STS 248/2023, 31 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Torremolinos incoó Sumario 1/2015 por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal contra, entre otros, Pedro, Valle, Rogelio, Rosendo, Santos y Onesimo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8.ª. Incoado Rollo Procedimiento Ordinario 1010/2019, con fecha 5 de marzo de 2021 dictó sentencia n.º 99/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A raíz de investigaciones llevadas a cabo por el Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil en el año 2008 se tuvo conocimiento de un ciudadano estadounidense de origen colombiano, con domicilio en dicho año en el número NUM000 de la CALLE000 de Torremolinos (Málaga), NUM001, y en el número NUM001 de la CALLE001 de Aravaca (Madrid), después, dirigía un grupo dedicado a la adquisición y posterior distribución de cocaína. Una vez adquirida la cocaína en Madrid, este investigado inicialmente se ocupaba de transportarla a la Costa del Sol se ocultaba y custodiaba en la ciudad de Málaga con la colaboración de una pluralidad de personas.

Entre estos últimos se encontraba Pedro, alias " Cachas", otro ciudadano estadounidense de origen colombiano, con domicilio en el número NUM002 de la AVENIDA000 de Madrid, cuya principal función era la de transportar tanto cocaína como dinero procedente de su venta.

Igualmente colaboraba en dicha actividad ilícita la acusada Valle, alias " Espinela", tía de la pareja de " Bola", ciudadana colombiana con domicilio, en el año 2008, en el número NUM003 de la PLAZA000 de la ciudad de Granada, que se encargaba de distribuir parte de la cocaína en esta última localidad. Esta acusada contaba con la colaboración en su actividad ilícita con sus hijos Rogelio y Rosendo, alias " Quico"que convivían en Granada con su madre en el referido domicilio.

Asimismo colaboraba en su actividad ilícita con Valle su expareja Santos el cual mantenía contactos constantes con Valle vía teléfonos móviles para el desarrollo de actividades de compra y venta de cocaína, acusado que tenía su domicilio en el número NUM004 de la CALLE002 de Pinos Puente (Granada).

Cliente en Málaga del grupo de " Bola" era Onesimo, alias " Chillon", " Santo", " Culebras" y " Palillo , que regentaba el pub "Gabbana", sito en la avenida de Louis Pasteur de la ciudad de Málaga, y con domicilios en el número NUM005 de la AVENIDA001 y en el número NUM003 de la CALLE003, ambos en la ciudad de Málaga. Onesimo adquiría la cocaína del grupo para después distribuirla al por menor, siendo ayudado en tal actividad ilícita por su hermana Lina, manteniendo diversas conversaciones a través de teléfonos móviles en las que concretaban operaciones de venta de cocaína.

Este entramado se puso de manifiesto tras las referidas investigaciones llevadas a cabo por los Equipos Primero y Segundo de Delincuencia Organizada y Antidroga, adscrito a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga; equipo que inicialmente tomó conocimiento de que " Bola", al parecer, estaría intentando adquirir cantidades de cocaína de varios kilogramos en Madrid para su posterior distribución en la Costa del Sol, por lo que solicitó la intervención de las comunicaciones habidas a través de los teléfonos NUM006, NUM007 y NUM008 y NUM009, intervención que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torremolinos por Auto de 13 de marzo de 2008 en sus Diligencias Previas nº 1145/2008. A través de tales intervenciones y otras posteriores que constan en la causa, fueron siendo identificados los demás acusados. A tal fín se fueron interviniendo y, en su caso, prorrogando y cesando las intervenciones de las comunicaciones desarrolladas a través de, entre otros, los siguientes números:

NUM006, NUM007, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 (utilizados por el conocido como " Bola"); NUM018, NUM019 y NUM020 (utilizados por el conocido como " Triqui"); NUM008, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026 y NUM027 (utilizados por alias " Chato"); NUM028 y NUM029 (utilizados por la pareja de " Bola"); NUM030, NUM031, NUM032, NUM033 y NUM034 (utilizados por el acusado Onesimo, alias " Chillon", " Santo", " Culebras" y " Palillo"); NUM035 (utilizado por Lina); NUM036, NUM037, IMEI NUM038 e IMSI NUM039 (utilizados por una investigada llamada Elisabeth); NUM040; y los teléfonos NUM041, NUM042, NUM043 y NUM044, así como otros móviles usados por el resto de investigados o en cuyas conversaciones intervinieron los mismos.

La noche del 9 de septiembre de 2008, sobre las 21:00 horas, Pedro, alias " Cachas", y otra persona a la que la presente resolución no afecta, acudieron a recoger una importante cantidad de dinero, producto de la venta de cocaína al domicilio del número NUM045 de la CALLE004 de Málaga. Pedro, accedió al domicilio recibiendo una caja de una consola "Wii" con el dinero que debían transportar. Tras recogerlo el acusado junto con la otra persona a bordo del Ford Focus, matrícula NUM046, pusieron rumbo a Granada. Sobre las 23:00 horas, Pedro y su acompañante fueron interceptados en el kilómetro 116 de la carretera A-45. En el interior del vehículo, ocultos en un doble fondo en los laterales traseros, tras una trampilla, se intervinieron 85.735 euros, en veintiún fajos de billetes, repartidos en ocho billetes de cien euros, dos mil quinientos sesenta y cinco de veinte, dos mil seiscientos cuarenta de diez y mil cuatrocientos cuarenta y siete de cinco euros; fajos que, para tratar de esquivar un eventual inspección con perros, habían envuelto en papel transparente, recubierto de pasta de dientes, y en una bolsa de plástico negro, llena de goma espuma sellada térmicamente.

Finalmente, " Bola" adquirió una importante cantidad de cocaína en Madrid con la intención de transportarla a Málaga por carretera el día 16 de noviembre de 2008, con la ayuda de Pedro . De esa cantidad de cocaína parte era para Santos y otra parte era para la acusada Valle y sus dos hijos y el resto para Onesimo, según se desprende de las conversaciones intervenidas.

Tras ocultar, en lugar no determinado de Madrid, la partida de cocaína en un doble fondo practicado en el depósito de combustible, el referido investigado salió de Madrid con el vehículo Mercedes Clase A, matrícula NUM047, propiedad de persona no identificada, pero a nombre de tercero ajeno a la presente causa, mientas que lo mismo hizo Pedro, al volante del vehículo Renault Clío, matrícula NUM048 como "lanzadera" y para realizar labores de vigilancia.

Ya en la provincia de Málaga, ambos acusados, tras tomar constantes medidas de seguridad en el trayecto, terminaron por acceder a la gasolinera sita en el kilómetro 224 de la autovía A-7, en el término municipal de Torremolinos; instante en que fueron interceptados por Guardias Civiles de los Equipos Primero y Segundo de Delincuencia Organizada y Antidroga.

Pedro, fue en ese momento detenido, pero el ocupante de vehículo Mercedes Clase A, matrícula NUM047, embistió al vehículo policial Citroén C-3, matrícula oficial NUM049, conducido por el Guardia Civil con TIP NUM050, al que provocó una contusión a nivel parietal izquierdo, sin pérdida de conocimiento, y una contractura paracervical, para cuya sanidad precisó una sola asistencia facultativa y ocho días, cuatro de ellos impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; habiendo renunciado el Guardia Civil a cualquier resarcimiento. Por su parte, el vehículo Citroén C-3, matrícula oficial NUM049, resultó con la dirección partida; desperfectos que han sido pericialmente tasados en 398,85 euros, gastos de reparación incluidos.

El conductor del Mercedes emprendió la marcha sin atender las indicaciones de los Agentes de la Autoridad que indicaban que parara y que tuvieron que apartarse e, incluso, disparar al vehículo, huyendo a gran velocidad. Finalmente fue interceptado por miembros de la Guardia Civil de tráfico y, en el registro del vehículo, se encontró un doble fondo oculto en el depósito de combustible y, en su interior, cinco paquetes envueltos en cinta de embalar que contenían un total neto de 5.001,20 gramos de cocaína con una pureza del 65,9%.

Al ser detenido, se intervinieron a Pedro, entre otros efectos, una agenda recogiendo contabilidad, una calculadora marca "Ofimax" y cuatro teléfonos móviles (dos marca "Motorola", uno marca "Samsung" y otro marca "Sagem"), utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad y producto de este. Y se intervino el Renault Clío, matrícula NUM048, conducido por el procesado.

El día 17 de noviembre de 2008 fueron detenidos Diego en Torremolinos, y Onesimo y Lina en la ciudad de Málaga.

En el momento de su detención, se intervinieron a Onesimo, producto de su ilícita actividad, 1.050 euros, repartidos en dieciocho billetes de cincuenta, seis de veinte y tres de diez euros.

Por Auto de 17 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torremolinos se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Diego, sito en el número NUM001 de la NUM051 planta del Nº NUM005 de la CALLE005 de Torremolinos. En dicho registro se intervinieron los siguientes efectos :El salón, dos trozos de hachís, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, con un peso neto total de 18,41 gramos y un índice de THC del 11,8%; sustancia que no ha quedado acreditado que fuera destinada por el procesado a fin distinto que su propio consumo. En el dormitorio principal, una defensa eléctrica combinada, marca"Scorpy Max", con un aerosol de defensa personal, en estado de funcionamiento.

Y, en el aparcamiento, se intervino la motocicleta Ducati, matrícula NUM052, propiedad del referido acusado.

Por ese mismo Auto de 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torremolinos acordó la entrada y registro en el domicilio de Lina, sito en el NUM051 piso del número NUM053 de la CALLE006 de Málaga, que se ejecutó por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en funciones de guardia. En dicho registro se intervinieron, en el dormitorio, en un bote sobre la mesilla de noche, 0,79 gramos netos de cannabis sativa (marihuana), sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, con un índice de THC del 9,38% y un gramo neto de hachís con un índice de THC del 7,84%; sustancias que no ha quedado acreditado que fueran destinadas por la procesada a fin distinto que su propio consumo.

Por medio del citado Auto de 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torremolinos se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Onesimo, puerta NUM054 del NUM051 piso del número NUM005 de la AVENIDA001 de la ciudad de Málaga, que se ejecutó por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en funciones de guardia. En dicho registro se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos, útiles o instrumentos:

En el salón, cuatro teléfonos móviles (tres marca "Nokia" y uno marca "Vodafone").

En el pasillo de entrada, dos billetes de cincuenta euros, uno de ellos falso, así como veintiún medios billetes: uno de cincuenta, trece de diez y seis de cinco euros. En el dormitorio de matrimonio:

En un sobre, 2.365 euros repartidos en dos billetes de cien, uno de ellos falso; treinta y ocho de cincuenta; seis de veinte; ocho de diez y trece de cinco euros.

En el ropero, cuatro cajas de teléfonos marca "Vodafone", cuatro teléfonos marca "Nokia" y dos paquetes de tarjetas de la operadora "Vodafone".

Un reloj marca "Rolex".

En una bolsa en el suelo, un teléfono móvil marca "LG".

Y, en el aparcamiento, se intervinieron las motocicletas Honda SH300, matrícula NUM055; Suzuki GSX R750, matrícula NUM056, y Yamaha, matrícula NUM057, producto de su ilícita actividad.

En total, en el registro del domicilio de la AVENIDA001, se intervinieron, de curso legal, 2.475 euros: 2.315 euros en billetes enteros, así como 160 euros en medios billetes (un medio billete de cincuenta, trece medios billetes de diez y seis medios billetes de cinco euros, resultando que tres de los de diez y dos de los cinco no convergen en billetes enteros).

Y, por medio del Auto de 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Torremolinos acordó la entrada y registro en el domicilio del referido acusado Onesimo sito en puerta " NUM058" de la tercera planta del número NUM003 de la CALLE003 de la ciudad de Málaga, que se ejecutó por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en funciones de guardia. En dicho registro se intervinieron, en el dormitorio de matrimonio, los siguientes efectos, útiles o instrumentos:

En el ropero, dentro de sobre, 1.080 euros repartidos en un billete de cien, Once de cincuenta, doce de veinte, once de diez y dieciséis de cinco euros.

En la mesita de noche, un medio billete de cincuenta euros.

Dentro una caja fuerte: o Un reloj , Cuatro pendientes de aro dorados, uno con la inscripción " Elisabeth" y otro con una flor.

Un anillo con cabeza de león.

Un cordón dorado con cabeza de león.

Una esclava dorada con la inscripción " Sara".

Una esclava con herradura dorada.

Un sello con la letra "A".

Un anillo con piedra azul.

Igualmente le fue intervenido a Onesimo el vehículo todo terreno Audi Q7, matrícula NUM059, producto de su ilícita actividad.

El día 16 de diciembre de 2008, sobre las 10:30 horas, fueron detenidos en la ciudad de Granada Valle( alias " Espinela") y sus hijos Rogelio y Rosendo, alias " Quico".

Por Auto de 15 de diciembre de 2008 el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torremolinos acordó la entrada y registro en el domicilio de estos tres procesados sito en NUM051 piso del número NUM003 de la PLAZA000 de Granada, que se ejecutó por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, en funciones de guardia el día 16 de diciembre de 2008. En dicho registro se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos y bienes:

En el salón:

Un teléfono móvil marca "Nokia".

Un teléfono móvil marca "LG" con su cargador.

Una videocámara marca "Sanyo".

Un resguardo, reflejando el ingreso de 800 euros en efectivo que el día 6 de agosto de 2007, había hecho Santos en la cuenta de "Caja Granada" de Valle.

Una libreta de anillas con anotaciones.

Una bolsa de plástico con 311,91 gramos netos de sustancia no identificada.

En el dormitorio, en un cajón:

Una pequeña bolsa de plástico con 43,02 gramos netos de sustancia no identificada.

Una libreta y un pequeño bloc de notas rojo con anotaciones.

El día 16 de diciembre de 2008, sobre las 18:30 horas, fue detenido Santos en las inmediaciones de su domicilio en Pinos Puente (Granada). En el momento de su detención se le intervino el teléfono móvil marca "Motorola" con número NUM060. cuyas comunicaciones habían sido interceptadas con autorización judicial.

Por Auto de 15 de diciembre de 2008 el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torremolinos acordó la entrada y registro en el domicilio de la procesada Socorro que había sido detenida en Málaga, sito en el número NUM061 de la AVENIDA002 de Arroyo de la Miel, en Benalmádena (Málaga), que se ejecutó por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, en funciones de guardia, el día 16 de diciembre. En dicho registro se intervino, en un dormitorio, un teléfono móvil marca "Music Music Mobile by OTc701".

Tras su pesado y análisis, la cocaína intervenida dio un peso de 5.001,20 gramos netos de cocaína, con una pureza del 65,9%, que equivalen a 3.295,79 gramos de cocaína pura. Atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2008 habrían podido alcanzar en el mercado ilícito un precio de 153.597,68 euros, en venta al por mayor, y de 398.263,26 euros, en venta al por menor.

No consta acreditado que los acusados Diego y Socorro tuvieran participación en los hechos con relevancia penal aquí relatados.

El presente procedimiento fue iniciado en el año 2008 no remitiéndose el Sumario a esta Audiencia Provincial hasta el año 2017 dictándose Auto de revocación del Auto de conclusión de sumario el 3 de mayo de 2017 con nueva remisión de las actuaciones a esta Audiencia en mayo de 2019, no celebrándose el Juicio hasta Febrero de 2021.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

1. -Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro, Valle, Rogelio, Rosendo, Santos Y Onesimo, como autores responsables de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad previsto y penado en los artículos 368 y 369,1. 5ª del Código Penal(en la redacción dada por LO 5/2010), con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   Así como al pago de las siguientes multas:

   -A Pedro, MULTA DE 150.000 euros con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

   -A Valle, Rogelio, Rosendo, Santos MULTA DE 90.000 euros, para cada uno, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

   -A Onesimo MULTA DE 120.000 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2. - Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro, Valle, Rogelio Y Rosendo, como autores responsables de un delito de pertenencia a Grupo Criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter,1,b) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN para cada uno e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. - Igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lina, como autora de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal (en la redacción dada por LO 5/2010), con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

   Así como al pago de 7/9 partes de las costas procesales ocasionadas por partes iguales entre todos los acusados.

4. - Y debemos absolver y absolvemos a Diego Y A Socorro de los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal por los que era acusado el primero y del delito contra la salud pública por el que era acusada la segunda. Con declaración del resto de costas de oficio.

   Se decreta el comiso de la droga, dinero, vehículos y demás efectos intervenidos en la causa, a lo que se dará el destino legal, de conformidad con lo establecido en fundamento jurídico octavo de esta resolución. Con devolución a los dos acusados absueltos del dinero, efectos y bienes de tráfico legal que le fueron intervenidos.

   Procédase al abono del tiempo que hayan estado privados de libertad los condenados por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.".

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Pedro, Valle, Rogelio, Rosendo, Santos y Onesimo, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ.

El recurso formalizado por Valle se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3.º de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española.

El recurso formalizado por Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3.º de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española.

El recurso formalizado por Rosendo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas establecido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, ya que la sentencia recurrida ha conferido plena validez probatoria a las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, ambos establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, ya que la sentencia recurrida ha conferido eficacia probatoria a pruebas ilícitas en perjuicio del ahora recurrente y lo ha condenado sin que haya existido suficiente actividad probatoria de cargo legalmente practicada que haya desvirtuado dicha presunción.

El recurso formalizado por Santos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 y 11.1 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española en lo relativo al principio de presunción de Inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley de los artículos 849.2 de la LECRIM.y 5.4 de la LOPJ, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley de los artículos 849 de la LECRIM.y 5.4 de la LOPJ, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1 5.ª del Código Penal y 27 y 28 del mismo texto legal.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en lo relativo a la tutela judicial efectiva y el artículo 120.3 de la Constitución relativo a la motivación de las sentencias.

El recurso formalizado por Onesimo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con los artículos 7, 11 y 240 de la misma ley, y 18.3.º de la Constitución Española, por considerar que se han vulnerado los derechos al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 11 de la misma ley y artículo 24 de la Constitución, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley, al haberse infringido las siguientes normas sustantivas, artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito con fecha de entrada el 3 de junio de 2022, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 21 de marzo de 2023 que se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Procedimiento Ordinario 1010/2019, dictó sentencia el 5 de marzo de 2021 en la que condenó a los recurrentes como autores criminalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la agravante específica de notoria importancia, concurriendo asimismo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Asimismo, condenó a Pedro, Valle, Rogelio y Rosendo, como autores responsables de un delito de pertenencia a Grupo Criminal, concurriendo igual circunstancia de atenuación.

1.1. Contra la sentencia se han interpuesto los recursos de casación que ya se han referenciado. Todos formalizan, como primer motivo casacional, la infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM. Entienden que careció de justificación la intervención de los teléfonos de Luis Francisco y que resultó ser una actuación prospectiva, lo que determinaría la nulidad de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, así como la nulidad de toda la información que se obtuvo mediante este mecanismo de investigación, incluyendo la información que condujo a prorrogar la observación o a intervenir nuevas líneas. Sostienen que no existían elementos objetivos de sospecha para que, por Auto de 13 de marzo de 2008, se adoptara la decisión de intervención telefónica de la que deriva el material probatorio en el que descansa el pronunciamiento de condena que ahora se impugna, además de no haberse notificado la decisión al Ministerio Fiscal, impidiendo con ello que abordara la actuación en defensa de la legalidad que le corresponde.

1.2. En relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica, es evidente que los acusados están legitimados para denunciar la preterición del Ministerio Público respecto al proceso de decidir cualquier injerencia sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, sin que pueda aducirse que su intervención sea un derecho de titularidad ajena que no pueda ser reclamado por el resto de las partes, pues es doctrina pacífica que la intervención del Ministerio Fiscal por razón de los derechos fundamentales encuentra justificación en la defensa de los derechos constitucionales correspondientes a alguna de las partes intervinientes en el procedimiento y en su obligación de velar por la legalidad ( art. 124.1 CE , así como en los arts. 1 y 3.1 de su Estatuto Orgánico).

Sin embargo, esta Sala (SSTS 25/2008, de 29 de enero o 745/2008, de 25 de noviembre, entre muchas otras) ha destacado que aunque algunas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC de 25 de noviembre de 2005, 24 de octubre de 2005, 20 de junio de 2005, 11 de octubre de 2002 o 16 de mayo de 2000), parecen mantener la tesis de que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por impedirse el control inicial de la medida y de las prórrogas sucesivas por un Ministerio Público garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, en realidad se trataba de supuestos en los que la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía unida a otras circunstancias procesales que sí entrañaban una vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, como la falta de legitimación de la injerencia en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en supuestos en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

Fuera de esta concurrencia de infracciones esenciales del derecho, la falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el artículo 18.3 de la Constitución Española, menos aún cuando la presencia del Ministerio Público en unas Diligencias Previas o en un Procedimiento Ordinario es permanente a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuando la verdadera atribución de la función tutelar de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Ministerio Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.

Consecuentemente, lo que esta Sala ha considerado contrario con exigencias del artículo 18.3 de la CE no es el mero incumplimiento de los actos formales de intervención del Ministerio Fiscal, como la notificación del Auto en el que se acordaba la intervención o su prórroga, sino el hecho de que las decisiones, al no ser puestas en conocimiento del Fiscal, pudieran adoptarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable ( SSTC 187/2009, de 28 de septiembre o 25/2011, de 14 de marzo, entre otras), lo que no se aprecia en este supuesto de investigación ajustada al procedimiento judicial oportuno y del que nunca se ocultó la existencia al Ministerio Público.

1.3. Entrando en la cuestión relativa a la legitimidad constitucional de la injerencia, este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010, de 27 de abril o 197/2009, de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013, de 21 de febrero, 821/2012, de 31 de octubre, 629/2011, de 23 de junio, 628/2010, de 1 de julio), viene afirmando que forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este sentido, la doctrina constitucional ha reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010, de 7 de abril).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo de 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/2014, de 21 de octubre), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

1.4. En el presente supuesto, el Auto que da inicio a la presente investigación, de 13 de marzo de 2008, acordó la intervención telefónica de tres teléfonos pertenecientes a Luis Francisco (apodado Bola), así como otro teléfono de titularidad entonces desconocida y cuyo uso se atribuía a un individuo que estaría prestando auxilio a Luis Francisco para trasladar droga de Madrid a Málaga.

La decisión judicial evalúa los indicios existentes para la intervención de los teléfonos pertenecientes a Luis Francisco y lo hace desde la investigación previamente desarrollada por los agentes. En concreto, los investigadores plasmaron en su oficio policial que habían realizado seguimientos a Luis Francisco, de los que obtuvieron indicios que apuntaban objetivamente a que pudiera estar involucrado en el tráfico de drogas: a) En primer lugar, que carecía de actividad laboral y no percibía ninguna retribución, manteniendo un nivel de vida que no se correspondía con tal situación; b) Que mantenía contactos con conocidos narcotraficantes de cocaína que ya habían sido detenidos en otras ocasiones por la misma unidad y que el oficio policial identificaba plenamente y c) Que los seguimientos habían permitido constatar que Luis Francisco adoptaba medidas de seguridad que eran propias de la actividad ilícita que se sospechaba.

Estos elementos fueron confirmados por el Instructor como marcadores objetivos de unas sospechas fundadas de participación criminal en el comercio ilícito de la droga, expresando en su Auto que: "La idoneidad de la medida resulta de los indicios de la presunta implicación de Luis Francisco y de la otra persona antes referida en un delito de tráfico de drogas, se extraen del oficio policial y que se concretan en la no concordancia del nivel de vida que lleva Luis Francisco con su situación laboral, toda vez que no se le conoce actividad laboral alguna, en los contactos que a través del seguimiento policial se ha comprobado que mantiene con conocidos traficantes de cocaína detenidos e imputados en causas por un delito idéntico al objeto de la presente causa, en concreto con Heraclio y con Ignacio, siempre en la vía pública o en establecimientos públicos y de corta duración, así como de las medidas de seguridad que adoptan tanto el tal Luis Francisco como sus contactos, indicios en relación con la otra persona no identificada y usuaria del número NUM009 resultan de la relación que mantiene con el anterior al que acompaña en sus viajes de Málaga a Madrid".

Consecuentemente, no puede aceptarse la consideración de los recurrentes de que la intervención de los teléfonos correspondientes a Luis Francisco estuviera ausente de elementos externos. Los mismos existieron y fueron correctamente evaluados, permitiendo al Juez de Instrucción constatar la existencia de marcadores fundados y objetivos de que la conducta desarrollada por el sospechoso podía estar conectada con el mercado ilícito de estupefacientes, algo que se confirmó posteriormente con el contenido de las conversaciones y que condujo a que la observación se ampliara hacia los usuarios de otras líneas, desactivándose la conexión de antijuridicidad que -de una manera genérica- denuncian los recurrentes.

1.5. No podría llegarse a esta misma conclusión respecto de la observación de la línea telefónica NUM009, cuya titularidad no sólo se desconocía en ese momento, sino para la que no se exteriorizó ninguna conexión con el investigado Luis Francisco o con otros elementos de la investigación que delataran que el uso de la línea pudiera estar involucrado en la actividad ilegal que se le atribuía.

El oficio policial sostenía que Luis Francisco estaba dirigiendo una organización que llevaba cocaína de Madrid a Málaga y aduce que el propio Luis Francisco estaría realizando las operaciones ilícitas. Nada indicaba sobre los elementos en los que se asentó la sospecha de ser ésta la mecánica de actuación, pero la ausencia de datos resultaba irrelevante para la intervención de las líneas telefónicas correspondientes a Luis Francisco, pues los indicios anteriormente expresados conformaban por sí mismos las fundadas sospechas sobre su participación en la actividad ilícita y sobre la naturaleza del delito al que podía estar dedicándose.

Sin embargo, el oficio policial tampoco exteriorizaba los datos que sostenían que Luis Francisco pudiera mantener una conexión con el usuario de la línea de teléfono que ahora analizamos, ni sobre las razones que apuntaban a que este usuario tuviera algún tipo de participación en el delito que pretendía investigarse. El oficio se limita a reclamar la intervención de ese teléfono desde los mismos elementos de observación que ya hemos descrito para Luis Francisco y que resultaban ajenos a este supuesto partícipe. Se reclamaba la intervención de la línea desde una conclusión policial carente de base argumental o justificación de soporte, limitándose a decir que " Onesimo estaría encuadrado en una presunta organización de narcotraficantes de cocaína que viene operando de forma sistemática en Málaga y la Costa del Sol, realizando funciones de organizador y dirigente de las operaciones ilícitas de narcotráfico que el mismo realiza, en relación con estas funciones Onesimo, " Bola", viene abasteciéndose de cocaína entre uno y cinco kilogramos en Madrid, donde la presunta organización almacena la droga que importa directamente desde Colombia. Para llevar a efecto el transporte de la droga (cocaína) desde Madrid a Málaga y su posterior distribución en Torremolinos, Onesimo (A) " Bola", utiliza a un individuo de su máxima confianza de nacionalidad Colombiana, sin identificar por el momento, usuario del teléfono móvil NUM009".

Sin embargo, aunque podría considerarse insuficientemente fundada la intromisión en el derecho a las comunicaciones respecto de esta línea, como sostiene en su recurso la representación de Pedro, las objeciones de las partes no establecen ninguna conexión de antijuridicidad entre esta intervención y el material probatorio que condujo a la condena que recurren, limitando sus quejas a la actuación investigativa que se cernió sobre las líneas de las que era titular Sixto.

Los motivos se desestiman.

2.1. La representación de Pedro formaliza un segundo motivo por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Aduce que la información que llevó a su detención provenía de unas intervenciones telefónicas ilegales, lo que ya ha sido desestimado en el fundamento anterior. Pero añade que la prueba practicada es insuficiente para atribuirle responsabilidad, pues al acusado no se le ocupó sustancia estupefaciente y siempre ha negado haber tenido conocimiento o participación en el transporte de cocaína que realizaba Luis Francisco.

2.2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, lo que hemos validado en el fundamento anterior y excluye así todas las alegaciones del motivo que parten de la nulidad de la información que los agentes obtuvieron a partir de la intervención telefónica. Y supone además que la práctica de la prueba responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se haya expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Y debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

2.3. La aplicación de la referida doctrina justifica la desestimación del motivo. Decaído el argumento de que sea nula la información obtenida con ocasión de las intervenciones telefónicas, se aprecian en la sentencia impugnada los fundados indicios en los que el Tribunal ha residenciado el convencimiento de que Pedro efectuaba, voluntariamente y con conocimiento, determinadas tareas esenciales para la distribución de la sustancia ilícita.

En concreto, valora la información aportada por los testigos policiales, que informaron que el recurrente fue detenido el día 9 de septiembre de 2008 transportando 85.735 euros ocultos en un doble fondo existente en el lateral del vehículo en el que viajaba. Considera la Sala que este es un indicio de que el acusado estaba involucrado en la actividad ilícita, pues no ofreció ninguna explicación satisfactoria del destino del dinero o del motivo de una ocultación tan singular.

Este elemento indiciario está acompañado de su actuación el día de los hechos, en concreto el 16 de noviembre de ese mismo año. El recurrente realizó una llamada desde el teléfono NUM062 al móvil NUM029, empleado por Soledad. En la llamada, que acaeció a las 9:29 horas, el recurrente quedó en acercarse a la casa de Luis Francisco "a las once". Ese mismo día, sobre las 14:14 horas, recibió la llamada de una mujer no identificada con la que habló de determinadas cuestiones relacionadas con " Bola" ( Luis Francisco).

Las conversaciones muestran la vinculación entre el recurrente y Luis Francisco, lo que viene a relacionarse con que, sobre las 15 horas, los agentes localizaron al recurrente a bordo de un Renault Clío circulando por la carretera A-44, continuando por la A-92 en dirección a Málaga. El acusado salió de la carretera a la altura del Polígono La Azucarera, donde se juntó con otro vehículo Mercedes matrícula NUM047 conducido por Luis Francisco. Ambos vehículos circularon juntos realizando maniobras no habituales y paradas que no tendrían otra justificación que detectar cualquier seguimiento policial, volviendo a retomar la carretera en dirección Benalmádena. Los dos vehículos llegaron a la estación de servicio situada en el kilómetro 224, donde los agentes procedieron a la detención de Pedro, si bien el conductor del vehículo Mercedes logró huir, pese a lo cual fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil de tráfico sobre las 18:40 horas, momento en el que se confirmó que el vehículo estaba conducido por Luis Francisco y que portaba en un doble fondo un total de 5 kg de cocaína.

La prueba marca así, a partir de un juicio analítico derivado de los indicios obtenidos, que el recurrente participa en el tráfico de drogas ejecutado por Luis Francisco y que, en la fecha concreta de su detención, asumía funciones de vigilancia para identificar los riesgos de posible interceptación de la mercancía.

El motivo se desestima.

3.1. La representación de Valle, así como las representaciones de sus hijos Rogelio y Rosendo, y la de su expareja Santos, formalizan sendos motivos por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender también quebrantado su derecho a la presunción de inocencia, lo que fundamentan en la invalidez o insuficiencia de las conversaciones telefónicas.

Estos motivos deben analizarse conjuntamente con el cuarto de los motivos formalizados por la representación de Santos, en el que esgrime un déficit de motivación en la sentencia.

3.2. El relato de hechos probados proclama que Valle (también conocida como Espinela), se encargaba de distribuir la cocaína de Luis Francisco en la ciudad de Granada en la que residía. Sostiene que lo hacía con la colaboración de sus hijos Rogelio y Rosendo, además de contar con la ayuda de Santos, que la auxiliaba en la compra y venta de la cocaína. Se declara también probado que parte de la droga intervenida a Luis Francisco el día 16 de noviembre, estaba destinada a estos recurrentes, concretamente dos de los cinco kilogramos de cocaína incautados.

Las conclusiones se extraen únicamente de las conversaciones telefónicas obtenidas durante la investigación, pues ninguna evidencia significativa se obtuvo con ocasión de los registros domiciliarios. En concreto, la sentencia entresaca innumerables pasajes en los que los recurrentes hablan entre sí o lo hacen con diversos interlocutores. Las conversaciones se mantienen en un lenguaje críptico fuertemente sugestivo de que se está haciendo referencia al comercio ilícito por el que se les condena, con permanentes referencias a la cantidad de producto comerciado, a su precio, al coste que el producto puede tener en la competencia, a las variaciones de coste de unos días a otros, o a las peticiones de entrega o de suministro de mercancía, siempre en contextos conversacionales absurdos e ininteligibles si no respondieran a la ocultación del verdadero objeto del negocio. Y la sentencia hace también referencia a múltiples conversaciones mantenidas entre los miembros de la familia, en las que se evidenciaría que los recurrentes compartían una gestión común del interés o del negocio oculto que gestionan.

En una de estas conversaciones, ocurrida el día 23 de octubre de 2008, Valle habla con su expareja Santos. La acusada pedía a Santos "10 pantalones de talla grande", destacando la sentencia que Santos le emplazó a que contactara con Luis Francisco, con referencias a "la fábrica". La sentencia extrae de ello que existía una relación entre Valle y Luis Francisco, además de concluir que era Luis Francisco quien suministraba la sustancia ilícita a los recurrentes. Y subraya además una conversación acaecida el 14 de noviembre, dos días antes de la intervención de la sustancia, en la que conversan los mismos interlocutores y Santos informa a Valle que allí (en referencia a un lugar que la conversación no desvela) tienen un par de chaquetas que son para ellos, en referencia a que determinado material está destinado a la recurrente. Y subraya además una conversación, mantenida el 18 de noviembre, dos días después de la detención, en la que la recurrente ordena a Ignacio que confirme a un tercero la aceptación, pero que no le diga cuándo porque ni siquiera ellos saben si va a haber algo y a qué precio.

De este modo, el Tribunal concluye que las decenas de conversaciones telefónicas que entresaca, que hacen referencia a un largo periodo de actividad y que evidencian una coordinación entre todos los recurrentes, ofrecen la certeza de estar referidas a operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, pues son conversaciones "breves, opacas, de difícil comprensión, bien entre los propios acusados, bien de alguno de ellos con terceras personas, referidas a concertar citas, hacer trabajos, comprar ropa...sin dar ni el más mínimo detalle que rodearía a una conversación "normal" ajena a las referencias a sustancias estupefacientes, diálogos que adquieren coherencia si se entienden en clave de operaciones relacionadas con dicho tráfico. En definitiva nos encontramos con conversaciones en las que se habla de operaciones de compra-venta de drogas".

3.3. Ya hemos expresado, con carácter general, que las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial, permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Más que originar prueba de la comisión de un determinado delito o demostración de la participación en él de una persona, la intervención telefónica suministra generalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos casos, además, suministra también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir, sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Pero para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente plasme con claridad el hecho, en términos que no ofrecen duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta.

Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Como también expresábamos en la STS 1140/2009, de 23 de octubre, quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, que con ellas completan lo que los hablantes no han dicho.

3.4. Lo expuesto conduce a la estimación parcial de los motivos.

El largo reguero de conversaciones que recoge la sentencia de instancia evidencia una actividad de intercambio en la que intervenían los recurrentes. Su contenido encriptado sobre el objeto de la actividad y su cotización, hace que brille la naturaleza del negocio que precisamente se pretende ocultar. Un convencimiento que se confirma por la pluralidad de interlocutores, muchos de ellos desconocidos entre sí, o con la escueta información que se entrecruzaban, con permanentes referencias al tamaño y cantidad, a las dificultades de suministro o lo variable del coste.

Del mismo modo puede concluirse sobre la naturaleza de la sustancia objeto de tráfico. Así se deriva de que Luis Francisco aparezca como un suministrador de cocaína, confirmado por el análisis de la sustancia que se intervino en su poder, puesto en relación con que las conversaciones telefónicas evidencien que Luis Francisco era una de las personas que aportaba género a los recurrentes, e incluso con la sustancia que se ocupó a estos en dos bolsas de plástico intervenidas en su domicilio que, aun no analizada, guarda concordancia con el corte de la cocaína y no con la venta de sustancias de las que no causan grave daño a la salud.

Sin embargo, concluir que dos de los cinco kilogramos intervenidos a Luis Francisco estaban destinados a los recurrentes, carece de un apoyo lo suficientemente sólido. La conversación encriptada que mantuvieron Valle y Santos dos días antes de la incautación de la droga, en la que éste expresaba a la recurrente que allí tenían un par de chaquetas para ellos, es un elemento radicalmente evanescente para concluir que hacía referencia a los kilogramos de cocaína que dos días después transportaría para ellos Luis Francisco, pues nada se dice de Luis Francisco en la conversación, resultando inalcanzable hacer descansar en dicho elemento probatorio la agravación de notoria importancia aplicada en la sentencia de instancia.

En igual sentido debemos pronunciarnos respecto del delito de pertenencia a grupo criminal, que el Tribunal de instancia ha residenciado en una unión delincuencial en la que Pedro desarrollaría las actividades de transporte de la sustancia estupefaciente y de dinero, mientras Valle junto a sus hijos Rogelio y Rosendo asumirían la distribución y venta de la sustancia en la localidad de Granada. La acusación no ha aportado ninguna prueba que evidencie ese vínculo permanente o la finalidad de cometer la actividad delictiva de manera estable y concertada entre ellos, con un reparto funcional que exceda de la mera coincidencia en actividades delictivas individuales.

Los motivos deben estimarse parcialmente, desestimándose el tercero de los motivos formalizados por la representación de Santos, que denuncia indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal a partir de la insuficiencia de prueba de los hechos probados.

4.1. El segundo motivo formalizado por Onesimo descansa también en infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que no hay prueba de cargo para sostener lo que la sentencia de instancia le atribuye, esto es, que Onesimo adquiría la cocaína del grupo para venderla al por menor en la localidad de Málaga, con la ayuda de su hermana Lina. La sentencia concluye que tres de los cinco kilogramos de cocaína intervenidos a Luis Francisco estaban destinados a este acusado y le condena por ello como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la agravante específica de notoria importancia.

4.2. Lo expresado en el fundamento anterior sobre la revisión en casación de denuncias sobre posibles quebrantos del derecho a la presunción de inocencia y sobre la valoración de las conversaciones telefónicas como prueba de cargo, es de plena aplicación a este supuesto.

La sentencia de instancia se asienta en determinadas conversaciones mantenidas por el recurrente, en su conjunción con ciertas incautaciones practicadas en su domicilio que el propio Tribunal de instancia considera poco concluyentes. Pero las conversaciones mantenidas por este acusado, aun dotadas de cierto valor incriminatorio, no tienen la solidez o entidad de las anteriormente analizadas. En primer lugar, porque las conversaciones no desvelan ninguna relación entre el recurrente y Luis Francisco, y menos aún entre aquel y el alijo de cinco kilogramos de cocaína que se intervino. En segundo lugar, porque las conversaciones tampoco evidencian que la supuesta actividad ilícita del recurrente se materializara con cocaína y no con otras sustancias que, por no causar grave daño a la salud, comporten un menor reproche penal. Por último, porque el número de conversaciones que recoge la sentencia de instancia es sustancialmente menor que el utilizado para evaluar el comportamiento de los anteriores recurrentes, debilitándose también su fuerza incriminatoria porque el recurrente regentaba un bar musical en la localidad de Málaga, de modo que el contenido de las conversaciones, pese a que parece sustentado con un lenguaje encriptado, resulta más equívoco ante la que era su actividad comercial.

En concreto, la sentencia de instancia asienta la culpabilidad del recurrente a partir de cinco conversaciones: a) La primera mantenida el 29 de agosto de 2008, en la que Onesimo recibió la llamada de alguien no identificado policialmente que le dice: "el colega del BMW que le dejes 50 euros para comprar". b) La segunda, mantenida el 29 de agosto de 2008 a las 18.36 horas, en la que Onesimo recibe una llamada de alguien que tampoco ha sido identificado y que le pide que le traiga 20 euros para él. Onesimo le dice que está en Campanillas y que tardará un poco. c) En la tercera, acaecida a las 17.25 horas del 5 de septiembre de 2008, le llama un tal Sabino, que pregunta al recurrente si puede pasar por su casa, quedando en verse en una rotonda en la que ya habían quedado en otras ocasiones. El tal Sabino le pidió que le traiga 5 compact. d) Por último, dos conversaciones de contenido parecido pero sostenidas a las 18:10 horas del día 8 de septiembre de 2008 y a las 14:40 horas del día 10 de septiembre, en ellas, una persona que la policía no identifica le pide al recurrente 25 eurillos.

El material probatorio, por su contenido, infunde sospechas sobre la naturaleza de la actividad del recurrente, pero en modo alguno permite obtener la convicción de su ilícita actividad y mucho menos establecer una vinculación con Luis Francisco o con la sustancia que se incautó a este sujeto dos meses después de la última conversación telefónica de Onesimo que referencia la sentencia. Sin que el juicio de autoría pueda alterarse porque al encausado se le incautaran en el registro de su domicilio: cuatro teléfonos móviles, 2.475 euros en metálico, así como un lote de joyas consistente en dos anillos, un cordón, dos pulseras esclavas y un sello.

El motivo debe estimarse, quedando sin efecto el tercero de los motivos formulados por este recurrente.

Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas originadas por los recurrentes Valle, Rogelio, Rosendo, Santos y Onesimo, condenando en costas al recurrente Pedro cuyo recurso ha sido desestimado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente los motivos que por quebranto del derecho a la presunción de inocencia interpusieron los acusados Valle, Rogelio, Rosendo y Santos. En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de declarar la nulidad de la agravante específica de notoria importancia que se les impuso como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, así como la nulidad de la condena de Valle, Rogelio y Rosendo como integrantes de un grupo criminal.

Estimar asimismo el motivo que, por quebranto del derecho a la presunción de inocencia, interpuso la representación de Onesimo, casando la sentencia en el sentido de anular su condena como autor de un delito contra la salud pública.

Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por estos recurrentes y por la representación procesal de Pedro.

Se mantienen en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, declarándose de oficio las costas originadas por los recurrentes Valle, Rogelio, Rosendo, Santos y Onesimo y condenando al recurrente Pedro al pago de las costas derivadas de la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 4152/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 31 de marzo de 2023.

Esta sala ha visto Rollo Procedimiento Ordinario 1010/2019, seguido por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario 1/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Torremolinos, por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal contra, entre otros: Pedro, Valle, Rogelio, Rosendo, Santos y Onesimo.

En la referida causa se dictó sentencia n.º 99/21, el 5 de marzo de 2021, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.