SAP Zaragoza 208/2023, 26 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 208/2023 |
SENTENCIA núm 000208/2023
Presidente
DON ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
DON JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
DON MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO (Ponente)
En Zaragoza, a 26 de abril del 2023
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000131/2022 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000632/2022, en los que aparece como parte apelante-apelada DON Benjamín, representado por el Procurador de los tribunales DON JESUS USON SANAU, y asistido por el Letrado DON ROBERTO VILLAR CASAREJOS; y como parte apelada-apelante, BANCO SANTANDER SA representado por el/la Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistido por el Letrado DON MANUEL MUÑOZ GARCIALIÑAN; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 05 de julio del 2022, cuyo FALLO es del tenor literal:
Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Benjamín contra BANCO SANTANDER, S.A, en consecuencia, se declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula QUINTA contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 30-6-2005 de imposición de gastos a cargo del prestatario, así como de la cláusula SEXTA de interés de demora, condenando a la demandada a la restitución a la parte actora del 50% de los gastos de constitución de hipoteca de Notario, con exclusión del timbre, y 100% de gastos de Registro de la Propiedad, así como de las cantidades abonadas en concepto de intereses de demora, mas los intereses legales correspondientes desde que se realizaron los pagos. Todo ello sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Benjamín ; se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso.
Por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., se interpuso contra la sentencia recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2023.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida y:
Por D. Benjamín se ejercitó contra BANCO SANTANDER SA, en relación a la escritura de 30 de junio de 2005, de préstamo hipotecario otorgada ante el notario de Zaragoza, D. Juan Miguel Bellod Fernández de Palencia, bajo su nº de protocolo 4564, demanda en solicitud de:
- Declaración de nulidad de clausula gastos (Notaría, Registro, Gestoría y Actos Jurídicos Documentados).
- Fijación de los efectos de tal declaración con condena a restituir las cantidades cobradas de más por efecto de su aplicación.
- Declaración de nulidad de clausula interés de demora abusivo (10 puntos sobre el remuneratorio).
- Fijación de los efectos de tal declaración con condena a restituir las cantidades cobradas de más por efecto de su aplicación (Actos Jurídicos Documentados.
- Condena al pago de intereses y costas.
La demandada se opuso a la demanda.
La sentencia de primera instancia:
- En relación a la alegación de falta de litisconsorcio activo necesario/ falta de legitimación activa por constar otro prestatario en la escritura impugnada que no es parte en el presente proceso, desestimó dicha alegación toda vez que los prestatarios que figuran en tal concepto en la escritura en cuestión lo son con carácter solidario, estando legitimados cualquiera de ellos para ejercitar acciones al respecto.
- Declaró la nulidad de la cláusula gastos y cláusula interés de demora.
- Condenó a la demandada a la restitución a la parte actora del 50% de los gastos de constitución de hipoteca de Notario, con exclusión del timbre, y 100% de gastos de Registro de la Propiedad, así como de las cantidades abonadas en concepto de intereses de demora, más los intereses legales correspondientes desde que se realizaron los pagos. En la fundamentación jurídica se excluyó la condena a restitución de lo pagado por Impuesto de Actos Jurídico Documentados.
- No impuso costas.
Interesada por ambos litigantes aclaración/subsanación/complemento de sentencia (la demandante por la no imposición de costas; la demandada en lo relativo a la prescripción de la acción resarcitoria y a la restitución de cantidades abonadas en concepto de intereses de demora), fue resuelta por auto de 14/7/2022 denegando la petición de aclaración de la demandante y estimando la de la demandada en el sentido de rechazar la prescripción de la acción.
El demandante D. Benjamín apeló la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobe costas, que debían haberse impuesto a la demandada, atendidos los principios de disuasión y efectividad que rigen en materia de cláusulas abusivas en contratos de consumidores conforme a la doctrina del TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020 y del propio Tribunal Supremo en sentencias de 23 septiembre de 2021 y 3 enero de 2022.
La demandada BANCO SANTANDER SA apeló la sentencia por los siguientes motivos:
- Petición de suspensión por prejudicialidad civil (cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con prescripción de la acción de restitución).
- Validez de la cláusula gastos impugnada (supera los controles de incorporación y transparencia).
- Prescripción de la acción de restitución de cantidades pagadas en virtud de escritura suscrita en el año 2005, habiendo transcurrido los plazos de reclamación el 28/12/2020 ya se tuviera como día inicial del cómputo la fecha de los pagos, la fecha de sentencias sobre cláusulas abusivas (TS de 16/12/2009, TJUE de 14/3/2013, TS de 9/5/2013).
- Improcedencia del pago de intereses.
- Retraso desleal.
Dados respectivos traslados de los recursos se opusieron a los interpuestos por los contrarios.
Como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2023 (ROJ: STS 932/2023) dictada en un supuesto de pretensión de nulidad de cláusula gastos obrante en escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en el año 2005:
"1.- Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la demanda del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/ consumidor es declarada abusiva.
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- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:
"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".
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- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19."
La cuestión litigiosa de la prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas en virtud de la declaración de nulidad de "cláusula gastos hipotecarios" ha sido reiteradamente analizada por esta sección quinta de la A. Provincial de Zaragoza, por todas, la sentencia del 21 de febrero de 2023 (ROJ: SAP Z 162/2023) en la que argumentamos:
"La prescripción. No existe ninguna duda en cuanto a la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe. No obstante, en relación con la reclamación de cantidad derivada de esa nulidad se ha suscitado un importante debate, comenzando por si es posible separar esas dos acciones de cara a poder apreciar la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades. Si bien algunas resoluciones defendían que no era posible hacer esa distinción y que, si la acción de declaración de nulidad era imprescriptible también debían de serlo sus efectos restitutorios ( SSAP de Girona de 24 de septiembre y...
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