SAP Zaragoza 85/2023, 21 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 85/2023 |
SENTENCIA núm 000085/2023
Ilmos. Sres
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 21 de febrero del 2023
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000484/2021 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000262/2022, en los que aparece como parte apelante KUTXABANK, representada por la Procuradora de los tribunales Dña. EVA BRAVO RODRIGUEZ, y asistida por el Letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO; y como parte apelada, D. Teodulfo y Dña. Marí Juana representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. MIRIAM BOROBIO LAGUNA y asistidos por la Letrado Dña. MARÍA DEL CARMEN RIOJA FRANCO DE ESPÉS; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.
Se aceptan los de la sentencia apelada nº 107/2022 de fecha 21 de febrero del 2022, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Borobio Laguna, en nombre y representación de DON Teodulfo y DOÑA Marí Juana, debo:
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) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la condición general CUARTA incluida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, en virtud del cual, la parte demandada puede cobrar una "Comisión por reclamación de posiciones deudoras" por un importe de 20 euros.
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) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad KUTXBANK, S. A., a eliminar a su costa la citada condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, debiendo restituir a ésta las cantidades que, eventualmente, hubiera podido aquella haber cobrado en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula.
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) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la condición general QUINTA que impone determinados gastos a cargo del prestatario, inscrita en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, en lo que se refiere a gastos
de notario, registro, tramitación y tasación, incluyendo los de gestoría, relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.
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) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad KUTXBANK, S. A., a eliminar a su costa la citada condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, así como al pago a la parte actora de la totalidad de los gastos cuyo pago se ha acreditado, que suman en total la cantidad de 863,94€, más los intereses legales desde el momento de cada pago por la parte actora.
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) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA. -INTERÉS DE DEMORA del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, dado su carácter abusivo.
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) CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la Entidad KUTXBANK, S. A., a eliminar la condición general de la contratación referente a los intereses de demora aplicables en este contrato de préstamo hipotecario.
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) DECLARAR Y DECLARO la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre la parte actora y la parte demandada
Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de KUTXABANK ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2023.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima la demanda y, por lo que se refiere a este recurso, declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario. Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante 863,94€ con los intereses legales desde la fecha del pago, con imposición de costas a la demandada.
La parte apelante entiende que ha prescrito la acción de reclamación de cantidad por lo que solicita la revocación del pronunciamiento de condena. Igualmente discute la distribución de los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación, así como el devengo de intereses.
La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.
La nulidad de la cláusula de imposición de gastos. Principios generales. En cuanto a la validez de la cláusula de imposición de gastos de formalización de escritura de préstamo hipotecario esta sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, alcanzando las siguientes conclusiones:
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de
imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Por lo tanto, una cláusula como la del contrato que nos ocupa, es genérica y abusiva conforme al criterio que se acaba de exponer. La imposición del pago de los gastos sin atender al interés de cada parte o sin establecer reciprocidad en ese sentido, supone un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. No se ha acreditado la negociación individual y además en este tipo de contratación se presume que la cláusula se ha impuesto. No hay ninguna evidencia de que el prestatario haya podido influir en el contenido de esta cláusula como exige la STJUE de 9 de julio de 2020 y la STS de 1 de marzo de 2022 (ROJ: STS 782/2022
- ECLI:ES:TS:2022:782 ), que señala que no cabe presumir la negociación individual sino precisamente lo contrario.
La prescripción . No existe ninguna duda en cuanto a la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe. No obstante, en relación con la reclamación de cantidad derivada de esa nulidad se ha suscitado un importante debate, comenzando por si es posible separar esas dos acciones de cara a poder apreciar la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades. Si bien algunas resoluciones defendían que no era posible hacer esa distinción y que, si la acción de declaración de nulidad era imprescriptible también debían de serlo sus efectos restitutorios ( SSAP de Girona de 24 de septiembre y 13 de noviembre de 2018 ), la posición mayoritaria de las audiencias provinciales es la de aceptar esa separación de acciones y así parece confirmarlo el Tribunal Supremo cuando recientemente ha anunciado que va a elevar una cuestión prejudicial al TJUE sobre esta materia planteando diversas posibilidades de cómputo de esa prescripción.
Pero incluso entre las Audiencias Provinciales que aceptaban esa separación de ambas acciones surgieron nuevas discrepancias, esta vez en torno al momento de comienzo del cómputo del plazo de prescripción. Se dieron varias opciones:
* Comienzo del cómputo desde la fecha en la que se realizaron los pagos ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 28 de octubre de 2020, SAP de Baleares de 21 de septiembre de 2020 y la postura inicial de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza ).
* Comienzo del cómputo dese la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 (la nueva postura de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza ).
* Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaraba por primera vez la nulidad de la cláusula de imposición de gastos ( SAP de Orense de 15 de septiembre de 2020 ).
* Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de enero de 2019, que efectuó una primera distribución o imputación de gastos ( SAP de Lugo de 17 de marzo de 2020 y SAP de Salamanca de 14 de febrero de 2022 ).
* Comienzo del cómputo desde la nulidad de la concreta cláusula sobre gastos ( SAP de Lleida de 1 de octubre de 2020 y 21 de enero de 2022, SAP de Tenerife de 29 de septiembre de 2020 y SAP de Málaga, sección 6, de 27 de enero de 2022 ).
* Comienzo...
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