ATS 236/2023, 16 de Febrero de 2023

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha 10 de febrero de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 32/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón de la Plana, como Procedimiento Abreviado nº 1025/2018, en la que se condenaba a Isaac como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y cuatro meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 600 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada 20 euros no abonados. Todo ello, además del abono de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Isaac, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 1 de junio de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Isaac, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pablo Vicente Ricart Andreu, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 368.1 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 368.1 del Código Penal.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a meras conjeturas de los agentes de policía y la aprehensión de una cantidad de cocaína en un bar por la que se le impuso una sanción administrativa por consumo, lo que, a su entender, debió conducir a su libre absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

   A tal fin, aduce que la denuncia de los vecinos se produjo un año antes; que ninguno de los supuestos compradores ni el compañero de trabajo del Sr. Leoncio han declarado como testigos; que es consumidor de dicha sustancia, como lo demostraría la anterior sanción; y que no existen actos de tráfico, ni indicios (dinero, nivel de vida superior a sus posibilidades, utensilios para la distribución de droga) de la realización de los mismos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado Isaac, al menos desde agosto de 2017 residía en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de Benicasim, sin constancia de que desempeñare trabajo retribuido alguno, y como quiera que los vecinos venían observando que había un trasiego de desconocidos que accedían a la vivienda del acusado, los visitantes estaban poco tiempo en la misma y salían causando molestias, presentaron una queja ante la Guardia Civil, procediendo desde entonces dos agentes de dicho Cuerpo a investigar al acusado y observar a quienes frecuentaban su domicilio, en la sospecha de que pudiera dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes.

   Así las cosas, el día 26 de mayo de 2018 sobre las 18:45 horas, los agentes observaron cómo un conocido consumidor de sustancias, llamado Raúl, se dirigía a donde el acusado se hallaba sentado en la terraza de un bar sito en la calle Santo Tomás, de la localidad de Benicasim, y ante la sospecha de que aquél fuere a adquirir algún tipo de droga, se dirigieron al acusado, solicitándole que sacara lo que llevare, sacando éste de su bolsillo un paquete "clínex", en cuyo interior había cinco envoltorios de plástico con cierre de alambre de color verde, conteniendo en su interior una sustancia blanquecina que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 1,32 gramos y una pureza del 34%, y que el acusado tenía para vender a terceros. También el acusado llevaba una cantidad amplia de billetes.

   El acusado estaba acompañado de otra persona, Sr. Segismundo quien tenía un envoltorio vacío con el mismo tipo de alambre.

   Los agentes procedieron a incautar los envoltorios de cara a una sanción administrativa.

   Seguidamente y siguiendo los agentes con sus sospechas, dado que habían dejado al acusado sin sustancias que vender y éste pudiera tener la necesidad de acudir a su domicilio a por más, los agentes acudieron a las inmediaciones del mismo, viendo que, sobre las 19:15 horas, acudió el acusado a su domicilio y en el portal le esperaba Tomás, introduciéndose ambos en el inmueble. Tras unos minutos Tomás salió, portando, escondido dentro de dos papeles de "clínex", cuatro envoltorios de plástico con alambre verde que contenían en su interior una sustancia blanquecina que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2,41 gramos y una pureza del 67%, y que le habían sido suministrado por el acusado.

   La cocaína es una sustancia estupefaciente comprendida en la Lista I del Convención Única de Viena de 1961 y sometida a fiscalización, que habría alcanzado en el mercado ilícito de venta al por menor de 278,09 euros.

   El recurrente denuncia, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que las sustancias intervenidas estaban destinadas al autoconsumo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, destacando, de entrada, que ninguna tacha cabía oponer a la valoración de los testimonios de los agentes, así como que lo pretendido por el apelante era que prevaleciese su personal valoración, atacando los razonamientos de la sentencia de instancia con la intención de privar de fortaleza acreditativa a los distintos indicios valorados, analizándolos de forma fraccionada y sin visión de conjunto, para poder construir una alternativa fáctica que situase la versión exculpatoria en posición de probabilidad equivalente.

   En concreto, y tras descartar motivadamente las quejas deducidas en relación con la pretendida ruptura de la cadena de custodia, señalaba la Sala de apelación que, en el caso, se contó con una pluralidad de indicios, debidamente acreditados, que sustentaban la conclusión condenatoria discutida, sin que quedasen desvirtuados por las objeciones del recurrente.

   Así, destacaba el Tribunal, en primer lugar, que se valoró que los vecinos del acusado señalaron al habitante del piso NUM001, como sospechoso de vender droga, dado el trasiego de personas desconocidas que se dirigían al mismo, a todas horas, en visitas de corta duración. Hecho que no quedaba desacreditado por las discrepancias del apelante que, sin discutir lo declarado por los vecinos, sólo remarcaba que se trataría de una sospecha -que era lo expresado en los hechos probados-, no confirmada por el testimonio de los agentes -pues sólo constarían dos intervenciones de los días 14 de marzo y 26 de mayo de 2018-; lo que no se estimó relevante, pues la testigo (presidenta de la Comunidad de propietarios) manifestó que ese trasiego se redujo en fecha posterior a la denuncia.

   En segundo término, apuntaba el Tribunal que los agentes de la Guardia Civil vieron a Jesús María acceder al edificio el día 14 de marzo de 2018 para adquirir droga en alguna vivienda, lo que el testigo reconoció, siendo irrelevante que no llegase a hacerlo, ya porque se deshiciese de la droga cuando huía de los agentes -como concluyó la Sala de instancia-, ya porque no encontrase al acusado en su domicilio -como afirmó el testigo-, en tanto que esta circunstancia no hacía decaer el indicio, plenamente acreditado por la declaración de los funcionarios y el testigo.

   Como tercer indicio, se ponderó que el acusado tenía en su poder cinco envoltorios que contenían cocaína, en circunstancias inapropiadas -en plena calle y camuflados en un paquete de Kleenex-, máxime cuando no vivía lejos y no necesitaba un acopio semejante fuera de casa -siempre que hubiere acreditado ser consumidor- para un autoconsumo adicional.

   Siendo así, razonaba el Tribunal Superior que lo expuesto no se veía contradicho por la afirmación del recurrente -que aducía que el paquete era de su acompañante-, pues los agentes indicaron que fue el acusado el que lo sacó, dejándolo encima de la mesa junto a su cartera, y cuyo testimonio mereció plena credibilidad frente a la versión exculpatoria del recurrente, pues asimismo dieron cuenta de la aprehensión a dicho acompañante de un envoltorio idéntico a los que portaba el acusado, pero vacío, con el mismo tipo alambre.

   En cuarto lugar, señalaba la Sala que el acusado fue visto esa misma tarde regresar a su domicilio, en compañía de otra persona, que le esperaba en las inmediaciones y que salió al poco tiempo, ocupándosele cuatro envoltorios con cierre de alambre, que contenían cocaína, confirmando éste a los agentes que la había adquirido del acusado. Ciertamente, se dice, esta persona no declaró ni en la Instrucción ni en el plenario, pese a los reiterados e infructuosos intentos de localización, pero en modo alguno quedaba por ello desvirtuada la conclusión alcanzada sobre el origen de la droga, conforme a las máximas de la experiencia, a partir de los datos objetivos observados por los policías.

   En quinto término, continuaba el Tribunal, se valoró que el testigo Raúl, consumidor de drogas, fue visto en dos ocasiones en las cercanías de la casa del acusado, excusándose al ser cacheado, afirmando que no iba a comprar nada "al colombiano", sin que el hecho de que no se le encontrase droga alguna, como aducía el recurrente, desacreditase la conclusión alcanzada acerca de la implícita atribución al acusado de la condición de vendedor, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas y que ostenta dicha nacionalidad.

   Finalmente, incidía el Tribunal Superior en que el testigo Leoncio, pese a sus reticencias de memoria sobre el lugar exacto a donde acompañó a su compañero de trabajo a comprar droga en una ocasión, se ratificó en las manifestaciones efectuadas ante la Guardia Civil, al margen de confirmar en el plenario que acudió a Benicasim, aunque no recordaba la calle.

   Sentado lo anterior, la Sala de apelación hacía hincapié en aquellos otros indicios que justificaban la dedicación al tráfico que era negada por el recurrente, pues, de un lado, no se acreditó su condición de consumidor de drogas o sustancias estupefacientes, capaz de explicar la tenencia de los cinco envoltorios, por más que así lo afirmase en el juicio, curiosamente tras haber negado que la droga le perteneciese, lo que, entre otras razones, quebraba su credibilidad.

   De otro, en tanto que tampoco constaba que desempeñara algún tipo de trabajo retribuido que le permitiese sufragar el coste ordinario de la vida, habitación, vestido, manutención, etc., descartándose que la remisión a una hoja de vida laboral que no se pudo verificar o que no llevase una vida suntuosa, desacreditase la anterior afirmación.

   Por último, el acusado, que declaró por primera vez en el plenario y sólo contestó a su defensa, no dio explicaciones sobre datos de cierto interés, como la cantidad de dinero que portaba en la calle, según dijeron los agentes, unos 500 euros. Sobre ello, la Sala de apelación advertía que, pese a que no se hubiese incautado esa "sugerente cantidad de dinero" (según el criterio de los agentes, que bien podrían haberle detenido), tampoco se negó su existencia.

   En conclusión, para el Tribunal Superior de Justicia las discrepancias con la valoración de la prueba expuestas por el recurrente, no contradecían la valoración lógica y racional efectuada por la Sala de instancia de toda una serie de indicios acreditados, consistentes en: i) el trasiego inicial de personas en la vivienda; ii) la posesión de distintos envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente, así como la posesión por su acompañante de otro envoltorio idéntico, aunque vacío; iii) la tenencia de dinero en cantidad importante para una persona sin ingresos conocidos; iv) la detección de personas cerca de su domicilio, huyendo una de ellas al ver a los agentes e incautando a otra al salir del portal cuatro envoltorios más; y v) su no condición de consumidor, lo que llevaba a considerar la preordenación al tráfico de la sustancia poseída.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la realización en su vivienda de la actividad delictiva denunciada por los vecinos y su dedicación al tráfico o venta de sustancias estupefacientes, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las intervenciones policiales, en unión de los restantes testimonios y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable.

   Y es que lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía, avalado por los datos objetivos indicados y que no se ven desvirtuados por el hecho de que no se contase con los testimonios señalados en el recurso.

   Por lo demás, acreditada su relación con la sustancia estupefaciente que finalmente le fue intervenida, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la misma fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, singularmente por la falta de cumplida acreditación del consumo de esta sustancia alegado.

   El recurrente trata de desvirtuar estos razonamientos, para lo que insiste en su particular interpretación de la prueba practicada, además de incidir en la inexistencia de acto de venta alguno o de útiles específicamente destinados al tráfico, así como en la escasa cantidad de la sustancia intervenida, insistiendo en su alegada condición de consumidor.

   Estos alegatos tampoco pueden prosperar. De entrada, porque la inexistencia de una prueba acreditativa de su concreta participación directa en la venta de sustancia estupefaciente o de incautación de tales útiles no implica vacío probatorio alguno, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   En todo caso, porque, con independencia de lo alegado por el recurrente, una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada de su dedicación al tráfico y del destino al mismo de las sustancias incautadas, dados los indicios expuestos por ambas Salas sentenciadoras, y sin que se haya producido ninguna inversión en la carga de la prueba, como se alega en el recurso.

   En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que el mero silencio o la negativa a declarar no pueden reputarse prueba de cargo pues, de lo contrario, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal ( SSTS 487/2014, de 9-6, 711/2014, de 15-10, 849/2014, de 2-12), pero igualmente hemos declarado que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   Por lo demás, el recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora la totalidad de los indicios, ni la idoneidad de los mismos en su conjunto. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   En definitiva, su dedicación al tráfico y la preordenación al mismo de las sustancias intervenidas, se infería no sólo de la cantidad de droga intervenida, sino también del hecho de que el acusado no es consumidor de dichas sustancias, tal y como subrayaban ambas Salas sentenciadoras. Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En efecto, esta Sala Segunda ha señalado que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; y sólo en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El recurrente considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la cantidad de sustancia intervenida (3,7 gramos), inferior a la fijada jurisprudencialmente como propia del acopio para el autoconsumo, y las circunstancias personales invocadas.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente reitera, en esencia, los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

En concreto, se apuntaban, como principales circunstancias a ponderar en el caso: i) a la cantidad de sustancia incautada -9 envoltorios de cocaína, con un peso total de 3,7 gramos- y una pureza alta de 67% y 34%, junto con una importante cantidad de dinero; ii) la realización de una actividad continuada en su propio domicilio o fuera del mismo, denotando una dedicación permanente y profesional; iii) su no condición de consumidor, lo que excluía que realizase dicha actividad para sufragar su adicción; y iv) la inexistencia de circunstancias personales que propiciasen su aplicación, no constando que desempeñe trabajo retribuido alguno o que haya tenido una conducta ejemplar -figurando la existencia de antecedentes en la base de la Guardia Civil y de condenas leves, aunque no por tráfico-, y con constancia de que su familia regresó a Colombia hace tiempo.

Rechazaba de esta manera la Sala de apelación los alegatos del recurrente, sin perjuicio de incidir en que, frente a lo afirmado, los hechos probados reflejaban su dedicación al tráfico de forma habitual y en su propio domicilio, pues daban cuenta del trasiego anormal de personas en su domicilio, así como de la incautación de droga al propio acusado y a otras personas que estaban con él o acudían a su domicilio.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, se incautaron un total de 9 papelinas de cocaína (1,32 gramos con una pureza del 34% y 2,41 gramos con una pureza del 67%), sustancia de la que no consta su condición de consumidor y que podría haber alcanzado un precio de 278,09 euros, sin contar con trabajo retribuido alguno, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En conclusión, no cabía apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertían las Salas de sentenciadoras, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, claramente preordenada al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos); sin que pueda operar el criterio jurisprudencial invocado, relativo a la cantidad propia del acopio para el autoconsumo, al no constar su invocada condición de consumidor.

En conclusión, mal puede considerarse que la sustancia estupefaciente intervenida, incluso reducida a su pureza (2,06 gramos de cocaína), se aproxime a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: