STS 567/2023, 6 de Julio de 2023

Seguido por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera) PA nº 45/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia se dictó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

" Everardo, nacido el NUM000 de 1972, con antecedentes penales, habiendo sido condenado, entre otras veces, como autor de un delito de agresión sexual en dos ocasiones (el 9 de diciembre de 1996 y el 23 de septiembre de 2013), convivía con la hija de su hermana Noelia, Ofelia, nacida el NUM001 de 2002, en la casa sita en CALLE000 NUM002 de DIRECCION000 (Murcia).

El día 17 de julio de 2018, de madrugada, Everardo, fue al dormitorio de su sobrina Ofelia, y con ánimo libidinoso, valiéndose de su posición de tío carnal y conviviente, aprovechando que la menor estaba durmiendo profundamente en su habitación, se adentró en el dormitorio de ésta, se aproximó y le hizo tocamientos en la vagina, introduciendo para ello una de sus manos por debajo de las braguitas que la menor llevaba puestas.

Como quiera que la menor Ofelia se percató de los hechos, se levantó de la cama y lo expulsó, y Everardo se marchó:

En fecha no determinada, próxima a los anteriores hechos (pocas semanas) estando la menor Ofelia también dormida en su habitación, Everardo realizó la misma acción con idéntico ánimo libidinoso y aprovechando igual condición de tío y conviviente para con la menor.

Asimismo, Everardo aprovechado también que era tío carnal de la menor Ofelia y que residía en el mismo domicilio que ella, de manera reiterada, sin que se pueda precisar número y momentos, movido por un ánimo libidinoso, ha realizado tocamientos en los glúteos a Ofelia, y en concreto, una vez, en fecha próxima a la denuncia -24 de julio de 2018- le tocó el pecho izquierdo, haciéndole daño.

Las presentes actuaciones han sufrido un retraso no imputable ni a la acción del acusado ni a la complejidad de las mismas, en concreto desde el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio (26 de junio de 2019) hasta la celebración del juicio (2 de diciembre de 2020). Y, la duración total del proceso resulta excesiva atendiendo a su escasa complejidad, porque el atestado inicial es de fecha 24 de julio de 2018 mientras que el juicio se celebra el 2 de diciembre de 2020, es decir, después de casi dos años y cinco meses.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa en calidad de detenido desde el día 25 de julio de 2018 hasta el día 26 de julio de 2018, fecha en la quefue puesto en libertad provisional con la medida cautelar de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de la menor Ofelia durante la tramitación del procedimiento.

La Parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS' al acusado Everardo como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4-d) del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 300 METROS de Ofelia, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR UN TIEMPO DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, así como al pago de las costas causadas.

Se impone al procesado Everardo la libertad vigilada de cinco años a cumplir en los términos que se especifiquen en ejecución de sentencia y después de la pena de prisión.

Requiérase personalmente al penado Everardo para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones de alejamiento y comunicación, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal.

Líbrese oficio a la Policía Local y Policía Nacional del lugar donde resida la perjudicada y condenado, a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, procederá abonar a cada condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa en calidad de detenido (dos días), si no lo tuviera absorbido por otras.

Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima declaramos de abono el tiempo que hubiesen estado en vigor las medidas cautelares penales adoptadas por Auto de fecha 26 de julio de 2018 y acordadas en esta sentencia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el condenado remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que dictó Sentencia con fecha 23 de abril de 2021, que, añadió a los Hechos Probados el siguiente párrafo: "El acusado, que se encontraba embriagado al ejecutar los hechos de fecha 17 de 17 de julio de 2018, presenta un historial de consumo antiguo de alcohol y otros tóxicos (cannabis, cocaína, éxtasis y mescalina desde la edad de los 13 años), y que sigue un tratamiento antidepresivo, ansiolítico y neuro estabilizador, todo lo cual le genera graves problemas de adaptación y un DIRECCION001 y psicosis, ambos de etiología tóxica, con un grado oficialmente reconocido de discapacidad del 67 % que, si bien no le impedían comprender la ilicitud de su comportamiento ni la de actuar con arreglo a dicha comprensión, sí reducían de forma sensible su capacidad de autodeterminación y autorregulación en relación a los hechos enjuiciados".

La Parte Dispositiva de la sentencia establece:

"1.- ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado, don Everardo, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en el Procedimiento Abreviado 45/2019, revocamos parcialmente la misma solo en lo relativo al añadido que hacemos en la declaración de hechos probados, así como en la estimación de la concurrencia de la atenuante analógica de consumo de alcohol y otras sustancias tóxicas, ya definida y, en consecuencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Everardo a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, manteniendo en sus propios términos el resto de penas accesorias y medidas establecidas en la sentencia de instancia.

20.- DESESTIMANDO el resto del recurso, CONFIRMAMOS en todo lo demás la sentencia recurrida, y

3 0.- Declaramos de oficio las COSTAS de esta alzada.

Notifiquese a todas las partes personadas en esta alzada y póngase en conocimiento personal de doña Ofelia, en su condición de víctitna, tal como disponen los artículos 109 LECrim y 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivo único alegado por Everardo. Al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de ley por indebida aplicación de los arts 183.1 y 4 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando su único motivo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2023 se dio traslado a las partes adaptación a la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual (Disposición Final Cuarta ). El recurrente Everardo solicita se aplique tal legislación por más favorable. El Ministerio Fiscal entiende que no procede la adaptación.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de julio de 2023.

El aparentemente único motivo del recurso busca cobijo en el ordinal primero del art. 849 LECrim. El desarrollo argumental que se vierte tras esa leyenda no se corresponde en su totalidad con tal formato casacional. Estamos, en realidad, ante variadas pretensiones casacionales de morfología no idéntica, incorrectamente aglutinadas en una única causal, con desprecio del principio de debida separación de motivos (cada pretensión, un motivo: art. 874 LECrim). Ese principio no es solo un adorno estético. Constituye un axioma al servicio del orden procesal en tanto propicia un análisis completo y ortodoxo del recurso y favorece una equilibrada contradicción.

No obstante tal deficiencia carece de entidad para determinar la inadmisibilidad ( art. 11.3 LOPJ). No sobra, de cualquier manera, una llamada a recordar la importancia de esos requisitos. Exceden de lo puramente formal. La generalización de la doble instancia posibilita un mayor rigor por parte de este Tribunal de casación en ese plano.

La mescolanza, destacada también por la Fiscal en su dictamen, no nos exime de identificar las pretensiones diferenciadas y analizarlas separadamente, tarea en la que supone una ayuda eficaz el escrito de impugnación de la representante del Ministerio Público.

La lectura del motivo nos obliga a analizar primeramente, en un nivel estrictamente jurídico-penal al margen de lo probatorio, si ha sido correctamente aplicada la agravación que contemplaba el antiguo art. 183.4 CP vigente en el momento de comisión.

La sentencia aplica ese subtipo (abusos sexuales agravados) en atención a la concurrencia de la circunstancia contempladas en la letra d) del precepto: prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción, o afín.

La agravación no puede basarse en la edad: vulneraría el principio ne bis in idem. La edad de la víctima sería doblemente valorada en perjuicio del reo: una, para considerar los hechos constitutivos de abusos sexuales a menor de dieciséis años y, a continuación, para estimar una agravación basada en el abuso de superioridad. Recordemos que la víctima estaba cercana a alcanzar los dieciséis años y que, además, el Código cuando quiere introducir una agravación basada en la edad lo hace señalando la cifra de cuatro años ( SSTS 69/2001, de 23 de enero, 114/2004, de 9 de febrero, 242/2004, de 27 de febrero, 244/2005, de 25 de febrero, 1357/2005, de 14 de noviembre, 131/2007, de 16 de febrero, 788/2012 de 24 de octubre y 775/2012, de 17 de octubre ó 925/2012, de 8 de noviembre y 384/2018, de 25 de julio).

La STS 775/2012 de 17 de octubre se expresaba así: "entiende el recurrente que no es aplicable el subtipo agravado de especial vulnerabilidad basado solo en la edad del sujeto pasivo, pues tal dato ya se tuvo en cuenta para la configuración del tipo básico.

Ciertamente no es posible apreciar cualesquiera de los supuestos previstos en el art. 180.1.3 y 182.2 para configurar el tipo básico del art. 181.1 por falta de consentimiento y luego valorar esa menor edad para construir el subtipo agravado. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del "non bis in idem" (cfr. SSTS 1357/2005, 14 de noviembre y 131/2007, 16 de febrero, 1357/2005 de 14 de noviembre; 35/2012 de 1 de febrero).

Es preciso, en todo caso, un estudio individualizado, caso a caso para acreditar la existencia de la vulnerabilidad, que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso seria patente la vulneración del principio "non bis in idem", al valorarse una misma circunstancia o "modus operandi" dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico y otra para cualificarlo como subtipo agravado, ( SSTS. 971/2006 de 10.10, 131/2007 de 16.2.) Por tanto hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoría de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos ( art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años", pero no se aprecia tal vulneración cuando la especial vulneración de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, ya que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años -art. 181.2- abusos sexuales no consentidos- concurre una especial relación de confianza -casi familiar- del acusado con los padres de la menor y por tanto, con ésta, cosa que sin la menor duda le hacia especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo. ( SSTS. 339/2007 de 26.3, 224/2003 de 11.2)".

Este largo fragmento acaba conduciéndonos al territorio donde se sitúa el debate subsiguiente: desechada la edad como factor de agravación, ¿es correcta la aplicación del prevalimiento derivado de una relación de superioridad o de parentesco que recoge el art. 183.4? La Sala de instancia lo ha apreciado así. Identifica un prevalimiento basado en la relación familiar (tío/sobrina) combinada con la convivencia.

No puede admitirse.

La convivencia es factor que solo a partir de la reforma junio de 2021 aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdad que es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

Analicemos ahora la relación familiar -el acusado era tío de la menor al ser ésta hija de su hermana- y la confianza aneja a esa relación, e incrementada por la convivencia .

Conviven pronunciamientos no totalmente uniformes por parte de esta Sala analizando ese particular en la legislación previgente. Se explica ello quizás por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que, con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás (vid, v.gr. el tenor del art. 192 CP).

Tratemos de desentrañar de la mano de algunos de esos precedentes lo que se agrupaba en tal agravación.

El prevalimiento contemplado puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que sustentarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento basado bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos las dos alternativas agravatorias:

1. En cuanto a la relación de superioridad se sustentaría en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere, más bien, a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente-, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo, tiene algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría el inciso final del precepto.

2. Pasemos a examinar el parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final -afines- no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.

   La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito.

   No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 183.4.d) y 181.4. Solo el tipo básico, aunque en modalidad continuada ( art. 74 CP).

   Otra muestra de esa exégesis la encontramos en la STS 208/2023, de 22 de marzo:

   "Para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años -los menores contaban con diez y trece años-, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores -de trece y diez años- y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a).

   Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

   La sentencia, empero, maneja más bien el parentesco como factor que ha reportado mayor facilidad para cometer los hechos. Es verdad. Pero eso no se debe a un incremento de la superioridad o asimetría de la relación. Cualquier adulto, aunque no existiese ese lazo familiar, sino otro (vecino, amigo de la familia) hubiese gozado de igual facilidad. Del hecho probado no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ej, o ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental.

   Esa relación entre acusado y menores ¿puede erigirse en la condición agravatoria del prevalimiento por una relación de superioridad? Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco?

   La Sala de instancia, en criterio refrendado por la de apelación, lo ha estimado así: habría una superioridad que significaría un plus respecto de la edad. Estaría basada en la relación familiar; en definitiva, en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en la vivienda donde los menores se encontraban episódicamente y aprovechando la visita propiciada por esos lazos, alimentaria esa conclusión.

   La cuestión se presta a la controversia. De hecho, existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explican esos titubeos, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia -uno más en fechas muy cercanas que tendremos que analizar en fundamentos posteriores-. La obsesión por evitar lagunas, ha propiciado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que enturbian el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar el art. 183.4 d) con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

   Tratemos de desentrañar lo que se recogía en tal plural agravación ( art. 183.4 CP). Ayuda la STS 69/2014, de 3 de febrero de la que tomamos prestadas las consideraciones que siguen. El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que surgir del parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

1. En cuanto a la relación de superioridad se basaría aquí en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade necesariamente, aunque sí eventualmente (si se combina con otras circunstancias), un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 16 años). Conecta más bien con un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad. Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así-, en principio, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) comporta algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. Ilumina algo advertir que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes ( art. 22.2ª y 6ª CP) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

2. Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido el tío abuelo: no todos los afines son incluíbles sino solo los que están vinculados por igual grado de parentesco que los consanguíneos citados. Al no estar contemplada en la norma, la relación tío-abuelo/sobrino-nieto no puede basar la agravación. Solo procederá si se identifican otros elementos para nutrir esa relación de superioridad. Podría serlo el ascendiente moral por ser cabeza de familia (pareja de la madre), o por una condición superpuesta (padrino efectivo), o por circunstancias similares. Nada de eso es apreciable en el presente supuesto.

   No podemos ampliar el marco parental que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada. Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma. Lo relevante, será una superioridad que coloque al autor en el polo superior de una situación asimétrica con la víctima. No será el concreto vínculo familiar, sino una realidad en la que el mayor proyecta su ascendiente, basado en razones superpuestas al simple parentesco, sobre el menor.

   Además han de ponderarse los espacios del más específico art. 192.2 CP, con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2 CP.

   Recapitulando: es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta el tío abuelo. Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podriamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

   La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre, 69/2014, de 3 de febrero, 48/2017, de 2 de febrero, 287/2018, de 14 de junio, 382/2019, de 23 de julio, 384/2018, de 25 de julio, 418/2019, de 24 de septiembre, ó 429/2019, de 27 de septiembre, ó 223/20209 de 25 de mayo, cada una con sus matices, variables, y diferencias.

   Resulta incorrecto aquí el encaje en el subtipo, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66 CP".

   El hecho probado no describe nada más que pudiera fundar ese prevalimiento, como podría ser un ascendente moral que hubiese llegado a forjarse y que supusiese un plus respecto de la relación tío-sobrina.

   Ello llevará a dictar segunda sentencia, con estimación parcial del motivo primero,

El motivo, en otro orden de cosas, introduce una larga referencia a la situación de embriaguez combinada con cierta afectación psíquica que, combinadas, han motivado que en apelación se apreciase una atenuante analógica que, unida a la dilaciones indebidas, propicia un beneficio penológico importante. La petición, dirigida a obtener aún mayores beneficios, se mueve entre (i) la petición de una eximente completa (inviable absolutamente por no ser compatible con los hechos probados: a través del art. 849.1º LECrim. solo podríamos entrar en esa cuestión si constase en el hecho probado la base fáctica para tal estimación jurídica); (ii) una duplicación de la atenuación (embriaguez más analógica) también completamente improcedente pues, como señala el Fiscal, comparten fundamento, y la embriaguez solo puede predicarse de un episodio, a lo que ha de añadirse que penológicamente no tendría relevancia: art. 66; y, por fin (iii) la reclamación de mayor rebaja penológica. Tampoco aparece esto como procedente, pues la intensidad de ambas atenuantes es más bien parca. Es razonable y, por tanto, inatacable en casación la decisión de bajar un solo grado. La discrecionalidad ejercitada con racionalidad y lógica por el Tribunal a quo ha de ser respetada en casación.

De cualquier forma, hemos de reindividulizar en la segunda sentencia a la vista de la estimación parcial del recurso lo que deja este aspecto del alegato sustancialmente vacío de contenido.

Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma de los delitos sexuales ( Ley orgánica 10/2022) se abrió en esta sede un incidente de audiencia de las partes para posicionamiento ante la aparición de una legislación que podría ser favorable al reo. Las partes han informado en el sentido que ha quedado reflejado en los antecedentes.

Basta reparar en que hemos declarado no aplicable la agravación específica por abuso de superioridad o parentesco, y comprobar que la nueva legalidad comportaría una agravación con igual eficacia (convivencia), para constatar que la legislación precedente resulta más favorable. Solo obliga al incremento por la continuidad ( art. 74) y no a una nueva mitad superior. Además obligaría a una nueva agravación ante el estado de inconsciencia por estar dormida que tenía la víctima en uno de los episodios ( art. 181.1, 2 y 3 y art. 178.2 CP).

La estimación parcial del recurso llevará a declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Everardo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 23 de abril de 2021, que resolvía en grado de apelación la causa seguida por delito continuado de abusos sexuales, enjuiciado en primera instancia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, y proveniente del Juzgado de Instrucción número 4 de la citada Capital (PA 1606/2018); por estimación parcial del motivo primero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por el TSJ de Murcia, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura

Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3244/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 6 de julio de 2023.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de instrucción nº 4 de Murcia, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera), y que fue seguida por delito continuado de abusos sexuales contra Everardo en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Los hechos eran constitutivos, según la legislación vigente en el momento de comisión, de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 74.1 y 3 CP, tal y como se razona en la anterior sentencia. Tratándose de un delito continuado la pena habría de imponerse, en la mitad superior: el arco total se movía entre dos y seis años. La mitad superior entre cuatro y seis años.

El abuso de la relación de confianza emanada del parentesco (inhábil para producir la agravación del art. 183.4 d) es valorable a través del art. 66 CP. Ese elemento, no obstante, queda compensado por algunos datos: uno de los episodios se produjo cuando la víctima ya había alcanzado los dieciséis años. Por otra parte, las circunstancias aducidas por la víctima y su madre militan en esa dirección. Esos elementos son insuficientes para dotar a la concurrencia de las dos atenuantes de una intensidad tal que aconseje una rebaja en dos grados; pero justifican imponer el mínimo del grado inferior: dos años de prisión.