STSJ Cantabria 270/2022, 21 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2022 |
| Número de resolución | 270/2022 |
S E N T E N C I A nº 000270/2022
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armadá
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Clara Penín Alegre
Doña María Esther Castanedo García
Doña Paz Hidalgo Bermejo
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En la ciudad de Santander, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso seguido por procedimiento de derechos fundamentales número 357/21, interpuesto por la ASOCIACION LIBERUM, ASOCIACION LA SOLANA, DOÑA Andrea, DOÑA Angelica, DON Gaspar, DON Ariadna, DON Gumersindo, DOÑA Belen, DON Higinio, DON Horacio, DOÑA Candelaria, DON Jaime y DOÑA Delia , parte representada por la Procuradora Sra. Doña María del Carmen Mantilla Abascal y defendida por el Letrado Sr. Don Luis María Pardo Rodríguez, siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la mayoría de la Sala anunciándose voto particular.
El recurso figura que tuvo entrada en la Sala el día 13 de diciembre de 2021 impugnándose con él la resolución de la Consejería de Sanidad de 3 de diciembre de 2021 por la que se aprueba la vigesimoctava modificación de la Resolución de 11 de mayo de 2021, por la que se establecen medidas sanitarias (PASAPORTE COVID-19) para la prevención, contención y control de la pandemia ocasionada por el Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo para el 6 de julio de 2022 si bien, por razones organizativas de la Sala, tuvo lugar el día 13 de julio de 2022.
Es objeto del presente recurso la resolución de la Consejería de Sanidad de 3 de diciembre de 2021 por la que se aprueba la vigesimoctava modificación de la Resolución de 11 de mayo de 2021, por la que se establecen medidas sanitarias (PASAPORTE COVID-19) para la prevención, contención y control de la pandemia ocasionada por el Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
En el escrito de interposición del presente recurso se solicita la nulidad de la medida relativa a la exigencia de exhibición de certificado Covid para acceder a determinados establecimientos contenida en el apartado que se introduce en la Sección Primera por la Resolución de 3 de diciembre de 2021 por la que se aprueba la vigesimoctava modificación de la Resolución de 11 de mayo de 2021, por la que se establecen medidas sanitarias para la prevención, contención y control de la pandemia ocasionada por el Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Cantabria. Como motivos esgrime, a la vista de los datos que aporta y el que considera fracaso posterior de su imposición:
I) Vulneración del derecho fundamental del artículo 9 de la Constitución, sobre el proceso establecido y la legalidad toda vez que la Administración ha prescindido completamente del procedimiento seguido para la adopción de normas reglamentarias invocando el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre principios de buena regulación
II) Vulneración del derecho fundamental del artículo 14 de la CE, relativo al derecho a la igualdad y no discriminación. Los últimos datos estadísticos del Ministerio de Sanidad Española afirman rotundamente que los vacunados pueden contagiarse, pueden infectarse, pueden infectar, pero en cambio se les da un pase verde o certificado de vacunación de duración indeterminada discriminando al no vacunado con sometimiento de prueba de antígenos o PCR sin ningún tipo de sentido ni evidencia científica que lo sustente. Por ello la medida no consigue el objetivo perseguido (juicio de idoneidad), no es necesaria (juicio de necesidad) y no es proporcional
III) Vulneración del derecho fundamental del artículo 15 de la CE, relativo al derecho a la integridad física en relación con el 10 de la CE por inducir de forma coactiva a ser sometido a tratamiento o prueba diagnóstica invasiva a fin de ejercer el derecho de reunión.
IV) Vulneración del artículo 16, que ampara el ejercicio de la libertad ideológica y religiosa, dado que la norma por un lado puede forzar a ir en contra de las convicciones propias al imponer a los ciudadanos ser sometidos a un tratamiento o prueba diagnóstica que puede ir en menoscabo de dichas creencias.
V) Vulneración del derecho fundamental del artículo 18.1, relativo al derecho a la intimidad y al derecho a la protección de datos con amparo en el artículo 18.4 de la CE. Por vulneración al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, por afectación de la privacidad de los datos personales sobre la salud, al imponer a los ciudadanos condiciones diferentes por estar o no estar vacunados, asumiendo los empresarios de hostelería, de bares, de ocio nocturno, un papel de controladores de la salud pública sin estar habilitados, invocando el Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículos 8 y 14, así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 1, 3, 20 y 21.
VI) Infracción de la jurisprudencia. Tanto la SSTS de 18 de agosto de 2021, como la de 14 de septiembre de 2021, se hacen eco de este marco legal y jurisprudencial, y exigen la vinculación a una tasa de incidencia y a una concreta situación sanitaria. Se requiere que estas medidas limitativas, por razón de la pandemia, sean motivadas en cada supuesto, debiendo acotarse temporalmente y adecuarse el principio de proporcionalidad. El pasaporte COVID en la Comunidad Autónoma de Cantabria se impone durante 40 días naturales a toda la población. No es acorde a lo establecido en la jurisprudencia, invocando la resolución 2.361 del Consejo Europeo sobre indicación a los Gobiernos para que informaran que la vacunación no era obligatoria.
VII) Vulneración del derecho fundamental del art. 21, relativo al derecho de reunión, el derecho a la libertad deambulatoria del artículo 19, así como las libertades de expresión y creación artística, del artículo 20, por cuanto se afecta a actividades culturales recreativas y deportivas y asambleas de entidades, entre otros; establecimiento y lugares donde además se desarrolla la vida social de las personas, a nivel individual y colectivamente, afectándose a su vez al libre desarrollo de la personalidad, que es uno de los pilares del orden político y de la paz social ( art. 10 de la CE).
Tras exponer las razones aducidas por la resolución, examina los datos estadísticos para concluir se ha criminalizado a la hostelería y a todo el ámbito de la vida social invocando para ello el último informe del Ministerio de Sanidad, Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, número 107, de 1-12-2021, sosteniendo que los mayores contagios se producen en los domicilios. Entiende que el único fundamento es la Navidad cuestionando se justifique la que considera drástica y restrictiva medida, la imposición del pasaporte Covid.
Esta medida no impedirá la transmisión del virus destacando cuatro informes al respecto del Public Health England (Ministerio de Sanidad Ingles): Informe del PHE, nº 40, de fecha 7 de octubre de 2021 (semanas 36 a 39 desde el inicio de la vacunación en febrero de 2021 respecto a personas infectadas por covid-19. (vacunado y no vacunados), informe número 45, del PHE, de fecha 11 de noviembre de 2021, analizando la semanas 41 a 44, el informe nº 48, de 2 de diciembre de 2021, analizando las semanas 44 a 47 y último nº 49, de 9 de diciembre de 2021 analizando las semanas 45 a 48. Todos estos informes de adjuntan con la petición como documentos nº 24, 25 26 y 27, en inglés. Los datos estadísticos de las últimas semanas en el Reino Unido arrojarían datos conforme a los cuales los vacunados se contagian, se pueden infectar, ingresan en hospitalizaciones y UCI fallecen.
Igualmente analiza la Actualización número 516 del Ministerio de Sanidad de fecha 2 de diciembre de 2021 y la 519, de 9 de diciembre, de infecciones grupos de edad-personas vacunadas y no vacunadas. Invoca 2 artículos de la Revista The Lancet, del 19 y 20 de noviembre de 2021 con enlace web al texto en inglés y concluye no está justificado estigmatizar a los no vacunados aludiendo a los ejemplos de EEUU y Alemania y fundamenta el exceso en el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, considerando estamos ante una de las resoluciones o normas más restrictivas de derechos fundamentales habida en democracia, tanto en la múltiple afectación de derechos fundamentales cercenados, como en la magnitud de su extensión, profundizando a continuación la página web de Cantabria sobre el denominado "semáforo Covid". Continúa aludiendo a datos del Reino Unido con enlaces web a páginas en inglés sobre la vacunación entre 5 y 11 años, considerando que la medida cuya suspensión se pretende carece de sentido. Además, partiría de una premisa errónea, la del no vacunado como fuente de contagio, ahondando en las razones por las que la vigencia de uno u otro pasaporte es diferente. Igualmente cuestiona la proporcionalidad de una medida justificada sólo por el período navideño aludiendo al Reglamento (UE) 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2021 basado en los...
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