ATS 177/2023, 19 de Enero de 2023

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, se dictó la sentencia de 20 de septiembre de 2021, en los autos del Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 151/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 128/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, en la que se condenaba a Nicanor y a Valle como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad; así como al pago de las costas procesales.

En ambos casos, y de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nicanor y Valle, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 1 de febrero de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por estos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales D. José María Posada Fernández, actuando en nombre y representación de Nicanor y Valle, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

El primer motivo de recurso se interpone al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. En el desarrollo del motivo, los recurrentes sostienen que resulta insuficiente la prueba de cargo basada solamente en la testifical de los agentes de policía que vieron los hechos desde la distancia, de noche y entre un tumulto de personas, sin que identificaran al tercero con quien se realizó la supuesta venta, ni se haya averiguado el contenido de la bolsita, pudiendo ser que en vez de vender estuvieran comprando droga, lo que infringe el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

   Además, consideran que la sentencia se ha conducido por una presunción de culpabilidad, sobre todo en cuanto a la participación de la acusada, ya que ha existido prueba de descargo, sin que se justifique su rechazo y ausencia en la conclusión final del tribunal sentenciador, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que la sustancia poseída estaba destinada a un consumo compartido con el grupo, donde además los dos recurrentes tienen antecedentes de toxicomanía siendo que la sustancia estaba destinada al autoconsumo, toda vez que la cantidad incautada tiene escasa relevancia en cantidad y pureza.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 22:00 del día 19 de enero de 2020, los acusados Nicanor y Valle fueron sorprendidos por agentes en la Plaza de Toros de las Ventas, cuando procedieron a entregar una bolsita a cambio de una indeterminada cantidad de dinero, a una persona que posteriormente se dio a la fuga aprovechando la afluencia de gente que se encontraba en el lugar.

   Los agentes al ver el intercambio procedieron a cachear a Nicanor al que se le intervino una bolsa de plástico blanco con un alambre verde, conteniendo 1,007 gramos de cocaína, con una riqueza del 79%; una bolsa de plástico blanco con un alambre verde, conteniendo 0,870 gramos de cocaína, con una riqueza del 77,2%; una bolsa de plástico blanco con un alambre verde, conteniendo 0,338 gramos de cocaína, con una riqueza del 7,8% y cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína, procaína, tetracaína; tres comprimidos rosas, por un lado troquelados con un fantasma, el logotipo de snapchat, y por otro troquelados con la palabra snapchat, con un peso medio por comprimido de 0,465 gramos, que contenían MDMA en la cantidad de 153,6 miligramos/comprimido; una bolsa de plástico transparente con 0,991 (sic) de MDMA con una riqueza del 82,2%; un tubo metálico azul, que contenía 0,287 gramos de ketamina con una riqueza del 42,8%, MDMA (sic) con una riqueza del 17,3% y cafeína; y un tubo metálico rojo, que contenía 0,506 gramos de ketamina con una riqueza del 36,8%, MDMA con una riqueza de 9,0 miligramos/comprimido (sic) y cafeína, sustancias que poseían de mutuo acuerdo y en disposición de venta. A los acusados también les fueron intervenidos 720 euros.

   La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 518,46 euros. Ambos acusados se encuentran en España en situación administrativa irregular.

   Los recurrentes plantean, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamentan en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que han sido condenados, ante lo que consideran que deben prevalecer sus declaraciones, apoyadas por las de los testigos.

   El Tribunal Superior de Justicia estima que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se ha producido, señalando que la Sala a quo ha contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que presenciaron los hechos declarados probados y cuyo testimonio fue claro, preciso y concluyente, en cuanto que se declara probado un acto de venta de una bolsita por parte de ambos recurrentes.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por los recurrentes no desvirtúan los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que justifica su acreditación tanto por las testificales de los agentes que declararon en el acto del juicio oral, quienes relataron de manera detallada, contundente y precisa, cómo ven al acusado hacer el intercambio de una bolsita a cambio de dinero, y que la acusada, que se encontraba junto a Nicanor en el momento del intercambio, tras ser sorprendidos por los agentes, se dio a la fuga dejando abandonado su bolso -afirma en el acto del juicio oral que no sabe por qué se dio a la fuga- en cuyo interior se encontró su documentación y más sustancia tóxica. A ello hay que añadir el dato objetivo consistente en la incautación de la droga en los términos recogidos en el relato de hechos probados, así como porque tal cantidad de dinero ocupada a los acusados no tiene un origen acreditado: ambos se hallan en situación irregular en territorio nacional y no acreditan relación laboral alguna. Además de poner de relieve que la sustancia objeto de venta resultó constatada por los informes periciales no impugnados.

   Se concluye por el Tribunal Superior en lo referente a las testificales de los agentes que han de ser aceptadas como veraces, por un lado porque ni son investigados, ni ofendidos, ni consta dato alguno en la causa que indique que actúan guiados por móviles espurios o por intereses personales, ni consta tampoco que tuvieran relación previa ninguna con los encausados; y, por otro lado, porque se aprecian como verosímiles, coherentes en sí mismas y entre ellas, sin que resulten contradichas más que por las declaraciones de los encausados, y ello solamente en algún extremo, y sin que tampoco el mero error material en la procedencia de los agentes (en la sentencia se recoge que actuaron agentes de la Policía Nacional, cuando se trataba de agentes de la Policía Local) tenga trascendencia alguna.

   Avala de esta manera la Sala de apelación la suficiencia de la prueba de cargo valorada y los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, y que, por lo que aquí interesa, se basan en: (i) la naturaleza, calidad y cantidad de la sustancia intervenida en poder de los acusados, que poseían de mutuo acuerdo y en disposición de venta, cuya prueba pericial no fue impugnada por las partes; (ii) la declaración exculpatoria de los acusados, que negaron los hechos manifestando que la droga era de todo el grupo y que ambos fueron cacheados; (iii) la declaración de los agentes que negaron que la acusada hubiere sido cacheada, pues manifestaron que requirieron que se comisionara un agente de género femenino para realizar el cacheo y que durante el tiempo de espera tuvo lugar la fuga; (iv) uno de los testigos de la defensa explicó que estaba fuera de los baños esperando a las chicas añadiendo distintos datos, casi anecdóticos, carentes de relevancia en esta sede; (v) otro testigo de la defensa declara que habían dado dinero para la mesa y la droga, que eran cinco, y cada uno entregó 100 euros por la mesa y 60 euros para la droga, que él estaba en la mesa y por la detención se quedaron sin fiesta, sin dinero y sin droga.

   En consecuencia, la Sala de instancia declara que la explicación ofrecida por los acusados para mermar la credibilidad del testimonio de los agentes de policía y el carácter incriminatorio del resto de prueba de cargo es inasumible, ya que resulta inverosímil que fuesen a la fiesta con esa cantidad de droga y de dinero sólo por ocio en atención a las circunstancias concurrentes, toda vez que no puede obviarse que ninguno de los acusados ha aportado contrato de trabajo, ingresos en cuenta bancaria o cualquier otro medio que permita acreditar que efectivamente tienen un origen lícito máxime si tenemos en cuenta que ambos se encuentran en situación administrativa irregular. Tampoco han probado su adicción a tales drogas, aunque ambos explicitaron su dependencia a las mismas.

   En contra de lo anterior, expone el órgano de instancia, los agentes manifestaron cómo pudieron observar un intercambio de dinero por una bolsita y valora esa Sala, como nada desdeñable, la circunstancia de que la acusada se diese a la fuga abandonando todas sus pertenencias, sin que la discrepancia sobre si se practicó o no un cacheo a la acusada invalide el testimonio de los agentes que niegan este extremo y esa hipótesis es plenamente compatible con la circunstancia de que ella abandonase sus pertenencias y se diese a la fuga. Por tanto, a tenor de todo lo expuesto, estima que forzoso es concluir que tales sustancias estaban destinadas al tráfico y que el dinero procedía de anteriores actos de venta, así como del que la policía pudo observar.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones de los recurrentes, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar tampoco la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia como cometida.

   En realidad, lo que se cuestiona por los recurrentes, de nuevo, es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de los acusados y de los testigos de descargo, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En definitiva, la incautación de la droga que fue intervenida a uno de los acusados, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta donde estaban involucrados los dos recurrentes, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que han sido condenados y, en su consecuencia, de que la única finalidad de las sustancias estupefacientes poseídas era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

   Por lo demás, tampoco puede acogerse la alegación de los recurrentes por la que declaran que no se han valorado las pruebas de descargo presentadas en su defensa, consistentes en las declaraciones de otros componentes del grupo.

   Con independencia de lo aducido por los recurrentes, la lectura de los razonamientos de la sentencia de instancia, plenamente avalados por el Tribunal Superior de Justicia, pone de manifiesto que los testimonios de los testigos de descargo fueron oportunamente valorados, descartando la veracidad de sus afirmaciones respecto de la participación en los hechos de los acusados.

   En tal sentido, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtúe la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

   Como afirma la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

   Sin perjuicio de lo anterior, una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de las sustancias estupefacientes incautadas. La posesión de las sustancias consta acreditada por su incautación y la declaración de los agentes que participaron en dicha diligencia, y que pudieron observar la transmisión de esta del acusado al tercero, y la entrega de dinero a la acusada, quien procedió a dárselo al acusado. Y la preordenación al tráfico surge del hecho de que los acusados no justifican cumplidamente ni las condiciones en que poseían las diversas sustancias estupefacientes y el dinero intervenido, ni el consumo compartido, o su condición de consumidores, pues, aunque los recurrentes manifiestan que solicitaron prueba pericial por análisis capilar que dicen se les ha negado, examinadas que han sido las actuaciones, se comprueba que ni llegó a realizarse dicha prueba durante la Instrucción por causa imputable al acusado -único solicitante de la misma-, ni se solicitó su práctica con posterioridad en la instancia o en el previo recurso de apelación, siendo, por ello, que ninguna de las Salas sentenciadoras se planteó siquiera la condición de consumidores de los hoy recurrentes.

   Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En efecto, cabe recordar, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   En este caso, a la falta de acreditación de tal condición de consumidores de los acusados, se sumaba la de todos aquellos presupuestos que son jurisprudencialmente exigidos para apreciar el consumo compartido invocado.

   En este sentido, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 183/2019, de 2 de abril -con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) que el consumo sea inmediato.

   Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos de los recurrentes. Esta Sala ha señalado con reiteración que toda coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de consumidores, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales ( STS 493/2015, de 23 de julio), lo que no sucede en el caso, dadas las explicaciones ofrecidas por los testigos, insuficientes para mermar la credibilidad del testimonio de los agentes, resultando inverosímil que la cantidad de droga y dinero poseído lo fuera solo por ocio, en atención a las circunstancias concurrentes.

   Tampoco puede acogerse la alegación de los recurrentes por la que manifiestan la escasa cantidad y mínima pureza y peso de las sustancias que impiden presumir la preordenación a la venta, argumentando, en este punto, que parte de la sustancia intervenida estaba introducida en inhaladores, esnifadores o artilugios fabricados para el autoconsumo y no para la venta a terceros lo que, de nuevo, prueba que los acusados poseían la sustancia para el autoconsumo.

   En cualquier caso, ciertamente hemos señalado que la "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido" ( SSTS 652/2012, de 27 de julio, y 465/2018, de 15 de octubre).

   No es tampoco el caso que nos ocupa, donde los recurrentes, además de haber realizado una transacción, y sin acreditar su condición de consumidores, tenían a su disposición sustancias que causan grave daño a la salud en cantidades que superan, con mucho, la dosis mínima psicoactiva fijada en nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003, en tanto que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos) - STS 587/2017, de 20 de julio-; mientras que para la ketamina se ha fijado la dosis mínima psicoactiva en 30 miligramos (0,03 gramos). Finalmente, para el MDMA la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos (entre 0,02 y 0,05 gramos) - STS 352/2019, de 10 de julio-. Criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   En conclusión, mal puede considerarse que las sustancias estupefacientes intervenidas, incluso reducidas a su pureza (1,493534 gramos de cocaína pura; 0,814602 gramos de MDMA pura excluyendo la mezclada con ketamina, y tres comprimidos de 0,465 gramos que contenían MDMA en la cantidad de 153,6 miligramos por comprimido; y 0,309044 gramos de ketamina pura), se aproxime al supuesto próximo a la atipicidad.

   Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

   Los recurrentes parecen cuestionar la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

   Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

   Es decir, cualquier sustancia estupefaciente que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por los acusados.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la existencia de error en la apreciación de la prueba.

1. Los recurrentes no señalan, como documentos acreditativos del error, ningún documento, sino que de nuevo reiteran los argumentos por los que consideran que ha existido error en la valoración de la prueba testifical, argumentado la incoherencia, irracionalidad o arbitrio en esta labor que vulnera, simultáneamente, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   Los recurrentes designan a tal fin "error en la interpretación de los argumentos esgrimidos por la defensa en el recurso de apelación" y "error en la valoración de la prueba testifical", con lo que el error en la prueba no se predica del contenido de ningún documento en sí, sino que los recurrentes entienden que el Tribunal de instancia no ha valorado las pruebas practicadas correctamente. Tampoco se citan de manera expresa y concreta ni siquiera los documentos a los que hace referencia y mucho menos el contenido de los mismos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible.

   De hecho, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y del imputado -cfr. por todas, sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el acta del Juicio Oral -cfr. sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas señaladas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultó acreditada su participación en los hechos por los que han sido condenados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por los recurrentes no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: