STS 598/2023, 16 de Mayo de 2023

La representación procesal del Consorcio Hospital General Universitario de Valencia interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 17 de mayo de 2017 del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestima el requerimiento previo formulado por el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia contra resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS, por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación nº 462016008031361 por importe de 618.812,92 € (periodo 4/2012 a 3/2016).

La Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia nº 128/2021, de 16 de febrero de 2021 (recurso contencioso-administrativo 331/2017) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS

Estimar parcialmente el recurso planteado por Consorcio Hospital General Universitario contra "resolución de 17 de mayo de 2017 dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestima el requerimiento e previo formulado por el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia contra resolución del jefe de la Unidad de Impugnaciones de la S Dirección Provincial de la TGSS, por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación núm. 462016008031361 por importe de 618.812,92 € (periodo 4/2012 a 3/2016". Anulamos unicamente las liquidaciones referidas a los contratos de interinidad por vacante, confirmamos en cuanto al resto. Sin costas

.

La sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, después de reseñar los hechos que considera relevantes (fundamento jurídico primero) y de sintetizar el posicionamiento que mantuvieron las partes personadas en el proceso de instancia (fundamentos tercero y cuarto de la sentencia), dedica el fundamento jurídico quinto a señalar y transcribir diversos preceptos de la legislación estatal y autonómica relativos al régimen jurídico de los interinos, en particular del "interino por vacante" ( artículo 9, apartados 1 y 2, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; y artículo 16 de la Ley autonómica 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la función pública valenciana).

Tras esa exposición de la normativa sobre la interinidad por vacante, el fundamento sexto de la sentencia transcribe literalmente un extenso fragmento del voto particular formulado por un magistrado a una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia nº 118/2020, de 5 de febrero de 2020, dictada en recurso 1253/2019). Y a continuación, sin ninguna argumentación adicional, la Sala de instancia concluye: « (...) En atención a esta doctrina vamos a anular las liquidaciones referidas a los contratos de "interinidad en vacante"».

Otro motivo de impugnación -relativo a la anulación del recargo del 20% en las contrataciones del plan de vacaciones- es desestimado en el fundamento séptimo de la sentencia, sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

Por ello, la parte dispositiva de la sentencia termina estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, en los términos que antes hemos reseñado.

Notificada a las partes la sentencia, preparó recurso de casación la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 3 de marzo de 2022 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: si la utilización del contrato de interinidad por vacante sin que se acredite la existencia de trabajador sustituido y sin que exista convocatoria ni proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva permite la aplicación del tipo de cotización reducido para la contingencia por desempleo que se pueda haber establecido para este tipo de contrato.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y 4, apartados 1 y 2 del RD 2720/1998, de 20 de diciembre, que lo desarrolla, en relación con los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley General de Seguridad Social. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA

.

Mediante providencia de la Sección Cuarta de 14 de marzo de 2022 se acuerda que, de conformidad con el acuerdo de la Presidencia de la Sala de fecha 6 de abril de 2021, pasen las actuaciones a la Sección Tercera para que continúe en ésta la sustanciación del recurso de casación.

La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito de fecha 18 de abril de 2022 en el que se reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 15.1.c/ del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 4, apartados 1 y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 20 de diciembre, que lo desarrolla, en relación con los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto-legislativo 8/2015, de 30 de octubre). Según la recurrente, tales preceptos son infringidos por la sentencia porque, en contra de lo que en ella se razona, impiden en el caso que nos ocupa la aplicación del tipo de cotización reducido previsto para la contingencia por desempleo cuando se celebra un contrato laboral de interinidad.

Antes de desarrollar su argumentación, la recurrente señala que la cuestión debatida en estos autos se circunscribe única y exclusivamente a las contrataciones llevadas a cabo por el demandante en el ámbito laboral, no afectando las cantidades reclamadas en virtud del Acta levantada por la Inspección de Trabajo a las relaciones estatutarias que aquél pueda tener con su personal que ostente tal condición. Advertencia que encuentra su razón de ser en el equívoco a que puede inducir el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en el que se recoge la normativa propia del personal estatutario interino por vacante, cuestión que, insistimos, resulta totalmente ajena al objeto de este procedimiento.

Sentado lo anterior, procede señalar que, como resulta del último de los preceptos transcritos, es la Ley de Presupuestos Generales del Estado la que cada año establece las bases y tipos de cotización, cuyo alcance comprende, entre otras, la cotización por la contingencia de desempleo. Dicha Ley, a su vez, es desarrollada cada año por una Orden mediante la que se aplican las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.

Pues bien, de conformidad con las correspondientes Leyes Generales de Presupuestos del Estado, todas las Órdenes de cotización dictadas en su desarrollo durante el período a que se refiere el acta de liquidación objeto de este procedimiento (Orden ESS/56/2013, de 28 de enero; Orden ESS/106/2014, de 31 de enero; Orden ESS/86/2015, de 30 de enero y Orden ESS/70/2016, de 29 de enero) establecen, en su respectivo artículo 32, para los contratos de duración determinada, un tipo de cotización por desempleo del 8,30 por ciento, del que el 6,70 será a cargo del empresario y el 1,60 a cargo del trabajador.

Como excepción, se prevé para la contratación de duración determinada en las modalidades de contratos formativos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, de relevo y de interinidad un tipo reducido del 7,05 por ciento, del que el 5,50 será a cargo de la empresa y el 1,55 a cargo del trabajador.

En tanto que excepción al tipo general que se aplica a los contratos de duración determinada, ese tipo reducido sólo podrá aplicarse cuando se trate de las modalidades de la contratación de duración determinada para las que está expresamente previsto, y obviamente, siempre que la contratación sea conforme a Derecho.

En nuestro caso, es cuestión no discutida y reconocida de contrario que por parte de la entidad recurrente se ha utilizado sistemáticamente durante el período a que se contrae el Acta el contrato laboral de interinidad por vacante sin que se haya acreditado en ningún momento la existencia de convocatorias o procesos selectivos que justifiquen la utilización de dicha modalidad contractual, requisito esencial exigido por el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998. A nuestro juicio, ello supone una desnaturalización del contrato y una clara infracción de dicho precepto, que exige cuando menos la existencia de tales procesos.

En definitiva, la utilización del contrato laboral de interinidad por vacante sin que exista convocatoria ni proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva conlleva la infracción de las normas que regulan dicho contrato y, a los efectos que aquí interesan, la inaplicabilidad del trato de favor que, a través de una menor cotización respecto de la contingencia de desempleo, otorga la normativa de cotización al mismo, que resulta, en consecuencia, igualmente infringida.

No se trata ahora de justificar la legalidad o la oportunidad de la existencia misma de esta modalidad de contratación laboral, que es en realidad lo que hace la sentencia que recurrimos, que se limita a reproducir parcialmente el voto particular formulado a una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que básicamente lo que refleja es la evolución normativa y jurisprudencial de esta figura contractual.

Por el contrario, lo que procede dilucidar es si puede admitirse la aplicación del tipo de cotización reducido previsto para el contrato laboral de interinidad cuando el contrato celebrado no se ajusta a los presupuestos legales previstos para esta figura. Cuestión que, como ya hemos razonado, merece una respuesta negativa so pena de infringir los preceptos anteriormente citados.

Entender otra cosa supondría admitir la posibilidad de utilizar una figura contractual al margen del marco legal que la sustenta y aprovecharse, así, de la menor cotización que el legislador ha previsto exclusivamente para cuando concurran determinados requisitos previamente establecidos.

Por tales razones, la representación de la Tesorería concreta su pretensión postulando la revocación de la sentencia recurrida señalando que no procede aplicar el tipo de cotización reducido previsto para la contingencia por desempleo respecto a los contratos laborales de interinidad cuando se utilice esta modalidad contractual sin que se acredite la existencia de los presupuestos legales que la justifican, esto es, cuando no se acredita la existencia de trabajador sustituido, o de convocatoria o proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

Solicitamos, pues, que se dicte sentencia con el siguiente pronunciamiento: "No procede la aplicación del tipo de cotización reducido para la contingencia por desempleo previsto para la contratación laboral de duración determinada en la modalidad de interinidad cuando no se acredita la existencia de trabajador sustituido, o de convocatoria o proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva".

En consecuencia, habiendo utilizado el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia el contrato laboral de interinidad por vacante sin acreditar la concurrencia de los presupuestos legales para los que está prevista esta modalidad contractual, esto es, sin acreditar la existencia de proceso de selección alguno, resulta procedente el abono de las cantidades reclamadas en virtud del Acta de liquidación de cuotas nº 462016008031361 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por diferencias de cotización en la contingencia por desempleo.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 25 de abril de 2022 se tiene por interpuesto el recurso de casación y se acuerda dar traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que pueda formular su oposición.

La representación del Consorcio Hospital General Universitario de Valencia formalizó su oposición mediante escrito presentado con fecha 13 de junio de 2022 en el que expone las razones por las que se opone a los argumentos esgrimidos por la recurrente, aduciendo de contrario que la sentencia recurrida interpreta correctamente los preceptos que se dicen infringidos.

A modo de recapitulación, la parte recurrida señala:

1. Es público y notorio, y así lo reconoce la TGSS en su recurso, que respecto al acta de liquidación objeto de este procedimiento existe un tipo reducido de cotización en lo que respecta al desempleo, exclusivamente para los contratos de duración determinada (donde se enmarca el de interinidad y entendemos nosotros también el de interinidad por vacante).

2. Hemos reproducido sentencias del TS, Sala de lo Social, que exponen claramente el carácter temporal del interino por vacante, y por tanto a nuestro leal saber y entender debería proceder el tipo reducido de cotización mencionado en el punto anterior.

3. Pretende por tanto la TGSS aplicar "por defecto" un tipo de cotización general (a efectos de desempleo) a todo interino por vacante como si se tratase de un indefinido, aun cuando hemos aquí expuesto claramente que la jurisprudencia no le da dicho tratamiento a la figura contractual, sino que lo trata como duración determinada.

4. Por último, la TGSS se basa en la normativa general del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 para decir que los interinos por vacante no cumplen con la legalidad. Sin embargo comete el error de no valorar el contrato de interinidad por vacante como una figura cuasi-legislativa creada por el Tribunal Supremo y las múltiples resoluciones que avalan la figura del interino por vacante en la contratación laboral de las administraciones públicas.

5. A los efectos del apartado anterior sostiene la TGSS que si no existe un proceso de selección los contratos de interinidad por vacante son contrarios a la legalidad y por tanto no puede aplicárseles la cotización como contratos de duración determinada. Sin embargo, entendemos que hemos reproducido resoluciones donde se observa claramente que para la existencia de la figura legislativa del interino por vacante (recordamos, figura cuasi-legislativa) únicamente requiere de disposición presupuestaria y una vacante en su relación de puestos de trabajo.

6. En conclusión, si el contrato de interinidad por vacante se realiza conforme a derecho según la gran cantidad de jurisprudencia existente en la materia, y asimismo, el contrato de interino por vacante tiene la condición de temporal/duración determinada según asentadísima jurisprudencia aquí reproducida, entendemos que procede aplicar las cotizaciones a estos contratos como las del resto de contratos de duración determinada, como así hizo inicialmente mi mandante y como ratificó la sentencia que aquí se recurre.

En contra de lo que pretende la recurrente, la parte recurrida pide la desestimación íntegra del recurso de casación, en el sentido de confirmar íntegramente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por lo que procede la aplicación del tipo de cotización reducida para contratos de duración determinada cuando nos encontramos ante la figura del interino por vacante de acuerdo con su desarrollo jurisprudencial y el carácter temporal del mismo.

Por ello, habiendo utilizado el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia el contrato laboral de interinidad por vacante correctamente, concurriendo todos los requisitos necesarios que exige la jurisprudencia, al tratarse de una figura cuasilegislativa creada y ampliamente desarrollada por el Tribunal Supremo, y siendo esta contratación de duración determinada, entendemos que procede la aplicación de las cotizaciones de duración determinada, debiendo por tanto ser confirmada la sentencia de instancia que anula el acta de liquidación de cuotas nº 462016008031361 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por diferencias de cotización en la contingencia por desempleo en lo que refiere a los interinos por vacante. Y pide, en fin, que se impongan las costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de 1 de julio de 2022 se acuerda no haber lugar a la celebración de vista pública, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente a tal efecto el día 9 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 275/2021 lo interpone la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia nº 128/2021, de 16 de febrero de 2021, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (recurso 331/2017) en la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo que interpuso el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia contra la resolución de 17 de mayo de 2017 del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestima el requerimiento previo formulado por el citado Consorcio contra resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación nº 462016008031361 por importe de 618.812,92 € (periodo 4/2012 a 3/2016).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación estima parcialmente el recurso planteado por Consorcio Hospital General Universitario y anula unicamente las liquidaciones referidas a los contratos de interinidad por vacante, confirmándolas en lo demás, sin hacer imposición de costas.

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Y en los antecedentes quinto y séptimo hemos expuesto el posicionamiento de las partes recurrente y recurrida en el presente recurso de casación.

Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular las señaladas en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 3 de marzo de 2022.

Cuestiones que revisten interés casacional y normas relevantes para la resolución del recurso.

Como hemos visto en el antecedente tercero, el auto de admisión del recurso de casación declara que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la utilización del contrato de interinidad por vacante sin que se acredite la existencia de trabajador sustituido y sin que exista convocatoria ni proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva permite la aplicación del tipo de cotización reducido para la contingencia por desempleo que se pueda haber establecido para este tipo de contrato.

El auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: artículo 15.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y artículo 4, apartados 1 y 2, del Real Decreto 2720/1998, de 20 de diciembre, que desarrolla el citado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 18.1 y 19.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Todo ello, indica el propio auto, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Veamos lo que disponen estos preceptos.

* Artículo 15.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (redacción anterior a la reforma que introdujo el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre).

Artículo 15. Duración del contrato.

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) (...)

b) (...)

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución [...]

.

* Artículo 4, apartados 1 y 2, del Real Decreto 2720/1998, de 20 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Artículo 4. Contrato de interinidad.

1.El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica

.

* Artículos 18.1 y 19.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Artículo 18. Obligatoriedad.

1. La cotización a la Seguridad Social es obligatoria en todos los regímenes del sistema.

La cotización por la contingencia de desempleo así como al Fondo de Garantía Salarial, por formación profesional y por cuantos otros conceptos se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social será obligatoria en los regímenes y supuestos y con el alcance establecidos en esta ley y en su normativa de desarrollo, así como en otras normas reguladoras de tales conceptos.

2. [...]

.

Artículo 19. Bases y tipos de cotización.

1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. [...]

.

Criterio de esta Sala sobre la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso.

A/ Ante todo, tiene razón la Tesorería General de la Seguridad Social cuando en el escrito de interposición del recurso de casación señala que el objeto de la controversia no consiste en justificar la legalidad o la oportunidad de la existencia misma de esta modalidad de contratación laboral, el contrato de interinidad por vacante, que es en realidad lo que hace la sentencia recurrida; que lo hace, además, limitándose a reproducir parcialmente el voto particular formulado por un magistrado a una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, por lo demás, no hace sino reflejar la evolución normativa y jurisprudencial de esta figura contractual. La cuestión a dilucidar consiste en determinar si puede admitirse la aplicación del tipo de cotización reducido previsto para el contrato laboral de interinidad cuando el contrato celebrado no se ajusta a los presupuestos legales previstos para esta figura.

Por tanto, nuestra atención debe centrarse en determinar si el tipo de cotización reducido por la contingencia de desempleo previsto para el contrato laboral de interinidad puede aplicarse cuando el contrato celebrado no se ajusta a los presupuestos legales requeridos para esta modalidad contractual. Y esta cuestión, sobre la que nada dice la sentencia recurrida, es la que ahora pasamos a abordar. Veamos.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado establece cada año las bases y tipos de cotización, y, entre otras, la cotización por la contingencia de desempleo. A su vez, dicha Ley es desarrollada cada año por una Orden mediante la que se aplican las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.

Pues bien, en el período al que se refiere el acta de liquidación impugnada en el proceso de instancia tanto las correspondientes leyes generales de Presupuestos del Estado como todas las órdenes de cotización dictadas en su desarrollo -órdenes ESS/56/2013, de 28 de enero; ESS/106/2014, de 31 de enero; ESS/86/2015, de 30 de enero y ESS/70/2016, de 29 de enero- establecen, para los contratos de duración determinada un tipo de cotización por desempleo del 8,30 por ciento, del que el 6,70 será a cargo del empresario y el 1,60 a cargo del trabajador. Como excepción, para la contratación de duración determinada en las modalidades de contratos formativos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, de relevo y de interinidad se contempla un tipo reducido del 7,05 por ciento, del que el 5,50 será a cargo de la empresa y el 1,55 a cargo del trabajador (véase artículo 32 de cada una de las citadas órdenes).

Compartimos el parecer de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando señala que este tipo reducido, precisamente por ser una excepción al tipo general, únicamente podrá aplicarse cuando se trate de alguna de las modalidades de la contratación de duración determinada para las que está específicamente previsto.

B/ Antes hemos visto que el Real Decreto 2720/1998, de 20 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, establece en su artículo 4, apartados 1 y 2, que el contrato de interinidad es el celebrado "para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo"; y que también se podrá celebrar el contrato de interinidad "(...) para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva".

En el primer caso, su duración será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo; en el segundo supuesto la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. Y en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

Es oportuno reseñar aquí la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, en particular, la referida a aquellos casos en los que el contrato de interinidad por vacante supera los tres años de duración. De esa jurisprudencia son exponente, entre otras muchas, las sentencias nº 822/2021, de 21 de julio de 2021 ( unificación doctrina 1473/2019) y nº 966/2021, de 5 de octubre de 2021 ( unificación doctrina 1558/2020), en las que se citan otros pronunciamientos de la propia Sala de la Sala Cuarta y se hace concordar dicha jurisprudencia con la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto con la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) y otros pronunciamientos del Tribunal de Justicia que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE, como son las SsTJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16), 21 de noviembre de 2018 ( asunto C- 619/175, de Diego Porras), 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18).

La sentencia de la Sala Cuarta primeramente citada -sentencia nº 822/2021, de 21 de julio de 2021 (unificación doctrina 1473/2019)- declara en su F.J. 5º, en lo que ahora interesa, lo que sigue:

(...) QUINTO.- 1.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SsTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec.400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SsTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

2.- Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público- , que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SsTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecua al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico.[...]

Vemos así que la jurisprudencia de la Sala Cuarta, acomodada a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no duda en calificar de "fraudulenta" la situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante las mismas funciones, cuando el mantenimiento de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante. Y, en consecuencia, esa misma jurisprudencia concluye señalando que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Pues bien, a análoga conclusión debemos llegar, por identidad de razón, cuando, como aquí sucede, el debate se centra en determinar el tipo de cotización -ordinario o reducido- aplicable por la contingencia de desempleo cuando el contrato laboral de interinidad por vacante celebrado no se ajusta a los presupuestos legales previstos para esta figura. Veamos.

C/ En el caso que estamos examinando es cuestión no controvertida que durante el período al que se refiere el acta de liquidación el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia vino utilizando el contrato laboral de interinidad por vacante sin que hubiera convocatorias o procesos selectivos que justificaran la utilización de dicha modalidad contractual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998.

Bien puede decirse entonces, en la línea señalada en la jurisprudencia de la Sala Cuarta que antes hemos reseñado, que la utilización del contrato laboral de interinidad por vacante sin que exista convocatoria ni proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva conlleva una utilización indebida, cuando no fraudulenta, de esa modalidad contractual.

Por ello, enlazando con lo que expusimos en el apartado A/ de este fundamento jurídico sobre los casos en los que, por vía de excepción, resulta de aplicación el tipo reducido de cotización por la contingencia de desempleo, llegamos a la conclusión de que en un caso como el que aquí se examina no debe considerarse aplicable el trato de favor consistente en el tipo de cotización reducido respecto de la contingencia de desempleo.

Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con lo razonado en el apartado anterior, y como respuesta a la cuestión de interés casacional enunciada en el auto de admisión del presente recurso de casación, procede que declaremos que en el caso de utilización del contrato de interinidad por vacante sin que se acredite la existencia de trabajador sustituido y sin que exista convocatoria ni proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva no resulta de aplicación el tipo de cotización reducido para la contingencia por desempleo.

Resolución del presente recurso y costas procesales.

Por todo lo expuesto, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, debiendo quedar casada y anulada la sentencia nº 128/2021, de 16 de febrero de 2021 de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (recurso contencioso-administrativo 331/2017).

Y, entrando entonces a resolver el debate planteado en el proceso de instancia, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consorcio Hospital General Universitario contra la resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 17 de mayo de 2017 que desestima el requerimiento previo formulado por el citado Consorcio contra la resolución del jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación nº 462016008031361 por importe de 618.812,92 € (periodo 4/2012 a 3/2016).

Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes; y tampoco procede la imposición de las costas del proceso de instancia pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas; lo que queda corroborado por el hecho mismo de que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y esta Sala del Tribunal Supremo hayamos mantenido pareceres discrepantes, dando lugar a que la sentencia de instancia haya sido casada.