STS 653/2019, 21 de Mayo de 2019

El procurador don Carlos Estévez Sanz en representación de don Genaro interpuso el 20 de febrero de 2018 ante esta Sala, recurso contencioso- administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales contra el Real Decreto 942/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado respecto de la Generalitat de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , el cese del M. H. Sr. Presidente de la Generalitat de Cataluña, don Genaro .

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 11 de abril de 2018.

La parte demandante presentó su demanda en plazo y conforme a la misma son sus pretensiones las siguientes:

" SOLICITO DE LA SALA:

(...)

A) Que se anule y deje sin efecto el Real Decreto 942/2017, de 27 de octubre por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado respecto de la Generalitat de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , el cese del M.H. Sr. Presidente de la Generalitat de Cataluña, don Genaro por los motivos invocados en este escrito de demanda,

" B) Que se restituya en el cargo de President de la Generalitat de Catalunya al M.H. Sr. Genaro en reconocimiento de la situación jurídica individualizada que postula .

" OTROSÍ MANIFIESTO: Que al amparo del artículo 25 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional , el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante dicho Tribunal de acuerdo con los motivos alegados en el apartado III de los Fundamentos de Derecho de su escrito de demanda ".

Por diligencia de ordenación de 23 de abril de 2018 se acordó conferir al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado el plazo de ocho días para alegaciones, trámite que ambos evacuaron interesando la desestimación de la demanda en los términos que constan en sus respectivos escritos.

Mediante providencia de 28 de noviembre de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de febrero de 2019.

Habiéndose planteado recusación por el recurrente contra el Presidente de esta Sección, el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, se dejó sin efecto el señalamiento anterior por providencia de 23 de enero de 2019 hasta que se resolviera dicho incidente.

Resuelto el anterior incidente de recusación, mediante providencia de 22 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 20 de mayo siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

El objeto del presente recurso jurisdiccional es el Real Decreto 942/2017, ya citado en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, por el que fue cesado el demandante en el cargo de Presidente de la Generalitat de Cataluña en aplicación de las medidas derivadas del acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017. Ahora bien, en su demanda plantea también lo siguiente:

1. Al amparo del artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), impugna indirectamente el Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre, en particular su disposición adicional primera referida al régimen de publicación de los acuerdos del Consejo de Ministros y demás órganos habilitados conforme a lo regulado en esa disposición y en los términos que en su momento se expondrán.

2. Además pretende de esta Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto de los acuerdos del Pleno del Senado y del Gobierno, ambos de 27 de octubre de 2017, referidos a la aplicación del artículo 155 de la Constitución .

En la demanda expone los antecedentes que desembocaron en el dictado del Real Decreto 942/2017 que impugna porque infringe el artículo 23.2 de la Constitución , por carecer de la debida motivación formal e infringir las normas sobre publicación al haberse publicado sólo en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE). El grueso de la demanda se centra en la inconstitucionalidad de los acuerdos de 27 de octubre de 2017, para lo que expone las reglas que deduce deben informar la aplicación del artículo 155 de la Constitución ; expone el régimen de medidas análogas al artículo 155 de la Constitución en Derecho comparado y los antecedentes en el Derecho Histórico español y de ahí expone los principios constitucionales infringidos. Finalmente expone las razones de la impugnación del Real Decreto 944/2017 en el aspecto antes reseñado en cuanto que al no publicarse su cese en el Diario Oficial de la Generalitat carece de efectos.

La Abogacía del Estado alega que procede desestimar la demanda, en síntesis, por las siguientes razones:

1. Rechaza que el Real Decreto 942/2017 infrinja el artículo 23.2 de la Constitución para lo que insiste en las razones que llevaron a la aplicació n del artículo 155 de la Constitución y que se explican en los acuerdos de 27 de octubre de 2017 del Gobierno y del Pleno del Senado, de los que se deduce la motivación del Real Decreto 942/2017.

2. Respecto de dichos acuerdos, aparte de sostener la falta de jurisdicción de esta Sala (cfr. auto de 31 de enero de 2018, recurso contencioso-administrativo 630/2017 ) expone las razones que los justificaron según sus preámbulos, de lo que deduce la debida justificación y proporcionalidad de las medidas que prevén ante la gravedad de los hechos a los que aluden, por lo que son conformes con la Constitución.

3. Finalmente respecto de la disposición adicional primera Real Decreto 944/2017 rechaza su impugnación al no haberse ampliado el recurso al mismo; en todo caso alega que no hay norma autonómica que obligue a publicar en el Diario Oficial de Cataluña las disposiciones de la Administración del Estado, quedando cubiertas las exigencias de publicidad con su inserción en el BOE. Añade que no contradice el acuerdo del Pleno de Senado de 27 de octubre de 2017 que impedía que bien sea el diario oficial autonómico o el del Parlamento se empleasen para dar publicidad a acuerdos o disposiciones indebidamente aprobados.

4. Respecto de la impugnación del Real Decreto 942/2017 en cuanto a su publicación sólo en el BOE se remite a lo ya razonado respecto del Real Decreto 944/2017.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa también la desestimación de la demanda, también en síntesis, por las siguientes razones:

1. Critica que lo que la demanda presenta como "Hechos" no son sino las personales valoraciones subjetivas y políticas del demandante, carentes de toda base probatoria y, por tanto, ajenas al debate procesal.

2. Respecto de la infracción del artículo 23.2 de la Constitución en el aspecto invocado, recuerda que se trata de un derecho de configuración legal, lo que debe referirse tanto al ordenamiento autonómico como estatal lo que alcanza también el artículo 155 de la Constitución ; a partir de lo cual expone la conformidad a la Constitución de los acuerdos del Gobierno y del Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017 en relación a los principios constitucionales que se invocan como infringidos.

3. Finalmente y respecto del Real Decreto 944/2017, indica la improcedencia de ampliar el recurso a tal disposición y que no es susceptible de impugnación indirecta sin que, además, se den los presupuestos para impugnarlo ex artículo 26 de la LJCA . En todo caso destaca el error de la demanda en cuanto que olvida que el régimen orgánico deducible de la aplicación del artículo 155 de la Constitución implica que el Presidente del Gobierno no ejerce las funciones del demandante, sino propias de ahí que pueda delegarlas y de ahí el régimen de publicación que impugna.

4. Finalmente entiende que el Real Decreto 942/2017 cuenta con la debida motivación y en lo que hace a su publicación sólo en el BOE expone que es una disposición de la Administración del Estado, dictada en aplicación del artículo 155 de la Constitución por lo que no es aplicable a efectos de publicación la normativa autonómica.

5. Concluye el Ministerio Fiscal advirtiendo respecto de la pretensión de restitución en el cargo, que para ser viable debería haberse impugnado la resolución de nombramiento del nuevo Presidente de la Generalitat.

Como es sabido, esta Sala ya se ha pronunciado sobre diversas actos y disposiciones de distinto alcance y objeto dictados a raíz del acuerdo del Gobierno aprobado por el Pleno de Senado, ambos de 27 de octubre de 2017; y de las sentencias de esta Sala cabe deducir ya una jurisprudencia que resulta aplicable al caso de autos. En concreto tales pronunciamientos son los siguientes

1. Sentencia 252/2019, de 26 de febrero (recurso contencioso-administrativo 725/2017 ), por la que se confirmó el Real Decreto 945/2017, de 27 de octubre, por el que se acordó la supresión del Patronato Cataluña Món-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña más otras resoluciones. Lo resuelto en esa sentencia ha sido reiterado por las sentencias 626 y 629/2019, de 13 y 16 de mayo de 2019 (recursos contencioso-administrativos 718/2017 y 22/2018 ).

2. Sentencias 277 y 312/2019, de 4 y 12 de marzo (recursos contencioso-administrativos 659 y 658/2017 respectivamente), en las que se confirmó el Real Decreto 946/2017, de 27 de octubre, de disolución del Parlamento catalán y convocatoria de elecciones.

De esas sentencias cabe trasladar al caso de autos lo que en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia 312/2019 se concretó como premisa, entendiéndose aplicable al Real Decreto 942/2017 la referencia que se hace al Real Decreto 946/2017:

"SEXTO. Las premisas desde las que se ha de hacer el enjuiciamiento.

"A la hora de resolver es inevitable poner de manifiesto que el Real Decreto 946/2017, como todas las actuaciones relacionadas con la aplicación del art. 155 de la Constitución que tuvo lugar en octubre de 2017, se inscriben en el contexto que llevó a la autorización por el Pleno del Senado de las medidas propuestas por el Consejo de Ministros. Se trataba de hacer frente a la que el Acuerdo de esa cámara califica como "extraordinaria gravedad en el incumplimiento de las obligaciones constitucionales y la realización de actuaciones gravemente contrarias al interés general por parte de las Instituciones de la Generalitat de Cataluña".

"Por tanto, los reproches que la demanda hace al art. 2 del Real Decreto 946/2017 han de examinarse necesariamente en el marco de tales circunstancias cuya excepcionalidad es evidente. En efecto, nunca antes bajo la vigencia de la Constitución ha sido necesario hacer uso de ese precepto constitucional ni tampoco se han producido acontecimientos como los sucedidos en Cataluña, en especial, en septiembre y octubre de 2017. Todo eso es notorio.

"En esta línea y por ser bien expresivos de aquel contexto y de la finalidad última en la que se enmarcaba, basta con remitir a la lectura de los "Antecedentes de Hecho" 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Auto del Tribunal Constitucional 24/2017, de 14 de febrero ; a la de los Antecedentes 1, 2, 3 y 4 del ATC 124/2017, de 19 de septiembre ; a la de los del ATC 126/2017, de 20 de septiembre ; o, en fin, a la del Antecedente 2 de la Sentencia de ese Alto Tribunal 46/2018, de 26 de abril .

(...)

" NOVENO. Sobre el art. 155 de la Constitución .

"A juicio de esta Sala, no hay una relación tasada de medidas que pueden adoptarse al amparo del artículo 155 de la Constitución . Son las "necesarias para obligar" a la Comunidad Autónoma "al cumplimiento forzoso" de "las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan" o para proteger "el interés general de España" contra el que ha atentado. El de "medidas necesarias" para obligar a cumplir las obligaciones constitucionales o legales o poner fin a los atentados al interés general de España es un concepto jurídico indeterminado de igual manera que lo son los que establecen el presupuesto para su aplicación.

"No obstante, de la experiencia constitucional vivida durante varias décadas se desprende sin dificultad una primera precisión. No basta Cualquier incumplimiento de la Constitución o del ordenamiento jurídico. Ni cualquier actuación contradictoria con los intereses públicos. Han sido numerosos los casos en que se han apreciado comportamientos inconstitucionales o ilegales y contrarios a los intereses generales por parte de las Comunidades Autónomas y, también, por parte del Estado y de las corporaciones locales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo ofrecen una amplia muestra.

"Los incumplimientos a los que se refiere el artículo 155 de la Constitución son otra cosa, se cualifican por su extraordinaria gravedad y los atentados graves al interés general de España solamente pueden ser los que atacan su propia existencia e integridad porque es el interés de todo el conjunto en que España consiste según los artículos 1 y 2 del texto fundamental. No en vano es en este artículo 155 el único lugar de la Constitución en que se utiliza el concepto "interés General de España".

"Así, pues, las del artículo 155 de la Constitución son aquellas medidas útiles para hacer frente a actuaciones contra las que no sirven las respuestas ordinarias que pueden ofrecer los órganos constitucionales en su normal funcionamiento. Han de ser las necesarias, es decir las imprescindibles e idóneas para lograr los objetivos señalados por ese precepto, que no son otros que la defensa, la salvaguardia, de la propia Constitución y, en último extremo, de la soberanía del pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado.

"De nuevo hay que recordar, no sólo que ha sido la primera vez en la experiencia democrática presidida por el texto de 1978 que se ha apreciado la necesidad de aplicar el artículo 155 de la Constitución . Y que esa necesidad ha surgido porque poderes constituidos, los de la Generalidad de Cataluña, sin observar el procedimiento de su reforma sino en franca vulneración de la Constitución ( SSTC n.° 114 y 124/2017 ), optaron por separar esa Comunidad Autónoma de España.

"La gravedad extraordinaria de lo sucedido no parece necesitar de más explicación."

A partir de tal premisa, se rechaza la infracción del derecho fundamental al acceso y permanencia en cargos y funciones públicas ( artículo 23.2 de la Constitución ) por las siguientes razones:

1. De las razones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho y de lo razonado por la sentencia 46/2018 del Tribunal Constitucional , se deduce que el derecho a la permanencia en el cargo y ejercerlo sólo existe y se respeta en la medida en que quien lo ejerce respeta, a su vez, su identidad jurídico-constitucional, único marco en el que tal derecho fundamental pueden decirse a su vez reconocidos y garantizados por el ordenamiento y en el que son, por tanto, lisa y llanamente, derechos.

2. Si el demandante como Presidente de la Generalitat dejó de actuar desde la lógica y desde las exigencias de sus competencias y de su posición constitucional, estatutaria y legal, y desnaturalizó y devaluó su estatus constitucional y estatutario, habrá que concluir que al ser el artículo 23.2 de la Constitución un derecho de configuración legal, forma parte de tal configuración su no exclusión de la aplicabilidad del artículo 155 de la Constitución , luego de lo que haya de razonable en una aplicación proporcional y justificada de la potestad de intervención y coerción que se atribuye al Estado.

3. La desnaturalización del ejercicio del cargo por parte del demandante es lo que se deduce, repetimos, a la vista de lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho más de los acuerdos del Gobierno y del Pleno de Senado de 27 de diciembre de 2017, en especial el acuerdo gubernamental que razona tanto el incumplimiento de los deberes constitucionales del demandante como su desatención al requerimiento exigible ex constitucione que se le dirigió el anterior día 11 de octubre y desatendió, de ahí que lo litigioso se ciña más bien a la compatibilidad constitucional de tales acuerdos.

4. La cobertura del Real Decreto 942/2017 impugnado está en los acuerdos del Gobierno y del Pleno de Senado de 27 de octubre de 2017 en aplicación del artículo 155 de la Constitución , de ahí que la demanda dedique extensamente a sostener su inconstitucionalidad a la vista de su valor de ley . Pues bien, las razones para no plantear la cuestión de inconstitucionalidad que dio esta Sala y Sección en la sentencia 312/2019 respecto del Real Decreto 946/2017 son aplicables al caso.

5. Cabe añadir que esta Sala en esa y en las restantes sentencias ya citadas no ha tenido duda alguna de la constitucionalidad del juicio de procedencia de instar el poder de intervención y coerción estatal previsto en el artículo 155 de la Constitución , ni de la de las medidas que hasta ahora ha enjuiciado -disolución del Parlamento y de PCM- DIPLOCAT- y que son por entero aplicables al cese del demandante, a lo que se añade la innecesaridad de hacerlo al pender los recursos de inconstitucionalidad 5884/2017 y 143- 2018 (cf. BOE de 17 de enero y 9 de febrero de 2018, respectivamente).

Se impugna indirectamente ex artículo 26 de la LJCA la disposición adicional primera del Real Decreto 944/2017 en el que se regula el régimen de publicación de los acuerdos del Consejo de Ministros y demás órganos habilitados en aplicación de lo regulado en esa disposición y que deban publicarse en un diario oficial, en cuyo caso se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, más el régimen aplicable a los aprobados y firmados y estuvieran pendientes de publicación en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. Pues bien, tal impugnación se rechaza por las siguientes razones:

1. Porque lo que se presenta como un motivo de impugnación encierra una impugnación directa ya extemporánea de tal disposición, a la que no se amplió este recurso jurisdiccional conforme al artículo 36 de la LJCA .

2. Porque tampoco cabe su impugnación indirecta ya que el Real Decreto 942/2017 no es un acto de aplicación del Real Decreto 944/2017, presupuesto del artículo 26 de la LJCA sino más bien al contrario: como el cese del demandante no es consecuencia del Real Decreto 944/2017 sino de la autorización prevista en el punto 2.A de acuerdo del Gobierno de 27 de octubre de 2017 es lo que explica que una vez cesado el artículo 3 del Real Decreto 944/2017 prevea que el " Presidente del Gobierno de la Nación asumalas funciones y competencias que corresponden al Presidente de la Generalitat de Cataluña ".

3. Porque al margen de su simultaneidad en el tiempo entre Reales Decretos, la lógica de los acuerdos del Gobierno y del Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017 implica que el Real Decreto 944/2017 sea consecuencia del previo cese del demandante: a partir de la autorización para acordarlo, primero se le cesó y a partir de tal acuerdo los órganos de la Administración del Estado asumieron la dirección de la Administración autonómica, de ahí la regulación del régimen específico de publicación de sus actos y disposiciones.

Finalmente se impugna el Real Decreto 942/2017 por falta de la debida motivación, con cita como infringido del artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común , y sin que se publicara en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, todo lo cual se desestima por las siguientes razones:

1. En cuanto a su motivación basta estar a lo que ya se deduce de su preámbulo pero, sobre todo, a las razones ofrecidas por los acuerdos del Pleno del Senado y del Gobierno de 27 de octubre de 2017.

2. En cuanto a su exclusiva publicación en el BOE se trata de una cuestión de legalidad ordinaria en un procedimiento especial y sumario cuya cognición se ciñe a la infracción de derechos fundamentales. Esto no excluye enjuiciar cuestiones de legalidad ordinaria si es que " como consecuencia de la mismase vulnere un derecho fundamental " (cf. artículo 121.2 de la LJCA ).

3. La demanda no razona tal relación o vinculación entre el régimen de publicación del cese sólo en el BOE y su derecho a la permanencia en el cargo, aun así cabe deducir que sea una publicación que considera defectuosa se ataca porque percute en el artículo 23.2 de la Constitución en tanto la afectación al derecho a la permanencia en el cargo exige la eficacia del cese, y tal eficacia exige la publicación del acuerdo de cese.

4. Pues bien, es obvio que el Real Decreto 942/2017 de cese está publicado y que implica que el Presidente del Gobierno no ejerce una potestad propia del ordenamiento jurídico autonómico, sino una potestad excepcional o extraordinaria que se le atribuye atribuyó por el acuerdo del Pleno del Senado en cuanto que aprueba, con algunas matizaciones que no son del caso, el acuerdo del Gobierno, ambos de 27 de octubre de 2017.

Conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA , se imponen las costas al demandante y conforme al artículo 139.4 de ese precepto legal, se señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas la de 3000 euros, IVA incluido. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DON Genaro contra el Real Decreto 942/2017, de 27 de octubre, por el que se acordó su cese como Presidente de la Generalitat de Cataluña en virtud de las medidas autorizadas el 27 de octubre de 2017 en aplicación del artículo 155 de la Constitución , debemos declarar y declaramos que es conforme a la Constitución, confirmándolo.

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.