STS 201/2023, 16 de Marzo de 2023

ÚNICO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia el 31 de marzo de 2022 en los autos de conflicto colectivo seguidos bajo el número 44/2022, en la que estima la demanda, condenando a la demandada Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, SA a que, con efectos retroactivos desde el inicio del periodo de vacunación COVID, reconozca y abone a los pilotos y tripulantes de cabina de pasajeros (TCP) los días y horas de trabajo desprogramados a consecuencia de la administración a los mismos de la citada vacuna.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la empresa demandada recurso de casación en el que, como único motivo del recurso, al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción del art. 14.5 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), en relación con el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Según la parte recurrente, la sentencia impugnada, al resolver el pleito en el sentido en el que lo ha efectuado, ha ignorado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, infringiendo el mandato del art. 30 del ET, en relación con la imposibilidad de prestar el servicio que, a sensu contrario, no justifica la estimación de la pretensión al no devenir la imposibilidad de prestar servicios por causa imputable al empleador. Esto es, en la situación especial que ha generado el Covid-19, no se ha dictado norma alguna que imponga lo que la sentencia de instancia ha entendido como situación laboral retribuible. A su juicio, los hechos pueden equipararse a las ausencias justificadas mediante parte de consulta y reposo que no conllevan la obligación de retribución del salario a esos días correspondientes.

La parte actora ha impugnado el recurso, considerando que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia, ni el supuesto que se resuelve tiene encaje en las previsiones que la parte recurrente pretende hacer valer, sino que, por el contrario, el criterio de la demandada sería en todo caso equiparable a una suspensión de empleo y sueldo durante tres días por vacunación COVID, lo que implicaría una sanción.

El Ministerio Fiscal emite informe sosteniendo que el recurso debe ser desestimado, A tal fin, expone que la doctrina de esta Sala, en relación con el Covid-19, ha enmarcado las situaciones en el entorno de la prevención de riesgos laborales, tal y como ha realizado la sentencia recurrida, ex art, 19 y 22 de la LPRL. Con cita de la STS de 11 de mayo de 2022, rec. 112/2020, entiende que la aquí recurrida ha adoptado su decisión acorde con los criterios que en aquella se recogen para los reconocimientos médicos y que, a su juicio, pueden trasladarse al presente caso.

La sentencia recurrida, partiendo de los convenios colectivos aplicables a los pilotos y TCP, en los que se establecen las licencias retribuidas, y matizando que no es objeto de la controversia si la empresa puede obligar a los trabajadores a vacunarse ni que las recomendaciones de la Agencia europea tenga ese alcance obligacional, sostiene que los efectos secundarios de la vacunación frente al COVID provocaron que la citada Agencia Europea emitiera una concreta recomendación para los operadores y miembros de la tripulación aérea que fue seguida por la demandada, ante el deber de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores, por lo que procedió a la desprogramación de su actividad y, con ello, se prestase el servicio aéreo con total garantía. Siendo ese el entorno en el que la empresa procedió a la desprogramación, la sentencia de instancia enmarca jurídicamente la situación en el art. 14.5 de la LPRL, por el cual, el coste de medidas relativas a la seguridad y salud en el trabajo no deberán recaer en modo alguno sobre el trabajador.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

El Convenio de la OIT, C-155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981), ya advertía que es necesaria una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, como forma de prevenir riesgos para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.

A nivel comunitario, la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, modificó el anexo III de la Directiva 2000/54/CE sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, adicionando a la lista de agentes biológicos el SARS-CoV-2 que causó el brote de COVID-19, en tanto que presentaba un grave peligro y los trabajadores deben encontrarse en un entorno de trabajo saludable y bien adaptado.

El art. 40.2 de la Constitución Española (CE) dispone que "los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados".

Por su parte, el art. 4.2 d) del ET señala que en la relación de trabajo, el trabajador tiene derecho " A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales". En coherencia con ello, el art. 19 del citado texto, en sus apartados 1 y 2, dispone lo siguiente: "El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo " y "El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo".

Por otro lado, el art. 30 del ET establece lo siguiente: "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo".

También podemos traer a colación el art. 20.2 del ET en el que se dispone que "En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe".

El art. 8 de la LPRL, al referirse al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como órgano científico técnico especializado de la Administración General del Estado, cuya misión es el análisis y estudio de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, ya refiere que, en relación con las Instituciones de la Unión Europea, actuará como centro de referencia nacional, garantizando la coordinación y transmisión de la información , en particular respecto de la Agencia europea para la Seguridad y Salud en el trabajo.

El art. 14.2 de la LPRL, en orden al derecho a la protección frente a los riesgos laborales y en relación con el deber de protección que tiene el empresario, dispone que éste "deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores", indicando su apartado 5 que "El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores".

Junto a ello, dentro de los principios de la acción preventiva, nos encontramos con el art. 15.1 en el que se indican como tales: "g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

El Real Decreto (RD) 664/1994, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, en relación con la Orden TES/1180/2020, califica el Covid-19 como agente biológico del grupo 3 que, según el art. 3.1 c) del RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, significa que ese agente biológico es " aquél que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz".

El art. 7.5 del anterior RD insiste en la previsión del art. 14.5 de la LPRL; y su art. 8, en orden a la vigilancia de la salud de los trabajadores, refiere en su apartado 3 que "Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación. Cuando los empresarios ofrezcan las vacunas deberán tener en cuenta las recomendaciones prácticas contenidas en el anexo VI de este Real Decreto.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación en relación con otras medidas de preexposición eficaz que permitan realizar una adecuada prevención primaria".

El Anexo VI, sobre "Recomendaciones prácticas para la vacunación ", dispone lo siguiente: "1. Cuando la evaluación a que se refiere el artículo 4 demuestre la existencia de un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores por exposición a agentes biológicos contra los que existan vacunas eficaces, el empresario deberá ofrecer dicha vacunación; 2. Deberá informarse a los trabajadores sobre las ventajas e inconvenientes tanto de la vacunación como de la no vacunación; 3. La vacunación ofrecida a los trabajadores no acarreará a éstos gasto alguno; 4. Podrá elaborarse un certificado de vacunación que se expedirá al trabajador referido y, cuando así se solicite, a las autoridades sanitarias; 5. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación a las medidas a las que se refiere el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 8".

A la vista de aquellos mandatos legales debe confirmarse la sentencia recurrida. Y ello porque la repercusión mundial para la salud que tuvo el Covid-19 puso de manifiesto la necesidad de prevenir y controlar esos riesgos biológicos que se fueron expandiendo a todos los niveles, incluidos los lugares de trabajo. De ahí que se hayan generado por organismos internacionales, europeos y nacionales instrumentos y directrices que abordan esos riesgos y que, a nivel empresarial, permiten llevar a cabo una organización de la actividad que atienda a los principios que los convenios, recomendaciones, protocolos, y prácticas puedan especificar. Y a tal efecto, los empleadores deben adoptar las medidas que por esas vías se indiquen como forma de proteger y promover la seguridad y salud de sus trabajadores, medidas que no deben generar perjuicio económico alguno para ellos.

Que estamos en el ámbito de la prevención de riesgos es indudable y así lo ha venido señalando esta Sala. En efecto, esta Sala, en STS de 20 de mayo de 2021, rec. 130/2020, ya pone de manifiesto que las normas precedentes revelan la trascendencia que las reglamentaciones e instrucciones en la materia relacionada con el Covid-19 tienen a la hora de examinar el alcance de las obligaciones de la empresa a la hora de poder proteger la seguridad y salud de sus trabajadores. Así señala que "En lo que no puede perderse de vista la propia dinámica y evolución de la enfermedad, así como otros relevantes factores de enorme incidencia en tal sentido, como puede ser, singularmente: el avance y el progreso en los procesos de vacunación de la población, la puntual incidencia de cada una de las variantes del virus, o cualquier otro elemento trascendente a esos efectos". Es más, llega a afirmar que "los preceptos contenidos en la LPRL resultan manifiestamente insuficientes para resolver por sí solos una problemática de esta naturaleza, sin atender a las numerosas y puntuales normas legales que se han venido promulgando para dar una respuesta adecuada a una situación tan excepcional e imprevisible como está resultando el adecuado abordaje de la pandemia ocasionado por el Covid-19".

La STS de 19 de enero de 2022, rec. 64/2021 se pronuncia en similar sentido, sosteniendo que "la exposición al Covid-19 debe considerarse sin duda incluida dentro de los riesgos biológicos a los que se refiere dicho Real Decreto [RD 664/1997]". Esta sentencia, además, aunque se refiere al alcance de unos concretos preceptos, señala la necesidad de interpretar las normas con razonables parámetros que se desprendan del sentido común de las cosas, de conformidad con el mandato del art. 3.1 del Código Civil (CC).

La STS de 11 de mayo de 2022, rec. 112/2020, que se cita por el Ministerio Fiscal, con carácter más general y en relación con el tiempo de trabajo, se hace eco de la doctrina de la Sala que, en atención a la actividad que despliegan los trabajadores, refiere que " "la vigilancia de la salud, en su vertiente de instrumento al servicio de la prevención de riesgos laborales aparece como decisiva para garantizar el derecho a la salud de cuantos intervienen en el ámbito de la relación laboral y de los terceros que con ellos se relacionan y, en ese sentido entronca directamente con el artículo 14 LPRL que establece el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, derecho al que se corresponde el correlativo deber empresarial de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, garantizando la seguridad y salud de todos los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo." Y respecto de los reconocimientos médicos obligatorios y los que como tal califica, sostiene que "Ciertamente no estamos ante una actividad estrictamente laboral, pero nuestro sistema faculta la posibilidad de su incardinación en la jornada laboral al estar directamente relacionadas con la posición profesional de los trabajadores, y el derecho laboral básico a la integridad física, a la seguridad y salud en el trabajo. Aquel desarrollo jurisprudencial lo sustenta con nitidez en el deber de garantía del empresario -la vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo ( art. 22 LPRL)-, en el derecho laboral a una adecuada política de prevención de riesgos laborales ( art. 4.2 ET), o en la imposición contenida en el art. 19.2 ET de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, sumando al efecto otro interés preponderante: el del resto de trabajadores o de terceras personas, cuya integridad física y salud pueden depender del estado de salud del colectivo concernido". Y afirma que "de ningún modo los costes de las medidas pueden recaer sobre los trabajadores. Y siendo que en el sistema de medidas el propio legislador regula las de vigilancia y control de la salud de los trabajadores, comprensivas a su vez de los reconocimientos médicos ( art. 22 del mismo texto LPRL), de su práctica deben resultar indemnes. Esta indemnidad en los costes no figura limitada en el precepto, lo que significa que no cabe circunscribirlos a los meramente materiales (contratación de medios técnicos, sanitarios, etc) -como quizás podría haberse interpretado de utilizar la expresión carga financiera a la que alude la Directiva Marco-, sino que también debe incluir el tiempo destinado a su práctica".

Pues bien, a la vista de todo lo anterior, la desprogramación que han sufrido los afectados por el conflicto colectivo, consecuencia de tener que estar al menos 48 horas sin actividad de vuelo, tras ser suministrada la vacuna del Covid-19, como decisión de la empresa, no debe perjudicar al trabajador. Aquella actuó en aplicación de una recomendación operativa de la Agencia de Seguridad Aérea de la Unión europea, emitida en su boletín de 25 de marzo de 2021, adoptando una medida que, dirigida a la vigilancia y control de la salud de los trabajadores en su entorno laboral, también tenía una clara repercusión en terceras personas cuya integridad física puede depender del estado de salud del dicho colectivo, como bien refiere la sentencia recurrida, al señalar que los efectos secundarios que pudieran causar la vacuna dispensada es lo que provoca que no sea adecuado que deban participar en la actividad de vuelo. Y siendo ello así, esa falta de actividad no deja de ser una medida en materia de prevención de riesgos laborales que no debe trasladarse en su coste hacia el trabajador lo que se traduce en no perder la retribución que en esos días hubieran percibido de no adoptarse esa medida de protección eficaz frente a los efectos secundarios que la vacunación pudiera provocar.

No se trata de analizar si el suministro de una vacuna puede generar derecho a permiso o no, o si el contagio por el agente biológico genera una situación de incapacidad temporal sino si la medida consistente en estar un tiempo de espera de 48 horas, necesario para tener por superada la inexistencia de efectos secundarios de la vacunación, y que provoca la necesidad de desprogramar la actividad de vuelo, debe correr a cargo de quien tiene el derecho a la protección de su salud o de quién debe garantizarla.

Tampoco estamos ante un supuesto general que pudiera identificarse con un parte de consulta y reposo, al que se refiere la parte recurrente, por cuanto que aquí, insistimos, estamos ante la prevención de riesgos laborales en donde la empresa es la obligada a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, en un supuesto de pandemia.

Por lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas, a tenor del art. 235.2 de la LRJS.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por letrada Dª Natalia Navarro Moreno, en nombre y representación de Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo, S.A.

2. - Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida, dictada el 31 de marzo de 2022, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de conflicto colectivo núm. 44/2022, seguido a instancia del Sindicato Español de Pilotos de Lineas Aereas (Sepla), el Sindicato de Tripulantes Auxiliares de Vuelo de Lineas Aereas (Stavla), la Confederacion Sindical de CCOO y el Sindicato Unión Profesional de Pilotos de Aerolineas (Uppa ) frente a Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo.

3. - Acordar la no imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.