STSJ Andalucía 344/2023, 23 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 344/2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social |
| Fecha | 23 Febrero 2023 |
13 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 344/2023
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintitrés de febrero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 549/2022, interpuesto por Luis Carlos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE JAEN, en fecha 05/11/2021, en Autos núm. 369/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Carlos en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/11/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
" PRIMERO.- El actor, D. Luis Carlos nacido el NUM000 de 1954, con DNI NUM001, solicitó pensión de jubilación el NUM000 de 2017 desde una situación previa de no alta ni asimilada al alta. El 22 de diciembre de 2017, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén denegó su solicitud por "no tener cumplida la edad correspondiente en la fecha de la solicitud para poder causar derecho a pensión de jubilación, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo dispuesto en los artículos 205.1. A) y 3 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de octubre (BOE 31-10-2015)." Desestimada la reclamación previa el 15/02/2018 en base a que el actor causo baja en el convenio especial ordinario el 31/01/2009 sin que consten situaciones
de alta o asimilada o asimiladas al alta en el sistema de Seguridad Social con posterioridad a esa fecha; en vía judicial da origen a los autos 182/2020 seguidos en el Juzgado de lo Social num. Tres en los que se dicta sentencia de 25/11/19 por la que se desestima la demanda.
Recurrida en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada se dicta sentencia de 17/09/2020 por la que revocando la de instancia se declara que el actor tiene derecho al percibo de la prestación por jubilación indicada en la cuantía, límites y fecha de efectos legales correspondientes, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales, con abono de la prestación indicada en los términos fijados por sus respectivas responsabilidades legales.
En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num 3 en su hecho probado IV determina " Según vida laboral del actor, el mismo tenia, entre el 1 de abril de 1976 y el 21 de enero de 2005, un total de 11.990 días cotizados, equivalentes a 32 años, 9 meses y 29 días. El solicitante se inscribió como demandante de empleo en el SAE el 15 de febrero de 2018, el mismo día que se dictó la resolución denegatoria de la reclamación previa."
Que el actor volvió a solicitar pensión de jubilación el 21/12/2018, que fue denegada por el INSS en resolución de 28/12/2018 por "no tener cumplida la edad correspondiente en la fecha de la solicitud para poder causar derecho a pensión de jubilación, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo dispuesto en los artículos 205.1.A) y 3 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de octubre (BOE 31-10-2015)" El 29/01/2019 presento reclamación previa en la que solicita jubilación anticipada derivada de un cese forzoso con aplicación de la legislación anterior a la Ley 27/2011; que fue desestimada mediante resolución de 19/02/2019.
En la fundamentación jurídica de la sentencia de Sala, TERCERO, párrafo segundo y tercero se indica: Han de considerarse . inicialmente acreditadas en las presentes actuaciones, la extinción de la relación laboral sostenida por el trabajador con la última de las empresas trabajadas en fecha 31 de diciembre de 2004, seguida del abono de vacaciones retribuidas no disfrutadas hasta el 21 de enero de 2005, y de la suscripción de un convenio especial de Seguridad Social entre el 21 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2009. El total de periodos de ocupación cotizada hasta esta última fecha, alcanza un periodo total de 11.990 días.
Debe establecerse en primer término, que con arreglo a lo señalado por la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, "Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación"
Que el actor en fecha 18/12/2019 había nuevamente solicitado pensión de jubilación, por resolución 23/01/20 se acuerda aprobar con fecha 22/01/20 la correspondiente prestación de jubilación. Cotizaciones acreditadas 32 años, 310 días, porcentaje de pensión un 96%; base reguladora de 1335,79 euros . (periodo 1/11/2004 a 31/10/2018)cociente que resulta de dividir las bases de cotización por 210
Frente a dicha resolución presenta reclamación previa para que se calcule la base reguladora por ser mas favorable sumando el importe de las bases de cotización de los 264 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante y dividiendo su importe por 308, conforme a la Ley 27/11
Se desestima la reclamación por resolución de 21/05/20, ya que el cálculo efectuado por la Entidad Gestora al caso de autos (extinción de la relación laboral el 31/01/2009 accediendo a la situación de jubilación desde situación de no alta) se efectuá de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Seguridad Social vigente con anterioridad a la Ley 27/11. La ley 27/2011 exige para el año 2019 tener 36 años y 9 meses cotizados para poder jubilarse a los 65 años y el trabajador solo tiene cotizados 32 años y 10 meses .
No conforme el actor presenta demanda el 4/07/20 origen de los presentes autos.
Tras la sentencia de Sala de 17/09/20, el INSS de oficio en fecha 1/08/2021 procede a regularizar la situación del actor retrotrayendo los efectos de la pensión de jubilación a 22/12/2018, base reguladora 1454 euros, (88,80 %) (periodo 1/11/2003 a 31/10/2018) cociente que resulta de dividir las bases de cotización por 210
El actor solicita por escrito de 6/09/2021 la revisión del cálculo de la base reguladora de la pensión, interesando que se condene a las demandas a calcularla considerando las ultimas 300 bases de cotización y dividiéndolas entre 350, (300/350) o subsidiariamente considerando las 252 bases de cotización y dividiéndolas entre 294, (252/2914). con fecha y efectos desde la fecha de jubilación, en aplicación de la norma mas beneficiosa en materia de Seguridad Social, Ley 27/2011."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Carlos, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. Al demandante, nacido el NUM000 -1954, Régimen General, cuya relación laboral fue extinguida con la última de las empresas con las que trabajaba en fecha 31-12-2004, con abono de vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta el 21-01-2005 y con la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social entre el 21-01-2005 y el 31-01-2009, siendo la ocupación cotizada hasta esta última fecha de 11.990 días (hecho probado tercero de la recurrida).
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Previa solicitud del demandante de fecha 18-12-2019, por Resolución del INSS de fecha 23-01-2010, le fue aprobada la prestación de jubilación contributiva, con los siguientes parámetros (hecho probado cuarto):
* Fecha de efectos desde el 22-01-2020.
* Cotizaciones acreditadas: 32 años y 310 días.
* Porcentaje de pensión: 96%.
* Base Reguladora: 1.335,79€ (periodo 1-11-2004 al 31-10-2018.
* Normativa aplicada art. 162 de la LGSS RD Legislativo 1/1994, por haberse extinguido la relación laboral con fecha 31-01-2009.
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Tras la sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 17-09-2020 (Rec 182/2020), el INSS de oficio, regulariza la situación del actor, en los siguientes términos (hecho probado quinto):
* Fecha de efectos de la pensión de jubilación desde el 22-12-2018.
* Cotizaciones acreditadas 32 años y 10 meses.
* Porcentaje de pensión: 88,80%
* Base Reguladora 1.454€ (periodo 1-11-2003 al 31-10-2018), cociente resultante de dividir las bases de cotización por 210.
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Al discrepar el demandante y tras agotar la vía previa, formuló demanda para calcular la base...
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