ATS, 13 de Abril de 2023

La representación procesal de las asociaciones Liberum y La Solana y 11 recurrentes, personas físicas, formulan recurso contra la Resolución, de 3 de diciembre de 2021, por la que se aprueba la vigesimoctava modificación de la Resolución, de 11 de mayo de 2021, por la que se establecen medidas sanitarias para la prevención, contención y control de la pandemia ocasionada por el Covid 19 en la Comunidad Autónoma de Cantabria. El recurso, presentado por la vía de los derechos fundamentales, se limita a la Sección Primera de la Resolución, relativa a la exigencia de exhibición de certificado Covid para el acceso a determinados establecimientos.

La sentencia nº 270/2022, de 21 de julio de 2022, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, desestima el recurso de derechos fundamentales núm. 357/2021.

La primera controversia sobre la que se pronuncia la Sentencia es sobre la pertinencia de la presentación en autos de un informe, de un organismo público, al que los recurrentes denominan Ponencia. Se presenta la documentación tras el señalamiento para votación y fallo. Se deniega con cita del art. 271 LEC. Además, la Sala lo denomina "supuesto informe", que en modo alguno puede considerarse decisivo para la resolución del procedimiento pues aporta argumentos a favor y en contra, de forma genérica y, explica la Sala, finaliza precisamente con la consideración de que, de aplicarse, "se realizará previa valoración en determinados lugares donde no pueda garantizarse la utilización de mascarilla, considerando los niveles de alerta y antes de las celebraciones de diciembre", criterios que se han seguido en la resolución impugnada.

Esta cuestión es objeto del recurso de casación, ya que se había propuesto como prueba en otrosí de la demanda y se había rechazado la prueba mediante auto, auto que fue impugnado y desestimada la impugnación, con alegación del art. 265 de la LEC, por no haberse intentado obtener en vía administrativa.

La Sentencia, en segundo lugar, niega la legitimación activa a las dos asociaciones por el carácter genérico de sus estatutos, los cuales fijan como objeto de las citadas la defensa de la legalidad. Hay que decir que los Estatutos también establecían como objeto "la reacción contra las lesiones y vulneraciones que se produzcan durante la pandemia Covid 19". Cita la Sentencia, para declarar la inadmisibilidad, la STS 1240/2021, de 18 de octubre, indicando que ha sido la postura también seguida por la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia,, citando sentencias de los tribunales de Navarra y Baleares. Sí admite la de las personas físicas, lo cual también se cuestionaba por la Administración, ya que se dirige a ellas las medidas.

Pasa la Sentencia a analizar la alegación de los demandantes a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 70/2022, la cual declaró inconstitucional el art. 10.8 LJCA. Concluye la Sentencia que se vería afectada la autorización judicial pero no la medida, por lo que el dictado de dicha Sentencia no afecta a la Resolución recurrida. Hay que adelantar que el voto particular dictado por una Magistrada de la Sala no comparte esta apreciación.

Respecto al siguiente argumento analizado en las deliberaciones de la Sala, la falta de competencia de la autoridad para dictar la medida, la Sentencia la desecha ya que, dice la Sentencia de la mayoría, no se denuncia en la demanda y es una cuestión de legalidad ordinaria. Se plantea la Sentencia si en un proceso de derechos fundamentales se pueden analizar infracciones de legalidad ordinaria que afecten al derecho fundamental. Se ve que fue objeto de debate a la hora de decidir la sentencia (el voto particular incide en dicha cuestión). Aunque en la deliberación se cita la STS 31.06.2022, nº 802/2022, rec. 3340/2021, referida a que sí se puede entrar en cuestiones de legalidad ordinaria, en un proceso de derechos fundamentales, si afecta la infracción de la legalidad ordinaria al derecho fundamental, en ese caso de libertad sindical, considera, la Sentencia que nos ocupa, que no es trasladable a este caso. Hace suyos los argumentos de la STS 1796/2020, de 17.12.2020, RCA 128/2020, que indica que sólo puede discutirse la vulneración del derecho fundamental y no la legalidad ordinaria. Cita la STS de 21.5.2019, nº 653/2019, rec. 59/2018, que admite enjuiciar la legalidad ordinaria si como consecuencia de la infracción se vulnera el derecho fundamental. En la misma línea las SSTC nº 319/1993, nº 106/1990, nº 89/1991, nº 106/1986 y nº 127/1987, pero acaba concluyendo que no debe entrar en esa cuestión. Se critica en el voto particular.

Pasa a analizar, desde otra perspectiva, la incidencia, nuevamente, de la STC 70/2022, en el sentido de si el control previo, la autorización judicial previa, puede influir en el control posterior, en el recurso contra la disposición una vez autorizada. Lo rechaza, ya que lo mismo sucede cuando se resuelve un asunto principal en el que ha habido pronunciamiento previo en medidas cautelares o se resuelve un recurso de reforma.

Pasa a destacar de la medida que sólo rige cuando el nivel de riesgo no está controlado, la medida es temporal, por 40 días, sólo se aplica para acceso a zona interiores de determinados establecimientos, se ha producido la validación del certificado covid por las SSTS 112/2021 y 1412/2021, la situación epedemiológica es grave. Todo ello motiva la conformidad a derecho de la medida.

Los derechos fundamentales afectados, según la STS 1412/2021 son los arts. 14 y 18, descartando el de reunión, libertad de circulación, expresión y creación artística, así como el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Considera la Sentencia que la igualdad no se ve afectada. El que no quisiera exhibir que no está vacunado podrá exhibir el documento acreditativo de que no tiene Covid o que lo había pasado. Tampoco se conculca el art. 15 CE, ya que no se obligaba a la vacunación. En cuanto a la intimidad, debe ceder ante la situación de la pandemia.

Considera la medida adecuada, idónea, necesaria y proporcional, con apoyo en las STS 1412/2021, 719/2021 y 1112/2021.

Con todos estos argumentos se inadmite la demanda de las asociaciones y se desestima la demanda de las personas físicas.

Formula voto particular la Magistrada Doña Paz Hidalgo Bermejo. Muestra su disconformidad con que no se analice la competencia del órgano que dicta la resolución. Cita la STS, de 31.06.2022, nº 802/2022, rec. 3340/2021, sobre la libertad sindical y el análisis de las infracciones de legalidad ordinaria en un proceso de derechos fundamentales. Resalta la STSJ de Cantabria, de 21.6.2022, PO 356/2021, que anula, por falta de competencia del Consejero, determinados artículos de la resolución que ahora se recurre, y la sentencia, de la misma Sala, de 21.6.2022, PO 376/2021, que anula otra modificación por el mismo motivo. Ambas aplican la doctrina constitucional relativa a que no se puede desapoderar al Congreso de su labor de control y, por ello, la inconstitucionalidad de la delegación a los órganos autonómicos de la adopción de medidas en el estado de alarma. Defiende que la demanda introdujo este tema, aunque no de forma detallada, y la demandada contestó a esa cuestión. Además, se pudo hacer uso del art. 33 LJCA. (La sentencia resalta que la demanda no incide en ese tema).

Añade que la autorización judicial de la medida ha sido declarada inconstitucional. En resumen, una medida acordada por un órgano incompetente, con un procedimiento inconstitucional, se ha mantenido por la Sala. Se debía haber estimado la demanda.

Disconforme con la sentencia, la representación procesal de la asociación Liberum y once personas físicas prepara recurso de casación al considerar infringidos:

1. - Los arts. 33 y 67.1 de la LJCA en relación con el art. 216 LEC y 24 CE.

   Invocan infracción del principio de justicia rogada, indefensión, al no introducirse los hechos aportados y el material probatorio y no resolverse las cuestiones planteadas.

   Los recurrentes alegan que aportaron un informe, al que denominan la Ponencia, que desaconsejaba la implantación del pasaporte Covid 19. La sentencia, folio 11, no lo admite como prueba y además lo descalifica llamándole supuesto informe, dudando si es atribuible al Consejo Interterritorial y además estima que no es decisivo.

   La aportación del informe se solicitó como prueba en el otrosí de la demanda, siendo rechazada mediante auto de 31/1/2022, al estimar que no se había dado cumplimiento al art. 265 LEC, al no haber intentado conseguirlo por sus propios medios, y exceder el objeto del procedimiento por solicitarse datos referidos a los resultados de la medida impugnada y no combatir los considerados para adoptarla. Fue recurrido en reposición y desestimado.

   Critican la afirmación de la sentencia de que el informe trata de "resultados de la medida impugnada" en vez de los datos obrantes antes de dictarse la resolución, ya que el informe es de 23.11.20211 y la resolución combatida de 3.11.2021, es decir el informe es de 11 días antes que la resolución.

   Añade la falta de competencia del órgano para acordar la resolución, citando el PO 356/2021 en que la misma Sala había considerado incompetente al órgano para acordar la resolución ahora combatida y por ese motivo anuló otros preceptos de la disposición.

2. - Infracción del art. 24 CE y 60.1, 60.3 LJCA y 265.2 LEC.

   Insiste en que no ha podido desplegar la prueba.

3. - Infracción de los arts. 24, 53.1, 9.2, 9.3 y 120 CE.

   Alega juicio equivocado de los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida sanitaria impuesta, en relación con los arts. 14, 18, 15 y 19 de la CE.

4. - Infracción del art. 24 CE y 51.4 LJCA en relación con los arts. 116.3 y 117.2 LJCA.

   No se procedió a dar audiencia a la Asociación Liberum antes de inadmitir su recurso.

5. - Infracción del Reglamento Europeo 953/2021, de 14 de junio, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados Covid 19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE).

   Transcribe el considerando 14 del Reglamento que señala que no debe entenderse que facilita o fomenta la adopción de restricciones a la libre circulación o restricciones a otros derechos fundamentales.

   Alega como supuestos de interés casacional, los siguientes:

1. - 88.3.a) de la LJCA. Estima que la jurisprudencia existente queda sobrepasada por lo nuevos hechos. Cita las SSTS 3298/2021, 4309/2021 y la 5899/21, de las cuales, las dos primeras, se refieren a asuntos que. en el TSJ, exponen los demandantes, se vulneró el principio de contradicción al autorizarse las medidas sin oír a otras partes. Alega la STC 70/2022 que declara inconstitucional el art. 10.8 de la LJCA y dos SSTS 1112/2021 y 1412/2021.

2. - 88.2.a), contradicción con la STS de 18.9.2021, rec. 5899/2021, STSJ País Vasco 1976/2022 y ATSJ del País Vasco de 1.2.20222. Cita también tres autos del TSJ de Andalucía.

3. - 88.2.e), al tratarse de una disposición de un gobierno de CA.

   Menciona la STC 319/1993, y la 50/1984, recogida en el voto particular de la sentencia que se pretende casar, las sentencias del TSJ de Cantabria en los PO 356/2021 y 376/2021, de 20 de julio, que anulan por falta de competencia diversos preceptos de la resolución que ahora se recurre por falta de competencia del órgano que la dicta, pero, ahora, exponen, no se analiza esta cuestión por estar en un procedimiento de derechos fundamentales, lo cual es criticado por los recurrentes.

   Finaliza con las SSTS de 21 de junio de 2021, rec. 3340/2021 y de 21.5.2019, rec. 59/2018, con los mismos argumentos: la vulneración de legalidad ordinaria, si implica vulneración de derechos fundamentales, debe analizarse en estos procesos de derechos fundamentales, ello en relación con la ratificación judicial de la resolución sin contradicción.

4. - 88.2.g), al impugnarse una disposición de carácter general.

5. - 88.2.i), se ha dictado en un procedimiento de derechos fundamentales.

   No propone la cuestión de interés casacional sobre la que debería pronunciarse el Tribunal, aunque se desprende del conjunto del recurso.

Por auto de la Sala de instancia, se tuvo por preparado, el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado la representación procesal de los recurrentes, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en concepto de parte recurrida, sin formular oposición al recurso, así como el Ministerio Fiscal quien tampoco formula oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

El escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), habiendo realizado los recurrentes un esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.

Cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia para determinar, coincidiendo sustancialmente con el auto, de 16/03/2023, RCA 7530/2022, la siguiente cuestión:

Interpretar el artículo 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional favorable al reconocimiento de legitimación de las asociaciones, con especial consideración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en relación con la legitimación de aquellas en procesos en los que su interés legítimo deriva de los fines y actividades que persigue la referida asociación y que se encuentran definidos en sus estatutos.

Además, cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia para determinar, coincidiendo sustancialmente con el, RCA 537/2023, la siguiente cuestión:

Determinar, en el ámbito del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales en el orden contencioso-administrativo, si apreciada la infracción del ordenamiento jurídico relativa a la competencia del órgano autor del acto administrativo, o actividad administrativa impugnada, cabe deducir directamente de la misma la infracción de derecho fundamental o, por el contrario, tal infracción requiere de motivación adicional.

La cuestiones planteadas revisten indudable relevancia en su esclarecimiento desde la perspectiva del interés general, y de trascendencia del caso, art. 88.2 c) de la LJCA, así como por no haber recaído pronunciamiento sobre la cuestión planteada, con el fin de que se examine por la Sala Tercera estos aspectos colaterales sobre el control de fondo de la legalidad de las medidas concernientes al certificado Covid.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la asociación Liberum y once más contra la Sentencia nº 270/2022, de 21 de julio, D.F. 357/2021, del TSJ de Cantabria.

Debemos precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las referidas en el anterior fundamento jurídico.

Identificamos como objeto de interpretación, los art. 19.1.b), y los artículos 114.1 y 121.2 LJCA.

Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 8776/2022.

La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación procesal de la asociación Liberum y once más contra la Sentencia nº 270/2022, de 21 de julio, D.F. 357/2021, del TSJ de Cantabria.

Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es que se precise:

1. - Interpretar el artículo 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional favorable al reconocimiento de legitimación de las asociaciones, con especial consideración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en relación con la legitimación de aquellas en procesos en los que su interés legítimo deriva de los fines y actividades que persigue la referida asociación y que se encuentran definidos en sus estatutos

2. - Determinar, en el ámbito del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales en el orden contencioso-administrativo, si apreciada la infracción del ordenamiento jurídico relativa a la competencia del órgano autor del acto administrativo, o actividad administrativa impugnada, cabe deducir directamente de la misma la infracción de derecho fundamental o, por el contrario, tal infracción requiere de motivación adicional.

Identificar que han de ser objeto de interpretación los arts. 19.1.b), y 114.1 y 121.2 LJCA.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.