STS 368/2023, 18 de Mayo de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Icod de los Vinos, incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 312/2017, por un delito de prevaricación administrativa contra D. Carlos Daniel, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Quinta dictó, en el Rollo núm. 3/2020, sentencia el 2 de noviembre de 2020 que fue aclarada por auto de 23 de diciembre de 2020, y contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El encausado Carlos Daniel, con DNI n° NUM000, mayor de edad como nacido el NUM001 de 1983 y sin antecedentes penales, en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Tanque, actuando con absoluto desprecio hacia la legalidad vigente, acordó la apertura y puesta en funcionamiento de una -Miniresidencia y Centro de Día de Mayores en la edificación sita en la Avenida Príncipes de España n° 59 A, del término municipal de El Tanque -con referencia catastral n° 5278404CS2357N0001LM-, que fue inaugurada por el mismo el día 12 de agosto de 2014, ostentando además la condición de gerente del centro. Tal actuación se verificó pese a ser conocedor el encausado de que el inmueble, que carecía de certificación final de obras por no haberse ejecutado las obras de refuerzo estructural previstas, era titularidad de la Federación de Mayores de Canarias -FEMAC- (luego, Fundación Canaria FEMAC -FUNFEMAC-), sin que se hubiera revertido el mismo al Ayuntamiento y sin que se hubiera tramitado el preceptivo expediente administrativo para la creación y establecimiento del servicio ni el mismo, como alcalde, fuera competente para la aprobación definitiva del citado servicio, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículos 7, 22.2.f), 25, 27, 85 y 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local; 95 y 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen(Local; 30 a 36 y 41 y siguientes del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias; y la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares.

Asimismo, el encausado Carlos Daniel, actuando nuevamente con el propósito de sustraerse del cumplimiento de la legislación vigente, y prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido, dictó el Decreto de la Alcaldía n° 624/2015, de fecha 9 de junio de 2015, por el que resolvió aprobar el Padrón de Personas beneficiarias por el Concepto de Centro de Día correspondiente al mes de junio de 2015, cuyo importe ascendía a la cantidad 1.600,00 euros, así como que se procediera a la remisión de los recibos oportunos y a dar cuenta de dicha resolución a la Intervención y al Pleno del Ayuntamiento, negándose a la firma y tramitación de dicho Decreto la Secretaria interventora del Consistorio, en informe de 22 de junio de 2015, toda vez que por el encausado se habían omitido los trámites preceptivos y antes referidos para el establecimiento del servicio, así como el procedimiento legalmente previsto para el establecimiento de la tasa por prestación de servicio público -que incluye la preceptiva aprobación de la ordenanza reguladora del servicio-, incumpliendo así el encausado lo dispuesto en los artículos 15 al 21 y 24 y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo; los artículos 22.2.e), 47.1 y 107 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; y el artículo 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.

Así las cosas, con fecha 6 de agosto de 2015 -con posterior aclaración el 13 de agosto de 2015-, y previa visita de inspección de las instalaciones de la Miniresidencia y Centro de Día, se emitió Informe Técnico por el Arquitecto Técnico Municipal, constatando que las instalaciones se hallaban ocupadas y siendo utilizadas, sin que se hubiera obtenido la Certificación Final de Obras ni se hubiera revertido la propiedad del edificio al Ayuntamiento - pues no constaba expediente de levantamiento del embargo que sobre el mismo pesaba- ni tramitado el preceptivo expediente administrativo para el desarrollo de dicha actividad, proponiendo el precintado de las instalaciones y poniendo en conocimiento de la Secretaria Interventora dichos extremos.

Con fecha 14 de agosto de 2015, se emitió informe por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de El Tanque, en se ratifica en los informes emitidos por el Arquitecto Técnico Municipal, por no garantizarse la seguridad estructural del edificio y de sus moradores, al no constar documentación que lo acredite y toda vez que el edificio no era de titularidad municipal, proponiendo como medida cautelar el precintado de las instalaciones, hasta que fuesen solventadas las indicadas circunstancias y posteriormente se realizaran los trámites necesarias para la puesta en marcha del servicio, si procediera.

Igualmente, con fecha 2 de diciembre de 2015, por la Secretaria Interventora se emitió informe, con la correspondiente nota de reparo y ratificando sus informes anteriores de fechas 22 de junio y 14 de agosto de 2015, tras constatar la existencia de apuntes de cobros en la cuenta corriente n°. IBAN ES9321006797112200061513, abierta a nombre del Ayuntamiento de El Tanque, relativos a ingresos de la Miniresidencia y Centro de Día. Dicho dictamen fue ratificado en Informe de la Secretaria Interventora de fecha 28 de abril de 2017, tras constatarse que las instalaciones seguían abiertas y en uso, tal y como se desprendía de sendos informes de la Arquitecto Técnico Municipal de 17 de marzo de 2017 y del Oficial Jefe de la Policía Local de 27 de marzo de 2017, así como que seguían constando cobros en la cuenta corriente antes reseñada por la prestación del citado servicio que no había sido establecido legalmente. Dichos Informes fueron asimismo ratificados por la Secretaria Interventora mediante informe de fecha 22 de junio de 2017.

De esta forma, el encausado Carlos Daniel, conocedor de los referidos dictámenes y habiendo hecho caso omiso a las notas de reparo emitidas por la Secretaria Interventora, sin haber resuelto en sentido alguno acerca de la petición de precintado de las instalaciones, con total desatención al cumplimiento de la legislación aplicable, mantuvo abierta y en funcionamiento la Miniresidencia y Centro de Día, cobrando por la prestación del servicio, a sabiendas de que había omitido todos los trámites legales para la implantación del servicio y cobro de tasa por el mismo, siendo además perfectamente conocedor de que la edificación carecía de Certificación Final de Obras y de que el Ayuntamiento no ostentaba la titularidad de la misma."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Carlos Daniel, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, previsto y penado en el artículo 404, en relación con el artículo 74.1, ambos del Código Penal, a la pena de DOCE AÑOS de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y al pago de las costas procesales."

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 23 de diciembre de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

"SALA RESUELVE: RECTIFICAR la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2020. dictada por este Tribunal en el presente Rollo de Procedimiento Abreviado n° 003/20, efectuándose las siguientes rectificaciones:

- En el Hecho Probado Único de la sentencia, folio 3, párrafo 3°, se sustituye el inciso "se emitió informe por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de El Tanque, en se ratifica en los informes emitidos por el Arquitecto Técnico Municipal" por el inciso "se emitió informe por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de El Tanque, en el que se ratifica en los informes emitidos por el Arquitecto Técnico Municipal".

- En el Fundamento Jurídico Primero, página 14, al final del párrafo 2°, se sustituye la expresión "nota de reparto" por la expresión "nota de reparo".

- En el Fundamento Jurídico Primero, página 17, al principio del último párrafo, se sustituye la palabra "encasado" por la palabra "encausado".

*En el Fundamento Jurídico Segundo, folio 27, párrafo 2°, se sustituye la expresión "la dada residencia" por la expresión "la citada residencia".

- En el Fundamento Jurídico Segundo, folio 33, penúltimo párrafo, se sustituye el inciso "A ello se que la testigo..." por el inciso "A ello se une que la testigo...".

- En el Fundamento Jurídico Segundo, folio 40, párrafo 2°, se sustituye la palabra 'plantaba" por las palabras 'planta baja".

- En el Fundamento Jurídico Segundo, folio 55, párrafo 1°, se sustituye la palabra "Registrado" por la palabra "Registro".

- En el Fundamento Jurídico Segundo, folio 56, penúltimo párrafo, se sustituye el inciso final "...cada uno de los elementos del delito penal apreciado ni de su la efectiva comisión plenamente consciente por el encausado." por el inciso final "... cada uno de los elementos del delito apreciado ni de su efectiva comisión plenamente consciente por el encausado.""

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Carlos Daniel dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 30 de junio de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 17/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la procuradora Dª Laura Padrón Álvarez, en nombre y representación de D. Carlos Daniel, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 3/2020, de fecha 2 de noviembre de 2020, la cual confirmamos en todos sus extremos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el número 1 del art. 849 de la LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto la indebida aplicación del art. 404 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el número 1 del art. 849 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del art. 74 del Código Penal, en relación con el art. 404 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el número 1 del art. 849 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del art. 42 del Código Penal, en relación con el art. 404 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Se tiene por decaída a la representación procesal del recurrente respecto del trámite del art. 882, párrafo segundo de la LECrim que le fue conferido. Seguidamente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de mayo de 2023.

El recurrente, D. Carlos Daniel ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, como autor de un delito continuado de prevaricación, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de a la pena de doce años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y al pago de las costas procesales.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 61/2021, de 30 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el Rollo de Apelación núm. 17/2021, que desestimó el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Carlos Daniel, y confirmó la sentencia núm. 284/2020, de 2 de noviembre, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta en el PA 3/2020, declarándose de oficio las costas devengadas en la alzada, que fue aclarada por auto de fecha 23 de diciembre de 2020.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art. 404 CP.

Señala que el relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia no integra la infracción prevista en el art. 404 CP, pues no refleja, más allá de la referencia constante a su actuación sin sujeción al procedimiento legalmente establecido, la existencia de un resultado materialmente injusto, sino más bien todo lo contrario.

Indica que en varios pasajes de la sentencia de instancia y de apelación se pone de manifiesto que no provocó la existencia de un resultado materialmente injusto, ni siquiera actuó movido con esa intención, sino que su actuación perseguía indudablemente la defensa del interés general y las inaplazables demandas de los vecinos del municipio de contar con un centro de mayores.

Igualmente destaca que, como recoge la sentencia de instancia, en el año 2017 se inició el expediente con el que de alguna forma se vinieron a subsanar las irregularidades advertidas en cuanto al establecimiento de la tasa o precio público, mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza fiscal reguladora del precio público por la prestación de servicios de geriatría y en el año 2018 se publicó en el BOP la aprobación definitiva de la ordenanza fiscal reguladora del precio público por la prestación de servicios de geriatría. Subraya que el precio establecido en la ordenanza fiscal aprobada fue exactamente el mismo al establecido con anterioridad por él, cuestión a la que el Tribunal de apelación no ha otorgado ningún valor exculpatorio.

Entiende en definitiva que los hechos por los que ha sido condenado (que se resumen en el establecimiento de un servicio público, así como la implantación de la tasa, sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido y sin ser el órgano competente para ello) no colman per se las exigencias objetivas, y especialmente tampoco las subjetivas, del delito de prevaricación administrativa previsto en el art. 404 CP. Insiste en que su actuación no ha producido un resultado materialmente injusto. A su juicio, el mero dictado de una resolución por un órgano incompetente, o prescindiendo del procedimiento legalmente establecido no son per se constitutivas de un delito de prevaricación. Tal supuesto está expresamente contemplado en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y la consecuencia de dicha actuación, conforme a la interpretación que del citado precepto hace la jurisprudencia de la Sala Tercera, es que ello desemboca en la nulidad radical de dicha resolución o acto administrativo, requiriéndose para ello que la omisión del procedimiento sea total y absoluta, amén de palpable e inequívoca. Por ello estima que el delito de prevaricación exige un plus de antijuridicidad, que necesariamente ha de concretarse en una actuación arbitraria "a sabiendas de su injusticia", esto es, con conocimiento de que con dicha actuación arbitraria se produce un resultado materialmente injusto, querido y buscado por el sujeto activo; pero no en aquellos casos en los que se pretende la satisfacción de una necesidad colectiva o de un interés general, tal y como acontece en el presente caso.

Por último discrepa de la consideración que efectúa la sentencia de instancia cuando refiere que el delito se entendería cometido en cuanto que también produciría un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse. Entiende que ello supone una interpretación extensiva del art. 404 CP.

Reitera que la sentencia no describe la realización de un resultado materialmente injusto, ni su intención de provocarlo. Únicamente censura que hubiera actuado sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido y careciendo de competencia, pero no que la actuación en si misma no fuera necesaria o adecuada para la defensa de los intereses generales, por lo que no puede predicarse que actuase a sabiendas de que ocasionaría un resultado materialmente injusto.

Asimismo argumenta que la omisión del procedimiento tampoco tuvo por finalidad impedir los controles administrativos para evitar así el conocimiento de su actuación. Y ello porque dictó el decreto de la Alcaldía núm. 624/2015, de 9 de junio, por el que se resolvió aprobar el Padrón de Personas beneficiarias por el concepto de Centro de Día correspondiente al mes de junio de 2015, cuyo importe ascendía a 1.600,00 euros, así como que se procediera a la remisión de los recibos oportunos y a dar cuenta de dicha resolución a la Intervención y al Pleno del Ayuntamiento. Insiste en que las irregularidades quedaron subsanadas. Igualmente vino a subsanar las irregularidades advertidas en la sentencia de instancia en cuanto al establecimiento de la tasa o precio público, mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza fiscal publicada en el año 2018.

En el desarrollo del motivo el recurrente no disiente con las sentencias de instancia y de apelación sobre los elementos integrantes del delito de prevaricación del art. 404 CP por el que viene condenado. De hecho el contenido de las sentencias que cita coincide con la jurisprudencia que se expone en ambas resoluciones. Su discrepancia se refiere sin embargo a la concurrencia en su actuar de todos y cada uno de aquellos elementos:

1) La condición funcionarial del sujeto activo;

2) El dictado de una resolución administrativa de carácter decisorio;

3) Que tal resolución sea contraria a Derecho;

4) Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

5) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

6) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Examinaremos pues la concurrencia de tales elementos a la luz de los hechos que se han declarado probados.

No se cuestiona el carácter de autoridad del Sr. Carlos Daniel como alcalde presidente del Ayuntamiento de El Tanque.

Tampoco la adopción durante el ejercicio de su cargo de las decisiones que se relacionan en el hecho probado de la sentencia. En concreto la apertura y puesta en funcionamiento de una Miniresidencia y Centro de Día de Mayores que fue inaugurada por él el día 12 de agosto de 2014; y el Decreto de Alcaldía núm. 624/2015, de 9 de junio de 2015, por el que resolvió aprobar el Padrón de Personas beneficiarias por el Concepto de Centro de Día correspondiente al mes de junio de 2015, cuyo importe ascendía a la cantidad 1.600 euros, así como que se procediera a la remisión de los recibos oportunos y a dar cuenta de dicha resolución a la Intervención y al Pleno del Ayuntamiento. Tampoco cuestiona el haber hecho caso omiso a las notas de reparo emitidas por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento, sin haber resuelto en sentido alguno acerca de la petición de precintado de las instalaciones.

Igualmente admite que su actuación pudiera ser contraria a Derecho, pero entiende que en ningún caso la ilegalidad podría rebasar el ámbito administrativo aun cuando incluso pudiera dar lugar a la nulidad del acto.

En relación a los demás elementos del tipo, que son cuestionados por el recurrente, antijuridicidad, con el plus que el delito exige, y arbitrariedad, de la que el autor se ha de considerar consciente, como expresábamos en la sentencia núm. 18/2014, de 16 de enero, con referencia expresa a la sentencia núm. 1160/2011 de 8 de noviembre, "Ciertamente la antijuridicidad tipificada como prevaricación va más allá de la ilicitud o contradicción entre la resolución adoptada por el sujeto activo y el Derecho. ......., mientras en la prevaricación judicial el tipo penal prescinde de la nota de arbitrariedad, tal exigencia típica, en la prevaricación administrativa hace que se requiera un plus de antijuridicidad en la resolución con la que se comete aquella. Jurisprudencialmente se puso el énfasis unas veces, en la fácil cognoscibilidad de la contradicción de lo resuelto con el Derecho y, otras, en la subjetiva anteposición de la voluntad del autor respecto a lo que la norma dispone, decidiendo que aquella voluntad se erija en fuente de normatividad de manera conscientemente caprichosa, de tal manera que falta cualquier fundamentación jurídica razonable que no sea esa mera voluntad del funcionario prevaricador ( STS de 12 de diciembre de 2008 resolviendo el recurso 13/2008).

En relación al conocimiento de la injusticia de la resolución hemos dicho también que: En el delito de prevaricación administrativa la "arbitrariedad" de la resolución es un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta - constituye un uso del lenguaje que lleva a una interpretación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo 404 del Código Penal , "a sabiendas de su injusticia" no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición. ( STS de 4 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 1231/2009).

De todas esas múltiples versiones da cuenta nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho , es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto , y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario , y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 de marzo)".

En nuestro caso, el hecho probado recoge y el acusado no cuestiona que su actuación se llevó a cabo al margen de todo procedimiento y con falta total de competencia, circunstancias que no solo conocía, sino que le fueron puestas de manifiesto reiteradamente por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento y por el Arquitecto Técnico Municipal, lo cual evidencia la arbitrariedad de las resoluciones que adoptó, fruto de su capricho y de su personal y exclusiva voluntad. Incluso la Secretaria interventora se negó a la firma del Decreto de la Alcaldía núm. 624/2015 de 9 de junio de 2015 por el que se aprobaba el Padrón de personas beneficiarias, por importe de 1600 euros. Si el acusado estimaba que la implantación de un centro de mayores era necesaria para la comunidad, la ley arbitraba para ello un procedimiento especifico al que debió adecuar su actuación. De esta forma, su proceder constituye sin duda una contradicción con el Ordenamiento Jurídico de tal magnitud que podía ser apreciada por cualquiera. No se trataba de una mera ilegalidad, que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho, sino que el acusado actuó por la vía de hecho para hacer su voluntad, con una absoluta falta de competencia, y con inobservancia de las más elementales normas del procedimiento, al margen de toda la legalidad administrativa, desglosada y desmenuzada en la sentencia de instancia. Se trata de un claro abuso de poder que conculcó el pilar básico de un estado de derecho, como es el sometimiento de los poderes públicos a la ley.

El recurrente niega que su actuar llegara a provocar la existencia de un resultado materialmente injusto, ni que actuara con esa intención, ya que lo único que perseguía era la defensa del interés general atendiendo a las demandas de los vecinos del municipio de contar con un centro de mayores.

Frente a ello, debe destacarse en primer lugar que ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de las sentencias de instancia y de apelación se dice en momento alguno que el acusado actuara guiado por un interés general.

Lejos de ello, lo que reiteran ambos Tribunales es que el acusado actuó en todo momento prescindiendo total y absolutamente de todo procedimiento, arrogándose competencias que no correspondían a él sino al Pleno del Ayuntamiento, desoyendo los informes y advertencias que de forma reiterada efectuaron la Secretaria Interventora y el Arquitecto Técnico Municipal, utilizando los recursos del Ayuntamiento y gestionando directamente la Miniresidencia sustrayéndose a los trámites y controles legalmente establecidos, movido en todo caso por intereses políticos y de posible rédito electoral futuro, como se infiere de la colocación de la placa que puso en el edificio, dejando constancia y atribuyéndose la prestación de un servicio a los vecinos. Así pues lo que en los mismos se expresa es que el Sr. Carlos Daniel impuso su caprichosa o arbitraria voluntad en perjuicio del interés público.

Y tal actuación ocasionó un resultado materialmente injusto, puesto también de relieve por ambos Tribunales. Se describe un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodios de la legalidad se convierten en sus primeros infractores, con efectos devastadores en la ciudadanía. Ello es conforme con la doctrina de esta Sala que, conforme recuerda la sentencia núm. 92/2023, de 13 de febrero y la sentencia núm. 708/2022 , de 12 de julio "tiene descrito que el bien jurídico que el tipo penal protege es el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( art. 103 y 106 CE)".

Junto a ese daño inmaterial, destacan ambas sentencias que se produjeron ciertas disfunciones en las cuentas del Ayuntamiento con la recepción de una serie de cobros indebidos, sin encaje legal ni contable, debiéndose tramitar el oportuno expediente de devolución. La incoación de los preceptivos expedientes para la regularización de la residencia y la tasa exigible que, según expresa el recurrente amparan la legalidad de su conducta, no se iniciaron hasta el año 2017, cuando la situación era insostenible, y cuando ya se había iniciado la causa penal. Y como también refiere el Tribunal, todo ello generó una situación de incertidumbre para los usuarios y el personal del centro ilegalmente abierto, además del retraso de la efectiva resolución legal de las irregularidades cometidas. Asimismo la sentencia de apelación recoge que "el ilícito actuar del recurrente afectó a los derechos de los administrados -potenciales usuarios de la residencia y del Centro de día- e incluso a los propios recursos del consistorio, en cuanto el apelante asumió la gestión directa de aquel servicio sin la realización de los estudios preceptivos previos que pudieran determinar su viabilidad económica en cuanto a su posible afección a la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera de la corporación y la determinación del mejor modo de gestión, si directa o indirecta".

Tampoco puede olvidarse que el acusado, conscientemente, destinó a albergar la Miniresidencia en un inmueble que carecía de certificación final de obras por no haberse ejecutado las obras de refuerzo estructural previstas, con el riesgo evidente que gravitaba sobre sus ocupantes, por no poder garantizarse la seguridad estructural del edificio y de sus moradores. Además tal inmueble no era de titularidad municipal, sino que pertenecía a la Federación de Mayores de Canarias - FEMAC- (luego, Fundación Canaria FEMAC -FUNFEMAC-), sin que se hubiera revertido previamente al Ayuntamiento, y sobre el que pesaban diversos embargos.

Igualmente contrario al interés general aparece la negativa del acusado, pese a los informes emitidos tanto por el Arquitecto Técnico Municipal como por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento, a precintar cautelarmente las instalaciones ni a dejar de cobrar la tasa impuesta al margen de la legalidad administrativa.

Por todo ello convenimos con la sentencia de instancia en la calificación de los hechos correctamente como constitutivos de la prevaricación imputada.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 74 en relación con el art. 404 CP.

Estima que en todo caso debe ser condenado por un único delito y no por un delito continuado y, en cualquier caso la normativa aplicable sería la anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, vigente a partir del 1 de julio de 2015.

Señala que las actividades que se le imputan no constituyen actuaciones independientes, sino una única, sucesiva y relacionada que respondía a la única finalidad inicial y final propia del delito de prevaricación. Considera que todos los actos prevaricadores constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado, de la única en realidad acción, por el autor y forman parte del mismo injusto. Argumenta que el "impulso delictivo" del autor habría sido único, de abrir y mantener en funcionamiento la miniresidencia y centro de día, por más que se produjeran sucesivos actos en relación al funcionamiento o apertura de la misma, diferidas en el tiempo, sucesivas actuaciones que no implicaron la existencia de una nueva voluntad nacida de delinquir independiente, de comisión de un nuevo delito de prevaricación independiente, merecedor de castigo como delito continuado.

Igualmente indica que, dado que la apertura y mantenimiento en funcionamiento de la miniresidencia se venía desarrollando desde el 12 de agosto de 2014 -fecha de la placa de inauguración-, se deberá aplicar el art. 404 en relación con el 74 CP a dicha fecha y no con la posterior reforma, con las consecuencias penológicas que ello comporta.

1.1. La sentencia de esta Sala núm. 695/2019, de 19 de mayo, con referencia expresa a la sentencia núm. 671/2011, de 20 de junio, señala que "(...) tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

1.2. En el supuesto de autos, como indica el Tribunal Superior de Justicia, los hechos probados relacionan distintos actos que integran individualizadamente decisiones prevaricadoras realizados por el acusado a lo largo de tres años:

- La apertura y puesta en funcionamiento la Miniresidencia y Centro de Día de Mayores del municipio, con inauguración de la misma en el mes de agosto de 2014, por orden expresa suya, careciendo de competencia para ello y sin sujeción a ningún procedimiento

- El dictado del Decreto de la Alcaldía núm. 624/2015, de fecha 9 de junio de 2015, por el que resolvió aprobar el Padrón de Personas beneficiarias por el concepto de Centro de Día correspondiente al mes de junio de 2015, cuyo importe ascendía a la cantidad 1.600 euros, estableciendo de este modo una tasa por un servicio que no había sido aprobada en el correspondiente expediente y por el órgano competente.

- Conociendo los informes, de fechas 6 y 14 de agosto de 2015, que le fueron remitidos por Arquitecto Técnico y la Secretaria Interventora del Ayuntamiento en los que se ponía de manifiesto que las instalaciones estaban ocupadas y utilizadas sin la obtención del certificado final de obra, sin que las mismas hubieran revertido a la titularidad municipal y sin que se hubiera tramitado el correspondiente expediente administrativo para el desarrollo de la actividad y en los que se le proponía la adopción de la medida cautelar de precinto de las instalaciones, y conociendo también que estaban pendientes de realizar obras de refuerzo de la estructura que afectaban a una parte de la residencia, omitió pronunciarse y dictar resolución alguna en adopción de la medida cautelar propuesta.

- Pese a ser advertido por la Secretaria Interventora desde el mes de diciembre de 2015 y en posteriores informes emitidos en el año 2017, de la ilegalidad del cobro de una tasa impuesta sin procedimiento alguno y de que procedía la devolución de aquellos ingresos indebidos, no solo no procedió a acordar que se efectuaran los expedientes de devolución de aquellas cantidades indebidamente cobradas en el año 2015, sino que, además, se mantuvo en su resolución de cobro de aquellas cantidades a lo largo de todo el año 2016 y hasta los primeros meses de 2017, cuando, denunciado ya e incoado procedimiento penal, acordó lo procedente para la aprobación de la Ordenanza que implantara la referida tasa municipal.

Nos encontramos así ante comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad, que constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el acusado. Su fin era, actuando como gerente y propietario de un edificio que ni siquiera era de titularidad municipal y que presentaba problemas estructurales que ponían en riesgo usuarios, empleados y funcionarios que en él se encontraran, decidió abrir en el mismo un centro de mayores, aprobando arbitrariamente el Padrón de Personas beneficiarias, así como la tasa que debía abonarse, desoyendo los informes y propuestas que para su clausura le hicieron los técnicos correspondientes. Aun cuando se trataba de un único plan, éste se llevó a cabo a través de acciones homogéneas plurales y prolongadas en el tiempo, ya que las acciones se ejecutaron entre los años 2014 a 2017. Y todas ellas infringieron idénticos preceptos penales. Se trataba de actos administrativos diversos y separados en el tiempo que por, sí mismos, integrarían cada uno de ellos un delito de prevaricación. Por tanto, integran un delito continuado.

2. La ley aplicable es además la vigente a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en vigor a partir del día 1 de julio de 2015.

La continuidad de las distintas acciones ilícitas en el tiempo ha determinado que las mismas tuvieran lugar en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones, cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en función del momento consumativo.

El delito continuado tiene, como su propio nombre indica, una continuidad en el tiempo, por lo que no es extraño que el espacio temporal que abarcan las distintas acciones que lo integran tenga lugar en el ámbito de vigencia de diferentes legislaciones, cronológicamente sucesivas, por lo que es necesario optar por una u otra en función del momento consumativo.

Pues bien, este tipo de delitos se consuman cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran.

En nuestro caso, de las diferentes acciones ilícitas que conforman el delito continuado de prevaricación que se han relacionado en el anterior apartado, dos de ellas se llevaron a cabo tras la entrada en vigor de la nueva ley. Estas dos acciones integrarían por sí mismas un delito continuado de prevaricación.

Las conductas realizadas a partir de la vigencia de la nueva norma atraen hacia sí las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en dos tramos diferenciados, a cada uno de los cuales le sería aplicable los diversos Códigos vigentes durante todo el espacio temporal que ha durado la situación de permanencia delictiva.

Y ello porque, ejecutada parte de la actividad delictiva bajo la vigencia de la nueva Ley, son las disposiciones de ésta las aplicables pues en ningún caso y en ninguna circunstancia puede extenderse en el tiempo la vigencia de una ley después de la fecha de su derogación.

En todo caso, la propuesta realizada por el recurrente llevaría a un resultado desfavorable para él, ya que, ejecutados dos hechos durante la vigencia de la antigua norma y otros dos vigente ya la nueva regulación, determinaría su condena por dos delitos continuados.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 42 en relación con el art. 404 CP.

Se queja de que ha sido condenado a pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público sin que la sentencia de instancia determine la extensión y concreto contenido de la pena impuesta, pues no se concretan en modo alguno los empleos, cargos y honores sobre los que recae.

Sin embargo, no explicita qué efectos deben anudarse a la omisión que por vez primera denuncia ante esta Sala.

Como tal omisión, además, debió intentar su reparación a través de las posibilidades que le brindan los arts. 161 LECrim y 267 LOPJ.

Además, el motivo se ha formulado per saltum ante esta instancia casacional, lo que impide entrar a conocerlo. No fue objeto del recurso formulado ante el Tribunal Superior de Justicia, sin que concurra circunstancia alguna que lo hubiera impedido. Como dijimos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, "Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

En todo caso, la ley exige la especificación del cargo a que se refiere la inhabilitación especial, en la medida en que para la inhabilitación absoluta, la inhabilitación es para todos los cargos públicos, honores y empleos del condenado, lo que no concurre en la especial que es "sobre el que recayere" ( STS 1246/2009, de 30 de noviembre).

En el caso, parece lógico colegir, como señala el Ministerio Fiscal, que en el caso del Sr. Carlos Daniel, quien cometió el delito en el ejercicio del cargo de alcalde presidente de Ayuntamiento, la inhabilitación deberá referirse no solo al cargo de Alcalde sino también a cualquier otro cargo electivo de la Administración Local, de la Administración de las Comunidades Autónomas y de la Administración Estatal, pues de todos los cargos electivos de estos tres círculos se puede predicar la analogía que exige el art. 42 CP.

Como expresaba la sentencia del Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 151/1999, de 14 de septiembre, "Pocas dudas pueden albergarse respecto de la necesidad de que los gestores públicos gocen de la confianza y del respeto de la gente. Para ello, si es exigible una cierta ejemplaridad social a quien ejerce cualquier función pública, con más intensidad debe hacerse respecto de aquellos cargos cuya función consiste precisamente, por ser representantes de los ciudadanos, en actuar de manera directa en los asuntos públicos. Pues bien, y desde este planteamiento, los puestos de Alcalde y Senador presentan rasgos comunes para la receptividad de los ciudadanos en cuanto a las exigencias de integridad de las personas que puedan ser los titulares de dichos cargos de representación popular. Quien escamotea documentos de interés al rival político, no parece que cumpla con esa exigencia, y, más allá del reproche penal que ha merecido su comportamiento, éste supone, también, romper las reglas del juego limpio en la competencia para conseguir el voto de los ciudadanos. En definitiva, el representante que no ha sabido cumplir con las reglas éticas de la neutralidad y la transparencia en la gestión en el cargo de Alcalde, difícilmente puede hacerse merecedor de la confianza para otro que, como es el de Senador, participaría en las manifestaciones más importantes de la voluntad popular y del ejercicio del control político al más alto nivel...".

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso.

La estimación del recurso formulado por D. Carlos Daniel conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel, contra la sentencia núm. 621/2021, dictada el 30 de junio, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de Apelación núm. 17/2021, en la causa seguida por un delito continuado de prevaricación administrativa y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así se acuerda y firma.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4617/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 18 de mayo de 2023.

Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias del Procedimiento Abreviado núm. 312/2017, procedente del Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Icod de los Vinos, seguida por un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal contra el hoy recurrente en casación D. Carlos Daniel con DNI núm. NUM000, nacido en El Tanque, el día NUM001 de 1983, hijo de Víctor y de Agueda, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia condenatoria el 2 de noviembre de 2020 y aclarada por auto de 23 de diciembre de 2020, que fue confirmada por la sentencia núm. 61/2021, de 30 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Canarias, en el Recurso de Apelación núm. 17/2021, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.