STS 539/2023, 19 de Abril de 2023

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Paula Cid Monreal, en nombre y representación de D. Juan Luis, D.ª María Antonieta, D.ª Bárbara y D.ª Belinda, interpuso demanda de juicio ordinario contra Ernst & Young Servicios Corporativos S.L., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que condene al demandado a indemnizar a los actores en las pérdidas que han sufrido por la compra de acciones de Let's Gowex, equivalentes al total de los importes invertidos en esas compras: a Juan Luis, 17.250,87 €; a María Antonieta, 26.800,75 €; a Bárbara, 12.191,06 €; y a Belinda, 63.362,67 €; con los intereses legales desde la interposición de esta demanda; y con condena en costas al demandado".

2. - La demanda fue presentada el 11 de marzo de 2015 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, fue registrada con el núm. 117/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en representación de Ernst & Young Servicios Corporativos S.L., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, dictó sentencia 262/2017, de 25 de julio, que desestimó la demanda, con imposición de costas al actor.

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Juan Luis, D.ª María Antonieta, D.ª Bárbara y D.ª Belinda.

   La representación de Ernst & Young Servicios Corporativos S.L. se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 64/2018, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia de 13 de febrero de 2019, cuyo fallo dispone:

   "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan Luis, Belinda, Bárbara y María Antonieta contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid n° 262/2017, de 25 de julio, procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

   " Primero.- Confirmar íntegramente la referida resolución excepto por la condena en costas.

   " Segundo.- No procede condenar al pago de las costas en ambas instancias.

   " La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Jesús López Gracia, en representación de D. Juan Luis, D.ª María Antonieta, D.ª Bárbara y D.ª Belinda, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Se formula al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1902 del Código Civil, en relación con el art. 120.3 i) apartado e) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 5/2015 de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, en concreto el apartado Ocho del art. 43".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 2 de junio de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Ernst & Young Servicios Corporativos S.L. se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2023, en que ha tenido lugar. Debido a la huelga convocada por los Letrados de la Administración de Justicia, la notificación de la providencia de señalamiento se produjo con posterioridad a la fecha de la deliberación, votación y fallo. No obstante, una vez notificada dicha providencia, las partes no han alegado ningún perjuicio concreto derivado de este hecho, ni han puesto en conocimiento del tribunal la concurrencia de causas de recusación o de alguna otra circunstancia que pudiera determinar algún género de indefensión.

Antecedentes del caso

1. - Entre mayo de 2013 y el 2 de julio de 2014, D. Juan Luis, D.ª María Antonieta, D.ª Bárbara y D.ª Belinda compraron en el Mercado Alternativo Bursátil acciones de Let's Gowex S.A. (en lo sucesivo, Gowex). En concreto, realizaron las siguientes compras:

   D. Juan Luis:

1. - El 28-5-2013 compró 123 acciones por 711,32 euros.

2. - El 24-6-2013 compró 2.077 acciones por 11.528,70 euros.

3. - El 10-9-2013 compró 130 acciones por 752,53 euros.

4. - El 15-10-2013 compró 120 acciones por 1.006,29 euros.

5. - El 6-5-2014 compró 40 acciones por 781,23 euros.

6. - El 16-5-2014 compró 37 acciones por 654,63 euros.

7. - El 18-6-2013 compró 60 acciones por 1.132,12 euros.

8. - El 2-7-2014 compró 63 acciones por 684,05 euros.

   El total de compras realizadas por D. Juan Luis es 2.650 acciones, por un importe total de 17.250,87 euros.

   D.ª María Antonieta:

1. - El 6-12-2013 compró 1.900 acciones por 24.833,81 euros.

2. - El 30-6-2014 compró 100 acciones por 1.966,94 euros.

   El total de compras realizadas por D.ª María Antonieta es de 2.000 acciones, por un precio total de 26.800,75 euros.

   D.ª Bárbara:

1. - El 12-12-2013 compró 300 acciones por 4.215,37 euros.

2. - El 7-1-2014 compró 120 acciones por 1.476,57 euros.

3. - El 15-4-2014 compró 330 acciones por 6.499,12 euros.

   El total de compras realizadas por D.ª Bárbara es de 750 acciones, por un precio total de 12.191,06 €.

   D.ª Belinda:

1. - El 20-5-2013 compró 1.000 acciones por 4.879,61 euros.

2. - El 24-5-2013 compró 375 acciones por 2.068,32 euros.

3. - El 24-5-2013 compró 625 acciones por 3.459,85 euros.

4. - El 12-6-2013 compró 2.000 acciones por 11.684,44 euros.

5. - El 20-6-2013 compró 6.700 acciones por 37.044,19 euros.

6. - El 11-12-2013 compró 300 acciones por 4.226,26 euros.

   El total de compras realizadas por D.ª Belinda es de 11.000 acciones por un precio total de 63.362,67 euros.

2. - El Mercado Alternativo Bursátil (en lo sucesivo, MAB) es un sistema multilateral de negociación dirigido a empresas de reducida capitalización que buscan expandirse y captar financiación. Está operado por Bolsas y Mercados Españoles Sistemas de Negociación S.A. Cada sociedad que se incorpora al MAB debe nombrar un "asesor registrado" entre los autorizados como tales.

3. - Gowex cotizó en el MAB desde el 12 de marzo de 2010 hasta la suspensión de su cotización, el 4 de julio de 2014. Gowex había designado a Ernst&Young Servicios Corporativos S.L. (en lo sucesivo, E&YSC) como asesor registrado. Para incorporarse al MAB, Gowex elaboró un Documento lnformativo de Incorporación al Mercado Alternativo Bursátil (DIIM), para lo que contó con la actuación de E&YSC como asesor registrado, que también actuó como tal en las ampliaciones de capital que realizó Gowex y respecto del resto de la información remitida por Gowex a la entidad rectora del MAB mientras estuvo cotizando en este sistema multilateral de negociación.

4. - En junio de 2011 y noviembre de 2012 Gowex llevó a cabo sendas ampliaciones de capital. En los folletos de las ampliaciones remitidas a la entidad rectora del MAB y publicados por esta, consta la siguiente declaración del asesor registrado:

   "Ernst & Young Servicios Corporativos. S.L, Asesor Registrado en el Mercado Alternativo Bursátil, Segmento de Empresas en Expansión (en adelante, indistintamente, el "MAB" o el "MAB-EE"), actuando en tal condición respecto de LET'S GOWEX. S.A. y a los efectos previstos en la Circular MAB 1/2011 antes citada, declara haber asistido y colaborado con la entidad emisora en la preparación del presente Documento de Ampliación Completo y que el mismo cumple con las exigencias de contenido, precisión y calidad que le son aplicables, no omite datos relevantes ni induce a confusión a los inversores".

5. - El 1 de julio de 2014, la analista norteamericana Gotham City Research LLC publicó un informe (Informe Gotham) en el que afirmaba que Gowex había falseado los datos sobre su situación patrimonial y financiera y sobre su actividad. Tras la publicación del Informe Gotham, la cotización de Gowex se desplomó y fue suspendida por la entidad rectora del MAB el siguiente día 4. El presidente de Gowex reconoció el falseamiento de la información sobre Gowex, que entró en concurso y no consta que haya finalizado.

6. - D. Juan Luis, D.ª María Antonieta, D.ª Bárbara y D.ª Belinda han interpuesto una demanda contra Ernst & Young Servicios Corporativos S.L. en la que solicitan que se le condene a indemnizarles en el importe que pagaron por la compra de las acciones de Gowex, con sus intereses desde la interposición de la demanda.

7. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda "por cuanto se está reclamando contra E&YSC, como asesor registrado, pero no atribuyéndole las funciones y obligaciones que [le] son propias, sino otras de supervisión de actividad y de revisión de información, que no le corresponden".

8. - Los demandantes recurrieron la sentencia y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. La sentencia encuadró la acción ejercitada en el art 1902 del Código Civil. Analizó el régimen normativo del asesor registrado y los distintos títulos por los que se le podría imputar responsabilidad y rechazó que pudiera apreciarse su responsabilidad como garante. Afirmó que el asesor registrado tenía obligaciones frente al emisor (Gowex) y a la sociedad rectora del mercado, pero no frente al inversor, lo que explica que en el contrato que E&YSC firmó con Gowex para la prestación de los servicios de asesor registrado incluyera una cláusula que excluía su responsabilidad frente a terceros. Y concluyó que "no cabe imputar responsabilidad civil al Asesor Registrado porque su participación en el fraude de Gowex no se demuestra que fuera dolosa y porque la omisión de detección del fraude no pudo infringir un inexistente deber de proteger el patrimonio de los inversores, que solo se impuso mediante una reforma legal de 2015".

9. - Los demandantes han interpuesto un recurso de casación contra esta sentencia, que ha sido admitido a trámite.

10. - Las causas de inadmisión del recurso alegadas por la recurrida no pueden ser estimadas. Los recurrentes no alegan que la infracción de la Ley 5/2015 se haya producido por su aplicación incorrecta sino por su falta de aplicación pues debió haber sido aplicada por tratarse de una norma aclaratoria del régimen normativo anterior. Por tanto, se identifica el problema jurídico a que se refiere la infracción denunciada.

11. - Tampoco es correcta la segunda causa de inadmisión alegada pues aunque la sentencia de la Audiencia Provincial no abunda en esta cuestión por no ser necesario, dado el sentido desestimatorio de su fallo, sí deja sentado la existencia de una conducta imprudente de la recurrida, la existencia de daño (el desplome del valor de las acciones de Gowex), sin perjuicio de los problemas sobre su cuantificación, y la existencia de una relación de causalidad entre las irregularidades cometidas por los directivos de Gowex en los documentos contables, en un sentido amplio, y en la información transmitida al MAB, de una parte, y el daño sufrido por los inversores, de otra, hasta el punto de que niega esa relación de causalidad respecto de las acciones compradas por uno de los demandantes al día siguiente de publicarse el informe que desvelaba tales irregularidades, sin perjuicio de negar la responsabilidad por ese daño por considerar que la finalidad de la normativa que regulaba la actuación de los asesores registrados no era la protección de los inversores. La sentencia de la Audiencia Provincial no desestima el recurso de apelación y, con ello, la demanda por razones fácticas sino jurídicas, y son esas razones jurídicas las que se combaten en el recurso de casación.

Formulación del recurso

1. - En el encabezamiento del único motivo del recurso de casación, los recurrentes alegan que la sentencia recurrida infringe el art. 1902 del Código Civil, en relación con el art. 120.3 i), apartado e) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

2. - En el desarrollo del motivo se argumenta que aunque los hechos enjuiciados son anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley 5/2015, de 27 de abril, dicha reforma legal no introduce un nuevo régimen de responsabilidad civil que no existiese anteriormente, sino que aclara y plasma de manera que no deje lugar a dudas las responsabilidades que ya correspondían al asesor registrado desde la creación de tal figura, según se deduce claramente de la Circular 5/2010. La reforma legal hizo explícitas las funciones antes implícitas que corresponden al asesor registrado.

Decisión del tribunal (i): regulación del asesor registrado del Mercado Alternativo Bursátil

1. - Por razones temporales, es aplicable al caso objeto del recurso la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV). La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, añadió a la LMV un título titulado "[o]tros sistemas de negociación: sistemas multilaterales de negociación e internalización sistemática", cuyo capítulo I regulaba los "[s]istemas multilaterales de negociación". Esta modificación legal entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La redacción de los preceptos de la LMV relevantes para este litigio es la vigente entre la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y la reforma llevada a cabo por la Ley 5/2015, de 27 de abril, esto es, en una fecha posterior al periodo temporal relevante para la decisión de este litigio.

2. - El nuevo art. 118 LMV, primero del título XI introducido por la Ley 47/2007, establecía el concepto del sistema multilateral de negociación:

   "Tendrá la consideración de sistema multilateral de negociación todo sistema, operado por una empresa de servicios de inversión, por una sociedad rectora de un mercado secundario oficial, o por la entidad constituida al efecto por una o varias sociedades rectoras, que ha de tener como objeto social exclusivo la gestión del sistema y que ha de estar participada al 100 por ciento por una o varias sociedades rectoras, que permita reunir, dentro del sistema y según sus normas no discrecionales, los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley".

3. - El art. 119 LMV previó que "[l]a creación de sistemas multilaterales de negociación será libre, con sujeción al régimen de verificación previa y supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores".

4. - El art. 120 LMV, en la redacción original dada por la Ley 47/2007, tenía este contenido:

   "Artículo 120. Entidades rectoras y reglamento de funcionamiento.

   " 1. Todo sistema multilateral de negociación estará regido por una entidad rectora, que será responsable de su organización y funcionamiento internos, y será titular de los medios necesarios para gestionar el mercado.

   " La citada entidad podrá ser una entidad autorizada a prestar el servicio de inversión previsto en la letra h) del apartado 1 del artículo 63, una sociedad rectora de mercados secundarios oficiales, o una entidad constituida al efecto por una o varias sociedades rectoras, que ha de tener como objeto social exclusivo la gestión del sistema y que ha de estar participada al 100 por ciento por una o varias sociedades rectoras, de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley y sus normas de desarrollo.

   " 2. Las entidades previstas en el apartado anterior elaborarán un reglamento de funcionamiento específicamente referido a la gestión del sistema multilateral de negociación que deberá ser autorizado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y someterse al régimen de publicidad que se determine reglamentariamente, que incluirá la inscripción en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

   " 3. El Reglamento, que tendrá carácter público, deberá regirse por criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios y deberá regular las siguientes materias:

   " i) Aspectos generales:

   " a) Instrumentos financieros que podrán negociarse.

   " b) Información pública que deberá estar disponible respecto a los valores admitidos a negociación, para que los inversores puedan fundamentar sus decisiones. El alcance de la información deberá tener presente la naturaleza de los valores y la de los inversores cuyas órdenes puedan ejecutarse en el Sistema.

   " c) Tipos de miembros, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 37.

   " d) Régimen de garantías.

   " ii) Negociación:

   " a) Acceso a la condición de miembro.

   " b) Modalidades de transacciones.

   " c) Supuestos de interrupción, suspensión y exclusión de negociación de los valores negociados.

   " d) Contenido y reglas de difusión de información previa a la efectiva negociación de transacciones.

   " e) Contenido y reglas de difusión de información sobre las transacciones efectivamente negociadas.

   " iii) Registro, compensación y liquidación de transacciones.

   " a) Existencia, en su caso, de entidades de contrapartida central u otros mecanismos de novación de las transacciones.

   " b) Métodos previstos o admisibles para la liquidación y, en su caso, compensación de las transacciones.

   " iv) Supervisión y disciplina de mercado.

   " a) Métodos de supervisión y control por la entidad rectora de la efectiva observancia del reglamento del Mercado, así como de los preceptos de esta Ley y demás normas que resulten aplicables, especialmente en lo que atañe a las normas sobre abuso de mercado.

   " b) Régimen disciplinario que la entidad rectora aplicará, con independencia de las sanciones administrativas que resulten aplicables de acuerdo con lo previsto en esta Ley, a aquellos de sus miembros que infrinjan el Reglamento del Mercado.

   " c) Procedimiento que la entidad rectora utilizará para poner en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aquellas incidencias o conductas de sus miembros que puedan constituir infracción de esta Ley o sus normas de desarrollo o incumplimiento de las reglas contenidas en el Reglamento del sistema multilateral de negociación".

5. - En cumplimiento de lo previsto en el art. 120.2 LMV, la entidad rectora del MAB elaboró un reglamento de funcionamiento de dicho sistema multilateral de negociación. Del mismo, en lo que aquí interesa, pueden destacarse las siguientes previsiones:

   - "La normativa complementaria de este Reglamento se establecerá en las Circulares e Instrucciones Operativas que el sistema multilateral de negociación apruebe de acuerdo con el presente Reglamento [...]" (art. 1.III)

   - "Además de las disposiciones relativas a los sistemas multilaterales de negociación contenidas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en sus normas de desarrollo, serán aplicables al Mercado el presente Reglamento, las Circulares que apruebe el Consejo de Administración y las Instrucciones Operativas del Mercado" (art. 4.I).

   - "En el caso de la incorporación de valores negociables emitidos por sociedades de reducida capitalización, las mismas deberán designar un asesor registrado ante el Mercado, que les asesorará en la incorporación de los valores por ellas emitidos, en el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que les corresponden por su participación en el Mercado y en la elaboración y presentación de la información financiera y empresarial requerida por el mismo" (art. 15.II).

   - "2. La incorporación inicial de los valores negociables emitidos por sociedades de reducida capitalización requerirá que estas entidades remitan al Mercado un folleto informativo de oferta de valores o, en su defecto, un documento informativo de incorporación al Mercado. Así mismo, remitirán, de acuerdo con lo previsto en las Circulares del Mercado, al menos, un informe financiero semestral y las cuentas anuales formulados con sujeción a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), estándares contables nacionales del EEE o USGAAP, debidamente auditadas, así como toda aquella información complementaría prevista por la regulación del Mercado en relación con la evolución de sus actividades [...]

   " 3. La incorporación de valores negociables emitidos por entidades no comprendidas en los dos apartados anteriores, deberán remitir al Mercado un documento informativo de incorporación al Mercado así como la información de carácter financiero-contable y la información complementaria de contenidos análogos a los previstos en el apartado 2 de este artículo.

   " 4. Asimismo, y en relación con los valores negociables ya incorporados a negociación en el Mercado, éste difundirá toda la información que sea difundida por las respectivas entidades emisoras a través de los medios del Mercado o mediante habilitación de cualesquiera otros medios que permitan el acceso a la citada información.

   " A partir de esa incorporación inicial, el Mercado tendrá a disposición inmediata de todas las partes interesadas, en el correspondiente registro público, la información relativa a las entidades emisoras de los valores negociables incorporados que le sea remitida por las mismas o que provenga de los otros medios habilitados a tales efectos" (art. 16.2, 3 y 4).

   - "Toda la información relevante acerca de los valores incorporados y los emisores de dichos valores será puesta, por el Mercado, a disposición de los interesados, comunicada por el mismo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y publicada a través de los medios informativos del Mercado" (art. 26.II).

6. - La circular 5/10, de enero de 2010, lleva por título "requisitos y procedimiento aplicables a la incorporación y exclusión en el mercado alternativo bursátil de acciones emitidas por empresas en expansión". De esta circular pueden destacarse las siguientes normas:

   - "Las sociedades que soliciten la incorporación al Mercado deberán estar ya comercializando productos o servicios o haber ya desarrollado actuaciones relevantes directamente referidas a la preparación de esa actividad comercializadora y, adicionalmente, estar obteniendo ingresos significativos como consecuencia de esa comercialización o de transacciones, operaciones y aportaciones financieras fundamentadas en las actuaciones preparatorias que las sociedades hubieran ya llevado a cabo.

   " Aquellas sociedades que, en el momento en que soliciten la incorporación de sus acciones, no cuenten con dos ejercicios completos deberán presentar unas previsiones o estimaciones relativas al ejercicio en curso y al siguiente en las que, al menos, se contenga información numérica sobre ingresos o ventas, costes, gastos generales, gastos financieros, amortizaciones y beneficio antes de impuestos. Esta información deberá remitirse hasta que la antigüedad de la compañía alcance tres ejercicios" (art. 2º.1).

   - "1. Escrito de solicitud

   " La incorporación de valores negociables será solicitada por el emisor o por cualquier Miembro del Mercado mediante escrito dirigido al Mercado y firmado por persona con poder bastante.

   " A dicha solicitud se acompañará la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos de incorporación previstos en el apartado Segundo de la presente Circular, el documento informativo inicial previsto en el punto 2 del presente apartado y la restante documentación e información que en cada caso puedan recabar los órganos de gobierno del Mercado.

   " En la solicitud de incorporación al Mercado, el emisor se comprometerá a remitir al Mercado para su difusión la información relevante que, con carácter periódico o puntual, pueda afectar a la negociación de sus acciones y esté prevista en las normas reguladoras del Mercado.

   " 2. Documentación informativa inicial

   " En el supuesto de que la entidad emisora registre en la Comisión Nacional del Mercado de Valores un folleto informativo de oferta de valores, deberá aportarse al Mercado el referido folleto, así como justificación de su registro.

   " En defecto de folleto informativo será necesario presentar un Documento lnformativo de lncorporación al Mercado. El Documento lnformativo de lncorporación contendrá, como mínimo, la información que se indica en el Anexo 1 de la presente Circular" (art. 3, que regula la "[s]olicitud de incorporación").

   - "Identidad del Asesor Registrado.

   " Declaración del Asesor Registrado de que la compañía cumple los requisitos de incorporación, y en su caso, que la información de la empresa cumple la normativa y no omita datos relevantes ni induzca a confusión a los inversores. [...]

   " Persona o personas (físicas, que deberán tener la condición de administrador) responsables de la información contenida en el Documento. Declaración por su parte de que la misma, según su conocimiento, es conforme con la realidad y de que no aprecian ninguna omisión relevante. [...]

   " Descripción general del negocio del emisor, con particular referencia a las actividades que desarrolla, a las características de sus productos o servicios y a su posición en los mercados en los que opera.

   " Nivel de diversificación (contratos relevantes con proveedores o clientes, información sobre posible concentración en determinados productos... ).

   " Principales inversiones del emisor en cada ejercicio cubierto por la información financiera aportada [...] y principales inversiones futuras ya comprometidas a la fecha del Documento. [...]

   " lnformación sobre las operaciones vinculadas significativas según la definición contenida en la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, realizadas durante los dos ejercicios anteriores a la fecha del Documento lnformativo de lncorporación [...]

   " lnformación financiera correspondiente a los últimos tres ejercicios (o al período más corto de actividad del emisor), con el informe de auditoría correspondiente a cada año. Las cuentas anuales deberán estar formuladas con sujeción a las Normas lnternacionales de lnformación Financiera (NllF), estándar contable nacional o US GAAP, según el caso, de acuerdo con la Circular de Requisitos y Procedimientos de lncorporación. Deberán incluir, a) balance, b) cuenta de resultados, c) cambios en el neto patrimonial, d) estado de flujos de tesorería y e) políticas contables utilizadas y notas explicativas.

   " En caso de existir opiniones adversas, negaciones de opinión, salvedades o limitaciones de alcance por parte de los auditores, se informará de los motivos, actuaciones conducentes a su subsanación y plazo previsto para ello. [...]

   " Factores de riesgo (Como conclusión de esta primera parte, relativa a la compañía y a su negocio, se destacarán los principales factores de riesgo que habrán de tenerse en cuenta por los inversores al adoptar su decisión de inversión. Se intentará no reflejar más de tres, dando preferencia al seleccionarlos a dos criterios: mayor relevancia y menor obviedad para el público en general) (anexo I, que regula el contenido del Documento Informativo de Incorporación al MAB).

7. - La circular 10/10, de enero de 2010, lleva por título "asesor registrado en el MAB" y de su contenido puede destacarse:

   - "Las empresas a las que va destinado el segmento Empresas en Expansión del Mercado Alternativo Bursátil deben ofrecer a los inversores que estén en ellas interesados una información comprensible y adecuada y, por otra parte, acceder a ese segmento y desenvolver en él su actuación de acuerdo con un conjunto de requisitos propios y específicos de tal segmento, para todo lo cual se ha estimado necesario que cuenten con la colaboración de un asesor especializado.

   " Al servicio de tales objetivos se ha introducido la figura de los Asesores Registrados, que deberán valorar la idoneidad de las empresas interesadas en incorporarse al segmento Empresas en Expansión y asesorarles en el cumplimiento de las obligaciones que les corresponderán y en la elaboración y presentación de la información financiera y empresarial requerida para actuar en el citado segmento.

   " En ese sentido, esos Asesores colaborarán con las empresas para que estas puedan cumplir las obligaciones y responsabilidades que asumen al incorporarse a ese segmento y se presentan como un cauce especializado de interlocución con las mismas y como un medio de facilitar la inserción y desenvolvimiento de esas empresas en el nuevo régimen de negociación de sus valores" (introducción de la circular).

   - "Quinto. Funciones y cometidos de los Asesores Registrados

   " A. Con carácter general, corresponde a los Asesores Registrados asistir a las empresas con valores incorporados al segmento Empresas en Expansión del Mercado Alternativo Bursátil en el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden en su actuación en ese segmento.

   " B. En desarrollo de esa función general, corresponden a los Asesores Registrados los siguientes cometidos concretos:

   " 1º. Comprobar que la correspondiente compañía cumple los requisitos que la regulación del segmento Empresas en Expansión exija para su incorporación a tal segmento.

   " A tales efectos, el Asesor Registrado asistirá a la compañía en la preparación del folleto informativo que puede ser requerido en función de las características de la oferta que acompañe a tal incorporación.

   " En el supuesto de no llevarse a cabo una oferta o de tener ésta características que no requieran el registro de un folleto informativo, el Asesor Registrado colaborará con la compañía en la preparación del documento informativo exigido por la normativa del segmento Empresas en Expansión y revisará que la información que la empresa haya reunido y publique cumpla con las exigencias de esa normativa y no omita datos relevantes ni induzca a confusión a los inversores.

   " 2º. Una vez incorporada la empresa al segmento Empresas en Expansión, revisará la información que la compañía haya preparado para remitir al Mercado Alternativo Bursátil con carácter periódico o puntual y verificará que cumple con las exigencias de contenido y plazos previstos en la normativa del Mercado.

   " 3º. En relación con la actuación de la empresa dentro del segmento Empresas en Expansión, el Asesor Registrado le asesorará acerca de los hechos que pudiesen afectar al cumplimiento de las obligaciones que la empresa ha asumido al incorporarse al segmento Empresas en Expansión, y sobre la mejor forma de tratar tales hechos y de evitar incumplimientos de tales obligaciones.

   " 4º. Cuando se apreciase un potencial incumplimiento relevante de las obligaciones asumidas por la empresa al incorporarse al segmento Empresas en Expansión, que no hubiese quedado subsanado mediante su asesoramiento, trasladará al Mercado Alternativo Bursátil los hechos que puedan suponer dicho incumplimiento.

   " 5º. Gestionar, atender y contestar las consultas y solicitudes de información que el Mercado le dirija en relación con la situación de la compañía, la evolución de su actividad, el nivel de cumplimiento de sus obligaciones y cuantos otros datos el Mercado considere relevantes en relación con la actuación de la compañía en el Mercado. A estos efectos, deberá mantener el necesario contacto regular con la compañía y analizar las situaciones excepcionales que puedan producirse en la evolución del precio, volúmenes de negociación y restantes circunstancias relevantes en la negociación de los valores de la compañía, para lo que podrá contar con la asistencia de terceras entidades, particularmente con el proveedor de liquidez.

   " 6º. Comprobar que, en el caso de que adopte un acuerdo de exclusión de negociación del Mercado que no esté respaldado por la totalidad de los accionistas, el precio al que el emisor ofrezca la adquisición de sus acciones a los accionistas que no hayan votado a favor de tal exclusión se haya justificado por el emisor de acuerdo con los criterios previstos en la regulación aplicable a las ofertas públicas de adquisición de valores para los supuestos de exclusión de negociación".

8. - La circular 9/10, de enero de 2010, lleva por título "información a suministrar por empresas en expansión incorporadas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil". En ella se regula detalladamente esta información, tanto la que ha de suministrar la empresa periódicamente (en la que se incluye, entre otros extremos, un informe financiero del primer semestre del ejercicio, actualización de las previsiones de negocio que hubieran sido comunicadas e información sobre su grado de cumplimiento, cuentas anuales auditadas) como la que ha de suministrar puntualmente con ocasión de algunos acontecimientos o situaciones, y se prevé asimismo que toda la información relevante acerca de los valores negociables incorporados y los emisores de dichos valores se mantendrá en el correspondiente registro público del MAB a disposición de los interesados y será publicada en la página web del MAB (art. 4.1).

9. - La reforma de la LMV llevada a cabo por la Ley 5/2015, de 27 de abril, que entró en vigor el 29 de abril siguiente, añadió a la letra b) del apartado 3.i) del art. 120 LMV un párrafo según el cual la previsión del reglamento elaborado por la entidad rectora del sistema multilateral de negociación sobre la información pública que debería estar disponible respecto a los valores admitidos a negociación "[...] deberá incluir, en su caso, una descripción del tipo y naturaleza de las actividades empresariales de la entidad emisora". Y añadió a dicho apartado una letra e) según la cual el citado reglamento debería regular:

   "e) Derechos y obligaciones de los emisores y de cualesquiera otros participantes en el sistema multilateral de negociación, entre los que se incluirá, en su caso, un asesor registrado, designado por el emisor, que deberá velar porque los emisores cumplan correctamente, tanto desde la perspectiva formal como sustantiva, con sus obligaciones de información frente a la sociedad rectora y frente a los inversores. El Reglamento determinará el marco general de relación de estos asesores con los emisores así como el ámbito y alcance de las funciones a realizar y sus obligaciones".

10. - De lo expuesto en este fundamento se deduce que el MAB, en tanto que sistema multilateral de negociación, se caracteriza por la preponderancia de la autorregulación mediante un reglamento elaborado por su entidad rectora, respecto del que la intervención de la CNMV se limita a autorizarlo, reglamento que a su vez prevé un desarrollo complementario mediante circulares. La figura del asesor registrado, antes de la reforma de la LMV llevada a cabo por la Ley 5/2015, no estaba prevista en la LMV. Es en este reglamento y en estas circulares vigentes en el periodo temporal relevante (2010 a 2014) donde se preveía la figura del asesor registrado y se establecían sus funciones.

Decisión del tribunal (ii): responsabilidad del asesor registrado respecto de los inversores

1. - Uno de los argumentos fundamentales en los que la sentencia de la Audiencia Provincial basa la absolución de la demandada consiste en que en la regulación de la figura del asesor registrado anterior a la reforma del art. 120 LMV llevada a cabo por la Ley 5/2015, la actuación del asesor registrado tenía como destinatarios el emisor que le había contratado (en este caso, Gowex) y la entidad rectora del MAB, pero no los inversores. Solo la reforma de la LMV llevada a cabo por la Ley 5/2015 habría establecido que los inversores eran también destinatarios de la actuación del asesor registrado.

2. - Tal afirmación no es correcta. La actuación del asesor registrado viene referida fundamentalmente a la información que las empresas cuyos valores cotizan o pretenden cotizar en el MAB han de comunicar a la entidad rectora de dicho sistema multilateral de negociación. En la regulación contenida en el reglamento y las circulares rectoras del MAB, la información que las empresas deben comunicar a la entidad rectora del MAB es publicada por esta para que pueda ser consultada por los inversores. El art. 120.3.i. b) LMV, en la redacción original dada por la Ley 47/2007, establecía que el reglamento del sistema multilateral de negociación debía regular la "[i]nformación pública que deberá estar disponible respecto a los valores admitidos a negociación, para que los inversores puedan fundamentar sus decisiones". En la circular 10/10, que regula específicamente la figura del asesor registrado del MAB, se declara expresamente que la información "comprensible y adecuada" elaborada por las empresas cuyos valores se negocian en el MAB a la que viene referida la actuación del asesor registrado es la que tales empresas "deben ofrecer a los inversores que estén en ellas interesados".

3. - De ahí que esa información, tanto la elaborada inicialmente para acceder al MAB como la que han de remitir periódicamente y la elaborada en determinadas ocasiones (como es el caso de los hechos relevantes o las ampliaciones de capital), no esté destinada exclusivamente al consumo interno de la entidad rectora del MAB sino que, de acuerdo con su reglamento, tal información será difundida "a través de los medios del Mercado o mediante habilitación de cualesquiera otros medios que permitan el acceso a la citada información [...] el Mercado tendrá a disposición inmediata de todas las partes interesadas, en el correspondiente registro público, la información relativa a las entidades emisoras de los valores negociables incorporados que le sea remitida por las mismas" (art. 16.4) y "[t]oda la información relevante acerca de los valores incorporados y los emisores de dichos valores será puesta, por el Mercado, a disposición de los interesados, comunicada por el mismo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y publicada a través de los medios informativos del Mercado" (art. 26.II), previéndose en el art. 4.1 de la circular 9/10 que esa información se mantendrá en el correspondiente registro público del MAB a disposición de los interesados y será publicada en la página web del MAB.

4. - Esto se confirma por la previsión de que el asesor registrado debía controlar que la información comunicada por la empresa al MAB no indujera a confusión a los inversores (anexo I de la circular 5/10 y art. 5.º de la circular 10/10) o que, al regular específicamente la figura del asesor registrado, la circular 10/10 afirmara que las empresas cuyos valores se negociaran en el MAB "deben ofrecer a los inversores que estén en ellas interesados una información compresible y adecuada".

5. - En consecuencia, de acuerdo con la regulación de la figura del asesor registrado en el reglamento y las circulares que regían el MAB, la información a la que iba referida su actuación estaba a disposición de los inversores, que eran también sus destinatarios. Teniendo en cuenta que se trataba de un mercado en el que los valores negociados, por las características de las empresas emisoras de tales valores, no tenían el volumen de intercambio que podían tener empresas que cotizaban en el mercado secundario oficial, la importancia de esta información en la fijación del precio que los inversores estaban dispuestos a pagar por la compra de tales valores era considerable.

6. - La recurrida E&YSC alega que nunca realizó labor de comprobación alguna sobre la veracidad de la información facilitada por Gowex al MAB porque no era su función. Esta tesis, según la cual la función del asesor registrado era solamente de asesoramiento y supervisión de la regularidad formal de la información que el emisor comunicaba al MAB (y que la entidad rectora de este sistema hacía pública para que pudiera ser conocida por los inversores), no es aceptable. Incluso con anterioridad a la reforma del art. 120 LMV por la Ley 5/2015, el asesor registrado debía asegurarse de que la información de la empresa no solo cumplía la normativa sino que además no omitía datos relevantes ni inducía a confusión a los inversores (circulares 5/10 y 10/10). En las ampliaciones de capital de Gowex de los años 2011 y 2012, E&YSC realizó una declaración en el documento que Gowex remitió al MAB (y este publicó para que pudiera ser consultado por los potenciales inversores) en la que afirmó que el documento elaborado por Gowex para la ampliación de capital "cumple con las exigencias de contenido, precisión y calidad que le son aplicables, no omite datos relevantes ni induce a confusión a los inversores". Dados los términos en que están redactadas estas declaraciones, no puede interpretarse que esas "exigencias de contenido, precisión y calidad" sean exclusivamente formales ni que esa afirmación de que no omite datos relevantes ni induce a confusión a los inversores venga referida también exclusivamente a aspectos formales.

7. - Lo grosero de la actuación de los administradores de Gowex (resultados anormalmente abultados y previsiones de ingresos irreales para el sector en el que operaba, operaciones vinculadas con empresas creadas por los administradores de Gowex no declaradas, reiteración de datos falsos respecto de sus clientes y sus contratos, gasto anormalmente bajo en auditoría de cuentas, comunicaciones de "hechos relevantes" carentes del mínimo detalle sobre la retribución a recibir o la duración del contrato, etc.), hasta el punto de que un tercero radicado en un tercer Estado y sin acceso directo a la documentación interna de Gowex pudo detectar el fraude, y la persistencia de esta actuación fraudulenta durante todo el tiempo en que E&YSC actuó como asesor registrado de Gowex, pone en evidencia que el asesor registrado fue negligente en el cumplimiento de las funciones que tenía asignadas en el reglamento y las circulares del MAB al no realizar las actuaciones necesarias para asegurarse de que la documentación comunicada por Gowex al MAB reunía las exigencias de contenido, precisión y calidad exigibles y que no omitía datos relevantes ni inducía a confusión a los inversores.

8. - Esta actuación negligente provocó que la información fraudulenta fuera publicada por el MAB a disposición de los inversores y de cuantos estuvieran interesados en la misma. Esta información gravemente errónea sobre la actividad y la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente, al ser pública y difundirse entre potenciales inversores y creadores de opinión en el ámbito económico, determina que el precio de las acciones de Gowex estuviera artificialmente inflado, de modo que cuando se conoció la situación real de la empresa, los accionistas sufrieron un grave perjuicio porque el valor de sus acciones se desplomó.

9. - La función de E&YSC como asesor registrado, sus obligaciones relativas a la supervisión y control del contenido, precisión y calidad de la información suministrada por Gowex al MAB y que no omitiera datos relevantes ni indujera a confusión a los inversores, constituye, en un caso como este de falseamiento grave y grosero de la información, el título de imputación de los daños relacionados causalmente con su conducta. La regulación de la función del asesor registrado en el MAB determina que la normativa vigente en el momento temporal relevante tenía, entre otras finalidades, la de protección de los inversores, en concreto respecto de la recepción de información mínimamente precisa, completa y de calidad, que no pudiera inducir a confusión a los inversores.

10. - Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que en el contrato suscrito entre Gowex y E&YSC para la prestación por este de sus servicios como asesor registrado se incluyera una cláusula de exención o limitación de responsabilidad frente a terceros, carece de relevancia. En primer lugar, porque una cláusula contenida en el contrato suscrito entre dos partes no puede tener el efecto que se pretende respecto de terceros que no han participado en el contrato.

11. - Además, se trata de un contrato normado, por lo que el asesor registrado no puede pretender eximirse de las obligaciones que establece la normativa que regula su actuación, teniendo además en cuenta que se ha registrado en el listado de sociedades que pueden prestar servicios de asesor registrado en el MAB, lo que implica el conocimiento y aceptación de cuáles son sus funciones como tal asesor registrado en tal sistema multilateral de negociación.

12. - Lo determinante para que exista tal responsabilidad es que el asesor registrado haya incumplido las obligaciones que le impone la regulación del MAB, con independencia del contenido del contrato que haya suscrito con el emisor, y que ese incumplimiento haya causado un daño a terceros que le sea imputable jurídicamente.

13. - La afirmación de la sentencia de la Audiencia Provincial de que el carácter no doloso de la actuación de E&YSC supone que no debe resarcir los daños puramente económicos con base en el art. 1107.II del Código Civil no es correcta. Lo que se prevé en tal precepto legal, que la jurisprudencia ha considerado desde antiguo también aplicable a la responsabilidad extracontractual ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1989 y 24 de noviembre de 1995, entre otras), no es una diferenciación entre daños puramente económicos y daños de otra naturaleza, sino entre los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever y que sean consecuencia necesaria del incumplimiento, de los que el incumplidor responde en todo caso ( art. 1107.I del Código Civil), y todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, de los que el incumplidor solo responde en caso de actuación dolosa ( art. 1107.II del Código Civil). En el presente caso, era previsible que la falta de control adecuado de la información facilitada por el emisor para ser puesta a disposición de los inversores podía provocar una formación incorrecta del precio de sus acciones y un daño a los inversores cuando se conociera la información correcta y que tal circunstancia afectaría al precio de las acciones.

14. - Es cierto que la reforma del art. 120 LMV por la Ley 5/2015, al prever que cuando el reglamento de un sistema multilateral de negociación prevea la intervención de un asesor registrado, este "deberá velar porque los emisores cumplan correctamente, tanto desde la perspectiva formal como sustantiva, con sus obligaciones de información frente a la sociedad rectora y frente a los inversores", supone una innovación respecto de la redacción anterior de la LMV, que no contemplaba siquiera la figura del asesor registrado. Sin embargo, tal innovación no se produce respecto de la regulación de tal figura en el reglamento y las circulares del MAB anteriores a dicha reforma legal.

15. - Por tanto, no es correcta la tesis de la Audiencia Provincial de que, aunque tras la reforma de la LMV por la Ley 5/2015 el inversor podría exigir responsabilidad al asesor registrado en el MAB en un caso como el enjuiciado, ello no sería posible con anterioridad a dicha reforma legal.

16. - En esta regulación reglamentaria del MAB, como se ha expuesto, la información a la que venía referida la actuación del asesor registrado estaba destinada no solo a la entidad rectora del MAB sino también a los inversores. El asesor registrado no solo tenía funciones de asesoramiento en la elaboración por el emisor de dicha información, sino también funciones de control de la misma. Y no solamente un control de regularidad formal, sino que también debía controlar la mínima precisión, calidad y completitud de los datos relevantes y que los mismos no inducían a confusión a los inversores. Por lo tanto, en dicha regulación anterior a la reforma de la LMV llevada a cabo por la Ley 5/2015, el asesor ya debía velar porque los emisores cumplieran correctamente, tanto desde la perspectiva formal como sustantiva, con sus obligaciones de información frente a los inversores, como posteriormente se previó en la propia LMV. Estas obligaciones de control resultan incumplidas cuando no se pone reparo alguno, durante todo el tiempo que duró la actuación de E&YSC como asesor registrado, a las múltiples informaciones falsas facilitadas por Gowex, fruto de un fraude grosero que pudo y debió ser detectado por E&YSC.

17. - La sentencia de la Audiencia Provincial objetó la cuantía del daño que los demandantes alegaron haber sufrido como consecuencia del desplome de las acciones de Gowex tras destaparse el fraude por la publicación el informe Gotham.

18. - Respecto de los 654,63 euros de las 37 acciones de Gowex compradas por D. Juan Luis el 2 de julio de 2014, cuando el precio se había desplomado por la publicación del informe Gotham, ha de concluirse que falta la relación de causalidad entre la actuación de E&YSC y el daño sufrido por el demandante, pues este compró cuando ya se había publicado el informe que desvelaba el fraude y, por tanto, la incorrección de la información transmitida por Gowex al MAB a la que venía referida la actuación del asesor registrado. Por tanto, no procede condenar al pago de indemnización alguna por esas acciones compradas el 2 de julio.

19. - Respecto de la objeción relativa a que se ignora si los demandantes han podido percibir alguna cantidad como cuota de liquidación por sus acciones, la premura en la interposición de la demanda como consecuencia del carácter extracontractual de la responsabilidad del asesor registrado frente a los inversores determina que, en el momento de interposición de la demanda, se ignorara el resultado del concurso de Gowex. Tampoco se ha alegado por ninguna de las partes que dicho concurso haya concluido. Sin perjuicio de las pocas expectativas que cualquier socio puede tener a la percepción de cantidad alguna como cuota de liquidación de su participación en el capital social de una sociedad en un concurso de estas características, la falta de conclusión del concurso de Gowex no puede impedir que los demandantes reciban una indemnización adecuada al daño sufrido.

20. - Por eso, procede condenar a E&YSC al pago de la indemnización consistente en el precio pagado por los demandantes por sus acciones (salvo la partida a que se ha hecho referencia en el apartado anterior), detraída la cuota de liquidación que hayan podido percibir si la liquidación concursal de Gowex ha finalizado ya y se ha pagado alguna cantidad en tal concepto a los socios, o bien con cesión a E&YSC del crédito que los demandantes tuvieran por tal concepto en el referido concurso, si el mismo aún no hubiera concluido.

21. - La estimación prácticamente total de la demanda determina que las indemnizaciones acordadas devenguen el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación ni del recurso de apelación, que han sido estimados, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas de primera instancia, las serias dudas de derecho sobre la cuestión litigiosa, por su novedad y por las especiales características de la normativa reguladora de la materia, aconsejan no hacer expresa imposición de las mismas.

2. - Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación y de casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.