STS 208/2023, 22 de Marzo de 2023

Seguido por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda) Sumario Ordinario nº 183/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballiño se dictó Sentencia con fecha 20 de octubre de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

" I- El día 23 de Junio del 2018, el acusado Maximiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó desde su domicilio, a la casa de su madre Asunción, sita en la localidad de DIRECCION000, con el objeto de celebrar las fiestas de San Juan. En la referida vivienda además de su hermano Raimundo, se encontraban los menores Rodrigo y Romeo, de 13 y 10 años de edad, sobrinos nietos del acusado, ya que su madre Coro les había permitido quedarse a pasar la noche en la referida vivienda, hasta el día siguiente en que los recogería para ir toda la familia al río.

II- Llegada la hora de dormir los menores, Rodrigo y Romeo lo hicieron en una habitación en una especie de sofá-cama al que se unió un camastro, en compañía del acusado.

3. En tales circunstancias y como quiera que el acusado tenía a su lado a Romeo, a fin de satisfacer su ánimo lúbrico, y aprovechándose tanto de la menor edad, como de la superioridad que ostentaba por su relación familiar comenzó a tocarle las piernas, lo que este rechazo dándole un manotazo a su tío, al tiempo que seguía la indicaciones de Rodrigo de que le cambiase el sitio, colocándose de tal modo Rodrigo al lado del acusado, a fin de proteger a su hermano, en la confianza de que el acusado cesaría en su acción.

4. Lejos de ello el acusado, con igual intención y valiéndose de la confianza que derivaba de su posición familiar comenzó a tocar los genitales a Rodrigo al que le bajó el bañador que vestía, y poniéndose encima de él trataba de penetrarlo analmente sin conseguirlo, logrando tan solo introducirle un dedo en el ano, ante lo que el menor, le pedía que parase, haciendo a ello caso omiso acusado, consiguiendo no obstante eyacular tras masturbarse .

5. Al día siguiente, el acusado convenció a Rodrigo para que lo acompañase en su coche, bajo la promesa de comprarle un helado, deteniéndose en un pinar, donde nuevamente el acusado, le bajó el bañador a Rodrigo, tratando de penetrarlo analmente, levantando para ello sus piernas, sin conseguirlo, ante lo que este pudo zafarse y abandonar el coche, pero el acusado logro convencerlo para que volviera a subirse retornando juntos a la casa familiar, diciéndole Rodrigo a su tío, que le contaría todo a su madre, pidiéndole éste perdón y rogándole que no se lo contara.

6. El menor sufre DIRECCION001, presentando un desarrollo cognitivo propio de su edad. Tiene reconocido un grado de minusvalía del 41% ".

La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Condenamos al acusado como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos en los que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal :

1. Un delito de abuso sexual cometido en la persona de Romeo a la pena de 4 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y prohibición de acercamiento y comunicación con el citado a una distancia no inferior a 500 metros, durante 8 años.

2. Un delito de abuso sexual con penetración cometido en la persona de Rodrigo a la pena 10 años de prisión, pena de inhabilitación absoluta y la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de 14 años.

3. Un delito de abuso sexual cometido en la persona de Rodrigo a la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y prohibición de acercamiento y comunicación con el citado a una distancia no inferior a 500 metros, durante 10 años.

Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

El acusado responderá del pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Rodrigo. en la suma de 120000 Euros y a Romeo en la suma de 6. 000 Euros, sumas que habrán de ser entregadas a su madre como representante legal de los menores.

Se absuelve al acusado Maximiliano de dos delitos de agresión sexual de los que venía acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que deberá interponerse dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación ( art. 846 ter de la LECriminal)".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el condenado remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó Sentencia con fecha 26 de marzo de 2021, que, aceptando los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, contiene la siguiente parte dispositiva:

"1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Maximiliano contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2020 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense en el Sumario 45/2019.

2. - Declarar de oficio las costas procesales del recurso".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos por Maximiliano.

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo en el art. 851.2º LECrim: predeterminación del fallo. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 183.1 CP en relación con los arts. 24.1 y 24.2 CE, y con el principio "in dubio pro reo". Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts 181.3 y 183.4 CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim no aplicación del art. 21.2 CP. Motivo quinto.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por no aplicación del art. 74.1 en relación del 71.3 CP. Motivo sexto.- Por Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por interpretación errónea de los arts 181, 183.1 y 183.3, así como aplicación indebida del art. 183.4.d, en relación del art. 21.2 todos ellos del CP. Motivo séptimo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los art. 109.1, 116.1 y concordantes CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de diciembre de 2022 se emplaza al recurrente para adaptar recurso de casación a la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual (Disposición Final 4ª ). El recurrente adaptó su recurso remitiendo a la nueva legislación con cita de los preceptos que sustituían a los aplicados al considerar aplicable por ser más favorable la nueva norma; y añadiendo un nuevo motivo de casación. El Ministerio Público en informe de 10 de los corrientes informar en el sentido de no reputar aplicable la nueva normativa.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron las correspondientes deliberación y votación el día 8 de marzo de 2023.

El primer motivo denuncia predeterminación ( art. 851.1 LECrim, aunque se cita el ordinal 2º del precepto, probablemente por un lapsus). Bajo esa leyenda se desarrolla un alegato dirigido a cuestionar la valoración probatoria: un erróneo etiquetado casacional, con un contenido insuscribible. Deben suprimirse del hecho probado -es la solicitud- los datos no suficientemente probados. Nada tiene que ver ese argumento con la sustancia de esta vía impugnativa.

La predeterminación del fallo se produce cuando se utilizan expresiones con un significado técnico jurídico específico, soslayándose así una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. No exige la ley que los hechos relatados hayan de ser penalmente "neutros". Eso no solo es absurdo, sino que, además, sería incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico- penal con el nomen iuris de la infracción (robo) o con otros conceptos técnicos (alevosía, reincidencia) cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato necesariamente ha de elaborarse con el definido y claro objetivo de valorar penalmente la acción. En ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo al reflejar lo que el Tribunal ha estimado acreditado. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, lo que permitiría escamotear la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de fiscalización casacional.

Lo que razona el recurso nada tiene que ver con el mencionado defecto casacional así caracterizado. Es patente. La queja se refiere a discrepancias en la valoración probatoria. Han de sustanciarse a través de otros cauces casacionales.

El motivo sucumbe.

Se invocan tanto el derecho constitucional a la presunción de inocencia como el principio in dubio para, a través del art. 849.1º LECrim, denunciar aplicación indebida del art. 183 CP. La errónea elección del motivo de casación - 849.1º en lugar de 852- no puede determinar la drástica y desproporcionada respuesta de la inadmisión ( art. 11.3 LOPJ). El principio del favor actionis impone la reconducción del alegato a su correcta dimensión: un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) que, en la concepción imperante en nuestro ordenamiento, se configura de forma no coincidente con el principio in dubio. Este solo es invocable en casación cuando se denuncia que el Tribunal ha condenado pese a las dudas que exterioriza. No es el caso. Tal principio no obliga a dudar, sino a absolver en caso de dudas, dudas que no albergó el Tribunal a quo.

La ecuación versiones contradictorias equivale a absolución es radicalmente inexacta. La negativa del acusado no conduce inexorablemente a la absolución. Una prueba testifical puede determinar la condena si concurren razones suficientes para considerarla capaz de provocar racionalmente certeza más allá de toda duda razonable. Ese argumento del recurso carece de toda capacidad suasoria.

Que los menores no hayan sufrido lesiones ni se hayan detectado secuelas psíquicas, en otro orden de cosas, no lleva a descartar los hechos objeto de condena. Y la pericial psicológica nunca podrá sostener -otra cosa sería señal no sólo de pobreza científica, sino también de un planteamiento no tolerable procesalmente- si unas declaraciones son verdaderas o no; sólo debe constatar si se detectan o no elementos que descalifiquen su credibilidad a la luz de la psicología del testimonio. Pero determinar si han de ser creídas corresponde en exclusiva al Tribunal.

No se detecta indicio alguno que permita encontrar en las manifestaciones de los menores, apoyadas entre sí recíprocamente, una explicación diferente a la propia realidad de los hechos.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo canalizado, como todos los restantes, a través del art. 849.1º LECrim denuncia indebida aplicación del art. 183.4.d) CP.

La relación de parentesco entre el acusado y las víctimas era la de sobrinos-nietos. No es de las contempladas expresamente en el precepto citado.

La objeción es salvada por la sentencia de apelación, en tesis que asume el Ministerio Fiscal, fundando la agravación en la primera alternativa del precepto -relación de superioridad- y no en la final -determinado parentesco-.

Se está valorando dos veces, según el recurrente, la misma circunstancia. Por un lado, para la tipicidad del art. 183 -prevalimiento por ser menor de dieciséis años-; por otro, para la agravación superpuesta del art. 183.4.d).

La relación familiar puede generar confianza; pero no necesariamente una superioridad distinta o más intensa que la que tendría cualquier adulto. Esa superioridad es inherente a la tipicidad

Asiste la razón al recurrente.

Para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años -los menores contaban con diez y trece años-, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores -de trece y diez años- y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a).

Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

La sentencia, empero, maneja más bien el parentesco como factor que ha reportado mayor facilidad para cometer los hechos. Es verdad. Pero eso no se debe a un incremento de la superioridad o asimetría de la relación. Cualquier adulto, aunque no existiese ese lazo familiar, sino otro (vecino, amigo de la familia) hubiese gozado de igual facilidad. Del hecho probado no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ej, o ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental.

Esa relación entre acusado y menores ¿puede erigirse en la condición agravatoria del prevalimiento por una relación de superioridad? Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco?

La Sala de instancia, en criterio refrendado por la de apelación, lo ha estimado así: habría una superioridad que significaría un plus respecto de la edad. Estaría basada en la relación familiar; en definitiva, en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en la vivienda donde los menores se encontraban episódicamente y aprovechando la visita propiciada por esos lazos, alimentaria esa conclusión.

La cuestión se presta a la controversia. De hecho, existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explican esos titubeos, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia -uno más en fechas muy cercanas que tendremos que analizar en fundamentos posteriores-. La obsesión por evitar lagunas, ha propiciado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que enturbian el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar el art. 183.4 d) con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

Tratemos de desentrañar lo que se recogía en tal plural agravación ( art. 183.4 CP). Ayuda la STS 69/2014, de 3 de febrero de la que tomamos prestadas las consideraciones que siguen. El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que surgir del parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

1. En cuanto a la relación de superioridad se basaría aquí en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade necesariamente, aunque sí eventualmente (si se combina con otras circunstancias), un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 16 años). Conecta más bien con un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad. Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así-, en principio, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) comporta algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. Ilumina algo advertir que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes ( art. 22.2ª y 6ª CP) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

2. Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido el tío abuelo: no todos los afines son incluíbles sino solo los que están vinculados por igual grado de parentesco que los consanguíneos citados. Al no estar contemplada en la norma, la relación tío-abuelo/sobrino-nieto no puede basar la agravación. Solo procederá si se identifican otros elementos para nutrir esa relación de superioridad. Podría serlo el ascendiente moral por ser cabeza de familia (pareja de la madre), o por una condición superpuesta (padrino efectivo), o por circunstancias similares. Nada de eso es apreciable en el presente supuesto.

No podemos ampliar el marco parental que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada. Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma. Lo relevante, será una superioridad que coloque al autor en el polo superior de una situación asimétrica con la víctima. No será el concreto vínculo familiar, sino una realidad en la que el mayor proyecta su ascendiente, basado en razones superpuestas al simple parentesco, sobre el menor.

Además han de ponderarse los espacios del más específico art. 192.2 CP, con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2 CP.

Recapitulando: es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta el tío abuelo. Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podriamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre, 69/2014, de 3 de febrero, 48/2017, de 2 de febrero, 287/2018, de 14 de junio, 382/2019, de 23 de julio, 384/2018, de 25 de julio, 418/2019, de 24 de septiembre, ó 429/2019, de 27 de septiembre, ó 223/20209 de 25 de mayo, cada una con sus matices, variables, y diferencias.

Resulta incorrecto aquí el encaje en el subtipo, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66 CP.

El motivo, es estimable.

El cuarto motivo denuncia indebida inaplicación del art. 21.2 CP: atenuante de embriaguez

Se discute el tema a través del art. 849.1º LECrim. Solo podríamos entrar en esa cuestión si constase en el hecho probado la base fáctica para tal estimación jurídica.

Además, incluso si reconducimos el motivo a otras fórmulas -lo que en casación no es factible pues se trata de un tema probatorio-, comprobamos que la Audiencia rechazó la atenuación por razones muy atendibles. Destaca entre ellas el informe forense:

"Y en relación al estado en concreto del acusado el día que los hechos suceden, sin descartar algún consumo alcohólico concluye que el mismo no produjo merma de sus facultades cognitivas, y todo lo más una desinhibición sexual, tomando en cuenta, que la propia noche, tuvo que conducir su coche en un recorrido de más de 2 kilómetros y que al día siguiente madrugo sobre las 7 de la mañana, según le informa, Io que parece excluir, una importante ingesta alcohólica.

A continuación se protesta por la inaplicación del art. 74 CP. Se rechazó la continuidad delictiva.

Hemos de estimar el motivo.

La Sala basa su decisión en algún pronunciamiento jurisprudencial, ya superado, que, arrancando de la naturaleza excepcional de la continuidad en los delitos sexuales ( art. 74.3 CP), parecía exigir una insuficiencia probatoria que impidiera fijar el número de sucesos.

En otras ocasiones, se ha podido reclamar la exacta homogeneidad delictiva de las diferentes acciones a agrupar.

Ninguna de esas razones, según la jurisprudencia vigente, excluye la continuidad en los delitos sexuales.

Los abusos sexuales sin penetración constituyen infracción no idéntica a aquellos que sí conllevan ese acceso, pero sí semejante que es lo que se requiere para la continuidad delictiva ( art. 74 CP, infracciones de naturaleza semejante). Sería absurdo entender que si en ambos episodios se hubiese llegado a la penetración entonces sí que estaríamos ante un delito continuado, obteniéndose así una sustancial rebaja de la pena. No es correcto ni desde un punto de vista teleológico, ni desde la literalidad del art. 74.1 CP (infracciones semejantes no equivale a infracciones idénticas). Por lo demás, el segundo episodio parece corresponderse con una penetración en grado de tentativa.

Hace muchos años que el delito continuado dejó de constituir un expediente para solventar dificultades de prueba. Goza de entidad ontológica propia. Hay delito continuado aunque exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de su cronología. No se exige un especial contexto temporal. Basta con sucesos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay ni delito continuado ni tampoco concurso; sino un único delito). Sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años, en múltiples ocasiones, entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna.

Los hechos de los que fue víctima el menor Rodrigo han de ser integrados en un único delito continuado de abuso sexual.

El motivo sexto se presenta como pura recopilación de los anteriores. Algunos han sido estimados; otros no. La reindividualización penológica derivada de las variaciones en la subsunción jurídica habrán de hacerse en la segunda sentencia.

Finalmente, amparándose en la renuncia al ejercicio de las acciones penales y civiles(folio 38 del rollo de Sala) que formuló la acusación particular constituida en nombre de los menores, entiende que no debía haberse condenado al pago de indemnizaciones.

Dos razones teóricas y una tercera de orden práctico conducen a desestimar el motivo:

1. No es equivalente renunciar al ejercicio de la acción civil (desistimiento del proceso), que renunciar a las indemnizaciones (renuncia al derecho).

2. Tratándose de menores sería necesario contar con autorización judicial ( art. 1810 Código Civil)

3. No estando clara la voluntad abdicativa (ni su realidad, ni su alcance), en fase de ejecución se podrán esclarecer esos extremos y dar por extinguida, en su caso, la responsabilidad civil producida la necesaria aprobación judicial.

Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma de los delitos sexuales ( Ley orgánica 10/2022) se abrió en esta sede un incidente de audiencia de las partes para posicionamiento ante la aparición de una legislación que podría ser favorable al reo. Las partes han informado en el sentido que ha quedado reflejado en los antecedentes.

La pena fijada en la legislación previgente para los delitos objeto de condena oscilaba entre prisión de dos a seis años (sin penetración).

La legislación reformada ( arts. 181 CP) establece un arco que oscila entre dos y seis años (reducibles facultativamente un grado en ciertas condiciones aunque la ubicación sistemática de la cláusula reductora induce a confusión) si no hay penetración, y entre seis y doce años si hay penetración. Se trata del mismo máximo. El suelo, en cambio, es -o puede ser- sensiblemente inferior. Es más beneficiosa la legislación vigente.

Reza así el vigente art. 181.1 y 3 inciso penúltimo:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

   En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

   La agravación del apartado dos nos llevaría a una penalidad comprendida entre cinco y diez años (sin penetración) o diez y quince años (si hay acceso). Pero no es proyectable a este supuesto.

   Entre las modalidades de ausencia de consentimiento ejemplificadas en el art. 178 hay que excluir a estos efectos (art. 181.2) el prevalimiento en cuanto es inherente a este tipo penal que toma como presupuesto una diferencia de edad a la que el legislador anuda como presunción un prevalimiento. Otra exégesis supondría un bis in idem y, además, vaciaría de contenido el tipo básico del art. 181 ( STS 58/2023, de 6 de febrero). No sería concebible un hecho encajable en el art. 181 que, a la vez, no supusiese prevalimiento. Nótese que cuando hay diferencia de edad pero ésta no implica asimetría o desequilibrio, los hechos dejan de ser típicos: art. 183 bis.

   El argumento se robustece con la constatación de que una superioridad superpuesta a la diferencia de edad atrae un subtipo agravado (art. 181.4).

   Hay que estimar el motivo de casación sobrevenido tendente a reclamar la aplicación de la legislación posterior.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Maximiliano, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada en fecha 26 de marzo de 2021, resolviendo en grado de apelación la causa seguida contra el condenado por delito de abuso sexual a menor de 13 años en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense.

2. - Declarar de oficio las costas de este recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

   Leopoldo Puente Segura

   RECURSO CASACION núm.: 3113/2021

   Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Antonio del Moral García

   D.ª Carmen Lamela Díaz

   D. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 22 de marzo de 2023.

   Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballiño, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda), y que fue seguida por delito de abuso sexual a menor de 13 años contra Maximiliano en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Los hechos relativos a Rodrigo eran constitutivos, según la legislación vigente en el momento de comisión, de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 2 y 74.1 y 3 CP tal y como se razona en la anterior sentencia. Tratándose de un delito continuado la pena habría de imponerse, en la mitad superior: el arco total se movía entre ocho y doce años. La mitad superior entre diez y doce años.

El abuso de la relación de confianza emanada del parentesco (inhábil para producir la agravación del art. 183.4 d) es valorable a través del art. 66 CP. Ese elemento, no obstante, queda compensado por dos datos: sólo en uno de los dos episodios agrupados en continuidad delictiva se consumó el acceso, y, además, concurren únicamente dos hechos integrados en la continuidad, es decir la base mínima para aplicar las agravaciones del art. 74 CP.

Las leyes penales han de aplicarse retroactivamente en cuanto favorezcan al reo de un delito ( art. 2 CP). La legislación que ha entrado en vigor después de los hechos, e incluso después de su enjuiciamiento en la instancia, resulta más favorable. Hemos de sancionar los hechos con arreglo a la misma. Es esa la legislación a aplicar con independencia de que el resultado penológico in casu pueda ser el mismo.

La legislación sobrevenida, en efecto, señala unos mínimos penológicos inferiores, aunque comporte la aplicación de una nueva accesoria que, a la vista de las condiciones personales del acusado y de la reglamentación del preexistente registro de delincuentes sexuales, materialmente no representa obstáculo para considerar más gravosa una norma que no impone esa accesoria, pero establece una privación de libertad superior.

Apreciando esa accesoria concretaremos las penas.

Por el delito de abuso sexual cometido sobre el menor Romeo la pena impuesta fue de cuatro años. Suprimida la agravación específica podríamos movernos entre dos y seis años de prisión. La misma pena que con la legislación vigente, aunque ahora sería factible en abstracto (según una no excluible exégesis del art. 181 que parece venir a confirmar el proyecto de reforma en trámite parlamentario) una reducción en un grado. En todo caso, no se estima procedente.

Entendemos que la violación de la confianza y el parentesco existente suponen datos ( art. 66 CP) que invitan a elevar el mínimo posible que fijamos en tres años.

En cuanto a los hechos cometidos sobre Rodrigo la pena, al tratarse de un delito continuado, ha de oscilar entre nueve y doce años (diez y doce en la legislación anterior). Por las circunstancias ya expuestas estimamos adecuado el mínimo: nueve años de prisión.