caso se cita como parámetro de comparación la indemnización establecida en la sentencia que fue objeto del recurso de casación 344/2018, de 10 de julio, en la que se fijaron unas indemnizaciones para distintas agresiones sexuales en 20.000 o 30.000 euros.

   Debemos advertir que esas cifras no responden a un criterio de esta Sala ya que sobre esas cuantías fijadas por la sentencia en aquel caso impugnada este tribunal se limitó a confirmarlas dado que en casación no se cuestionó su improcedencia o desproporción. Se trataba de agresiones individuales y para cada una de ellas se estableció una indemnización diferenciada en las cuantías antes referidas.

   En este caso, por el contrario, los hechos enjuiciados se refieren a los abusos sexuales con penetración vaginal y bucal de cinco individuos sobre una menor en un mismo contexto espacial y temporal, por lo que el caso que se cita como precedente no puede servir de parámetro de medición.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

   RECURSO DE Ismael

3. Exclusión de responsabilidad penal por consentimiento del menor

   En el tercer motivo, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se censura la sentencia por la inaplicación del artículo 183 quarter del Código Penal.

   Entiende esta defensa que el citado precepto debe aplicarse porque la menor reconoció que había tenido relaciones sexuales previas con el recurrente y que con él había perdido su virginidad. Existía entre ambos un enamoramiento y la menor fue con Ismael voluntariamente porque, según dijo la testigo, " quería tener algo con él". También se señala que la propia menor reconoció que Ismael no hizo nada más allá de lo que la menor le dijo por lo que las relaciones fueron consentidas. A partir de estos datos, así como del hecho de que la menor fuera consumidora de cannabis y alcohol, que hubiera tenido ya relaciones sexuales y que se le permitiera asistir a una fiesta a altas horas de la noche se sostiene que hay evidencias de que la madurez de la menor era superior a la propia de su edad biológica (14 años) resultando procedente la absolución por la existencia de consentimiento eficaz libremente prestado.

   El motivo entiende improcedente la condena porque existió consentimiento de la menor y porque entre ésta y el recurrente existía una proximidad por grado de madurez que justificaría la apreciación de lo previsto en el artículo 183 quarter del Código Penal, que considera causa excluyente de la responsabilidad criminal en esta clase de delitos el consentimiento de una persona menor de dieciséis años siempre que el autor sea una persona próxima por edad y grado de desarrollo y madurez.

   El motivo es improsperable porque parte de un presupuesto fáctico contrario al juicio histórico de la sentencia. En la sentencia impugnada se proclama que cuando ocurrieron los hechos enjuiciados la menor llegó "a perder totalmente la conciencia de lo que sucedía y de lo que hacía", por lo que en ningún caso puede admitirse que prestara su consentimiento al mantenimiento de relaciones sexuales con el recurrente y decimos esto porque es presupuesto inexcusable para la estimación de un motivo de casación formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim el respeto escrúpulo de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

   Según se recuerda en la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, que "la técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

   Por lo tanto, no se da uno de los presupuestos que exige el artículo 183 quarter para su apreciación, el consentimiento del menor de edad, lo que hace innecesario analizar si entre la menor y el recurrente existía una proximidad cronológica y biopsicosocial.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Gustavo

4. Subtipo agravado por la actuación conjunta de varias personas

   En el tercero motivo de este recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del artículo 183.4 b) del Código Penal.

   Se impugna la subsunción de los hechos en la circunstancia agravante prevista en el citado precepto para aquellos casos en que "los hechos se cometan por actuación conjunta de dos o más personas" y se justifica este dato fáctico afirmando que hay otras fuentes de prueba que corroboran que las felaciones a que se refiere la sentencia no se produjeron.

   Pues bien, este motivo al igual que el anterior está abocado al fracaso porque no respeta el relato de hechos probados en el que de forma terminante se declara que " Mas tarde y cuando ya se habían marchado la mayor parte de los reunidos, Ismael y Gustavo, al mismo tiempo, cogieron a Angelica, liberaron sus respectivos penes del pantalón y los pusieron en la cara de la chica para que ésta los masturbara, lamiéndolos, consiguiendo los hombres satisfacer sus deseos libidinosos con las felaciones que Angelica les hizo" .

   El relato refiere la actuación conjunta de los dos acusados por lo que se dan las condiciones típicas que exige el precepto antes citado sin que la queja pueda tener favorable acogida porque su contenido no atiende a la subsunción del hecho en la norma sino a la valoración probatoria del hecho, cuestión que excede de los límites de revisión que habilita el artículo 849.1 de la LECrim.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Justo

5. Tutela judicial efectiva: Interrogatorio de testigos

   En el primer motivo de este recurso se invoca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la presunción de inocencia por la práctica de pruebas sin las debidas garantías. Se denuncia la actitud del presidente del tribunal de permitir de forma reiterada que el Ministerio Fiscal formulara preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Se hace referencia a cuatro preguntas: En la primera, el Fiscal le pidió a la testigo que precisara si se estaba haciendo un cubata o si estaba terminando un cubata que había dejado a medias. En la segunda, el Fiscal preguntó a la testigo que precisara dónde le metió los dedos el acusado, ¿en la vagina o en el ano? En la tercera, preguntó a la testigo sucesivamente si estaba asustada, atemorizada o agobiada y en la cuarta, que el recurso identifica como la más relevante, el Fiscal preguntó a la testigo después de nombrar a Ismael, a Gustavo (Cuba), Santos, el Teodoro y Gaspar, "¿tú recuerdas si también había otro chico que se llamaba Justo? Y después "¿también recuerdas si había otro chico que se llamada Rosendo?

   Se sostiene que esas preguntas eran capciosas, sugestivas o impertinentes, afirmación que no compartimos. Como se recuerda en la STS 1064/2005, de 20 de septiembre "el artículo 709 de la LECrim dispone que el Presidente del Tribunal no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Se trata de una norma, dice la STS. 44/2005 de 24 de enero , destinada a evitar abusos en la práctica de la prueba testifical que, es claro, debe orientarse a la búsqueda de la verdad".

   Así la jurisprudencia señala que la pregunta es capciosa cuando en la forma en la que está planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo y a provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria. La pregunta es sugestiva cuando indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener. Y la pregunta es impertinente cuando no se refiere a la cuestión enjuiciada, sino a un hecho que puede tener plurales lecturas y que por tanto no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue resultando innecesario para la prueba del delito que se juzga ( SSTS. 470/2003 de 2 abril y 169/2005 de 14 de febrero).

   En el caso sometido a nuestro examen casacional las preguntas a las que alude el motivo no cumplían ninguno de los parámetros aludidos. No eran capciosas porque no eran engañosas, no eran impertinentes porque eran necesarias para el conocimiento de la verdad y no eran sugestivas porque no daban lugar a una respuesta afirmativa sino que requerían de una precisión de detalle que el interrogado no daba y que era necesario concretar. No se preguntó a la testigo sobre un hecho acreditado e incontestable para que diera una respuesta afirmativa, sino que se le preguntó sobre para que concretara unos datos puntuales posibilitando que la respuesta fuera afirmativa o negativa, de ahí que desde la perspectiva del contenido de las preguntas la queja no pueda ser atendida.

   Por otra parte, lo que el artículo 850.4º de la LECrim prescribe como motivo de casación que pueda dar lugar a la nulidad del juicio es "la desestimación de cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviera verdadera importancia para el resultado del juicio". En este caso el tribunal no desestimó las preguntas del Ministerio Fiscal sino que las admitió por lo que no se da el presupuesto fáctico necesario para la estimación del motivo.

   Por último, se atribuye al presidente del tribunal una actitud indebidamente permisiva ante la compulsiva y sistemática iniciativa del Ministerio Fiscal, favoreciendo a la acusación y rompiendo el necesario equilibro e igualdad de las partes, que debe regir su actuación durante el juicio.

   Tampoco compartimos este planteamiento que llevaría a afirmar la falta de imparcialidad del tribunal. Lo que se denuncia es la formulación indebida de cuatro o cinco preguntas concretas, realizadas de forma cerrada, en el marco de interrogatorios extensos. El análisis de la forma en que se llevaron los interrogatorios y de la posible falta de neutralidad del tribunal no puede realizarse aisladamente en función de unas pocas preguntas, sino tomando en consideración el desarrollo del juicio en su conjunto y desde esta perspectiva no hay evidencias de que el presidente del tribunal se condujera de forma no neutral, favoreciendo con su forma de dirección del juicio a la acusación en detrimento de la defensa.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

6. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar los recursos de casación interpuestos por Ismael, Gustavo y Justo contra la sentencia número 30/2020, de 26 de enero de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

2. Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco

Vicente Magro Servet

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina