ATS 373/2023, 4 de Mayo de 2023

Por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha seis de julio de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 1870/2021, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 374/2020, en la que se condenaba a Enrique como responsable en concepto de autor de un delito vejaciones leves y de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de vejaciones leves de cinco días de localización permanente, y por el delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Ofelia, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de seis años, y libertad vigilada por tiempo de cinco años consistente en prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Ofelia, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, así como a la obligación de participación en programas formativos de libertad sexual e igualdad de género durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a la víctima en 44.700 euros por las lesiones, 25.000 por secuelas y 10.000 euros por daño moral con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y se le absolvió el delito de lesiones por el que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Enrique y por Ofelia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha veintidós de noviembre de 2022, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Baena Jiménez, actuando en nombre y representación de Enrique, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por su parte, la acusación particular ejercida por la Procuradora Doña María Soledad Vallés Rodríguez, en nombre y representación de Ofelia, interpuso recurso de casación alegando como motivos:

1) Infracción de ley, por errónea aplicación de los artículos 153.1.2 y 3 y 74 y 77 del Código Penal.

2) Infracción de ley por inaplicación de la agravante del artículo 22.4 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

En el mismo trámite la representación procesal del acusado interesó la inadmisión del recurso interpuesto por la acusación particular; y la representación de la acusación particular solicitó la inadmisión del recurso presentado por el acusado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Díaz.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Sostiene el acusado, en esencia, que nada avala la declaración de la víctima; que la testigo Sra. Tamara sólo oyó una discusión; que los hermanos de Ofelia en el programa de televisión manifestaron que tuvieron que pedir ayuda porque su hermana tenía problemas mentales y había intentado tirarse por el balcón de su casa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado Enrique, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantenía desde junio de 2019 una relación sentimental con convivencia esporádica con Ofelia.

   En la noche del 25 al 26 de abril de 2020, Enrique estuvo en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000, con Ofelia, hasta que sobre las 08.00 horas se presentaron en dicho domicilio agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que la trasladaron a su domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Madrid dado que la misma había incumplido las restricciones de movilidad impuestas por el Real Decreto 463/20 de Estado de Alarma acorde a la Ley Orgánica nº 4/15.

   Posteriormente, sobre las 09.30 horas del día 26 de abril de 2020, Ofelia regresó al domicilio del procesado y llamó al telefonillo, contestando el procesado y dirigiéndole frases tales como "gilipollas" e "hija de puta, vete a tu casa", a pesar de lo cual le abrió la puerta del portal y después de su domicilio.

   Una vez en el interior de la vivienda, Ofelia se desvistió, comenzando una discusión entre ella y el procesado. En el transcurso de dicha discusión el procesado, con ánimo de menoscabar la integridad física de Ofelia, la golpeó en la cara y en diversas partes del cuerpo; acto seguido, el procesado, con la intención de acabar con la vida de Ofelia, la cogió en brazos, pasando uno de sus brazos por debajo de las rodillas y el otro brazo por debajo de las axilas de ella, la acercó a una ventana que estaba abierta y la arrojó a la vía pública, quedando Ofelia tendida en la acera en posición de cúbito prono. El procesado no llegó a conseguir que Ofelia perdiera la vida debido a que fue inmediatamente asistida por terceras personas y trasladada por los servicios sanitarios de emergencias al hospital Clínico San Carlos, donde fue estabilizada e intervenida quirúrgicamente de urgencia. Como consecuencia de los hechos, la perjudicada sufrió las numerosas lesiones que se detallan en el relato fáctico.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, descarta los alegatos sobre la base de la declaración persistente de la víctima, que afirmó ante la Policía, en el Juzgado y en el acto del plenario haber sido agredida por el acusado y arrojada por la ventana por el mismo; lo que no queda desvirtuado por el hecho de que la misma reconociera no haber querido denunciar al acusado en un primer momento porque estaba enamorada de él, así como que desde el primer momento en que pudo relatar lo sucedido, manifestó a sus hermanos que el acusado le había pegado y tirado por la ventana.

   Además, el Tribunal de apelación destaca la declaración testifical de Tamara, que fue la persona que primero auxilió a la víctima en la vía pública, llamando al 112, y primero la vio desde la calle discutir con alguien en el domicilio, oyendo a continuación el impacto de la caída contra el suelo; también las declaraciones de las vecinas de la casa de enfrente, que detectaron la actitud de frialdad del acusado después de la precipitación, "actuó como si nada", cerrando la ventana y corriendo las cortinas; así como las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos, que se percataron de la presencia del acusado en la calle, pretendiendo inhibirse de la situación, teniendo ellos que darle el alto.

   También se refiere la Sala de apelación al informe pericial de los médicos forenses, que consideran compatibles las lesiones que presentaba la víctima con su relato, incidiendo en que las lesiones más importantes se produjeron en la zona sacro pélvicas, descartando que Ofelia hubiera saltado por la ventana, teniendo en cuenta que en este tipo de caída lo primero que se impacta con el suelo son los pies, produciendo generalmente el llamado síndrome de las cuatro fracturas (extremidades inferiores y brazos).

   A su vez, la Sala de apelación apunta que el informe de inspección ocular, ratificado en el plenario con las fotografías y video adjuntado, refleja las características de la ventana desde la que se produjo la precipitación, encontrándose situada dentro de la casa, en un segundo piso, en el salón, a una altura de 93 cm. del suelo, midiendo el alfeizar de la ventana 54 cm. de ancho, tratándose de una ventana de dos hojas con una apertura de 116 cm. de ancho y 122 cm. de alto, sin que se detectara ningún elemento inmobiliario que hubiera podido servir de apoyo a la víctima para subirse a la ventana; no hallándose tampoco en el informe de identificación lofoscopica, ratificado en el plenario, huellas que permitieran inferir que la presunta víctima accediera al alfeizar.

   Respecto al video del programa de televisión 091 Alerta Policía, visionado en el plenario, apunta el Tribunal Superior que, como señala el Tribunal a quo, en realidad no se estaba anunciando un supuesto intento de suicidio, sino que ante la negativa de la familia de Ofelia de que esta se fuera de la vivienda en las condiciones en las que se encontraba, aquella decía que saldría por el balcón. Constando el informe del Hospital Clínico San Carlos emitido en dicho día producto de la referida intervención en el que como juicio clínico se recogía "probable intoxicación por alcohol y otras sustancias a filiar", sin que se activara en psiquiatría un protocolo de suicidios.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   El recurrente cuestiona la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Ofelia

El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, por errónea aplicación de los artículos 153.1.2 y 3 y 74 y 77 del Código Penal.

1. Sostiene, en síntesis, que las lesiones y la tentativa de homicidio son dos acciones perfectamente separables e identificables; que se trata de una pluralidad de acciones recogida en el artículo 74 del Código Penal, porque el acusado, ejecutando un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizó una pluralidad de acciones, esto es primero lesionó repetidas veces a la víctima para después, aprovechando que se encontraba muy debilitada por la paliza, la recogió del suelo y la lanzó por la ventana.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. El Tribunal Superior de Justicia destaca la correcta subsunción de los hechos, describiendo el relato fáctico una vinculación espacial y temporal, entre el acto del acusado golpeando a su pareja a la largo de una discusión en distintas partes del cuerpo y el acto desplegado a continuación, "acto seguido", de cogerla en brazos, acercarse a la ventana y arrojarla a la vía pública, que evidencia una unidad natural de acción con la progresión delictiva apreciada, absorbiendo el ánimo de matar las lesiones ocasionadas instantes antes a que se produjera el ataque contra la vida de la víctima.

   El criterio del Tribunal de apelación es acertado, y conforme con la Jurisprudencia de esta Sala. La STS 908/2021, de 24 de noviembre, con referencia a las SSTS 695/2019, de 19 de mayo, y 671/2011, de 20 de junio, señala que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de ley por inaplicación de la agravante del artículo 22.4 del Código Penal.

1. Se sostiene que en el presente caso se ha dado una dominación del acusado sobre la víctima, que se refleja en el trato vejatorio proferido a la misma; que el acusado con su conducta pretendía una situación de dominación y castigo hacia la víctima, por el mero hecho de regresar al domicilio, y no acatar las órdenes o indicaciones que previamente le había dado.

2. El fundamento de la agravante de género reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos, motivado por sentirse en posición dominante hacia la víctima y como medio para demostrar además que se la considera inferior.

   Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero la novedad es que no se concreta de forma exclusiva el ámbito de aplicación de las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer.

   Esta es la verdadera significación de la agravante de género, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano ( SSTS 23/2022, de 13 de enero, y 160/2023, de 8 de marzo, entre otras).

3. El Tribunal de apelación asume, de forma acertada, los razonamientos de la Audiencia Provincial, y estima que no concurre la citada agravante, pues los hechos se enmarcan a lo largo de una discusión dentro del domicilio, sin que se recoja móvil de discriminación, ni que el acusado haya ejercido control ni dominación alguna sobre la víctima. Asimismo, añade, que la única alusión que hace la acusación particular en su escrito de acusación sobre la supuesta motivación del acusado era que éste habría actuado movido por los celos, no resultando tampoco acreditado este componente celotípico.

   Ciertamente, del relato de hechos probados, que debe respetarse dado el cauce casacional elegido, no resulta que el acusado actuara contra la víctima discriminándola por su condición de mujer.

   Hemos visto que la agravante de género debe aplicarse en aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ( STS 565/2018, de 19 de noviembre).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: