STS 120/2023, 8 de Febrero de 2023

Con fecha 5 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social número 21 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Herminia contra la Corporación de Radio y Televisión Española S.A., debo DECLARAR Y DECLARO que la relación laboral entre las partes es de carácter indefinido con efectos desde 28/06/2011 (y con una antigüedad a efectos de trienios de 01/05/2009), debiendo CONDENAR a la entidad demandada a estar y pasar por la presente declaración".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora Dª Herminia, mayor de edad, con NIF número NUM000 viene prestando servicios la Corporación de Radio y Televisión Española S.A. (en adelante CRTVE), ocupando desde el día 28/06/2011 una plaza vacante de informador en la Dirección de iRTVE Medios interactivos, en virtud de contrato de interinidad para cobertura de vacante durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, con categoría profesional de informadora (grupo I, subgrupo 1, ámbito ocupacional de información y documentación, ocupación tipo información) y Nivel C2, siendo de aplicación el II Convenio colectivo de CRTVE (hecho no controvertido).

Con fecha 17/11/2008 y basta el 16/11/2010, la actora fue contratada como informadora en prácticas en virtud de contrato de trabajo en prácticas (folios 34, 36 de las actuaciones).

Desde el 28/03/2011 basta 24/05/2011, la actora fue contratada en virtud de contrato de interinidad para sustituir a trabajadora durante el período de descanso por maternidad (folio 58 y 59 de las actuaciones)

La parte demandada reconoce a la actora una antigüedad a efectos de trienios de 01/05/2009 de acuerdo con lo establecido en el acuerdo de 30/06/2011 sobre reconocimiento de antigüedad firmado entre CRTVE y la representación de los trabajadores (folio 50 y 51 de las actuaciones)

SEGUNDO.- El testigo, D. Diego, compañero de trabajo de la actora e informador desde el año 1997, declaró en el acto del juicio que la actora ha prestado servicios en la Dirección de Servicios Informativos de RTVE y que la Dirección de iRTVE Medios interactivos, ha pasado a denominarse actualmente, Dirección RTVE Digital e Investigación, que depende de la Dirección de Informativos.

En virtud de certificado de fecha 10/05/2019 del director de organización y presupuesto de la CRTVE, se hace constar que el 4/10/2012 se amortiza la Dirección de contenidos informativos (dependiente de la Dirección iRTVE Medios interactivos), pasando a depender la actora desde el día 5/10/2012 de la Dirección de información interactivos, que a su vez depende de la dirección de informativos de TVE (folio 61 de las actuaciones)

TERCERO.- La parte actora presento papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, con fecha 28/01/2019, no celebrándose acto de conciliación administrativa debido a la acumulación de expedientes (folio 15 de las actuaciones)".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de la Corporación Radiotelevisión Española SA, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado contra la sentencia dictada el 05-06-2019 por el Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid en autos n° 123/2019, que se confirma en su integridad. La Corporación de Radio Televisión Española abonará al letrado que impugnó el recurso 600 euros en concepto de honorarios profesionales".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Corporación Radiotelevisión Española SA, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2018 (recurso 689/2018).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso consiste en dilucidar si la contratación temporal irregular de un trabajador por parte de la Corporación de Radio y Televisión Española SA (en adelante CRTVE) da lugar a la calificación de la relación laboral como indefinida ordinaria o debe ser por el contrario considerada como indefinida no fija.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 14 de mayo de 2020, recurso 952/2019, confirmó la sentencia de instancia, que había declarado que la relación laboral entre las partes era de carácter indefinido.

2. - La parte demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 15.1.a) y 3 y de la disposición adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), del art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, del art. 2 de la Ley RTVE, de la disposición adicional 29ª de la LPGE 2018, de los arts. 17 y 18 del convenio colectivo, del art. 37 de la Constitución y del art. 82.1 y 3 del ET.

   La recurrente no discute el carácter irregular de la contratación temporal del trabajador demandante. Solamente cuestiona las consecuencias jurídicas derivadas de esa circunstancia: sostiene que la relación laboral debe calificarse como indefinida no fija por ostentar la empleadora la condición de sociedad mercantil que forma parte del sector público.

3. - La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso en el que alega que la sentencia invocada como de contraste en el escrito de interposición del recurso de casación unificadora no fue alegada en el escrito de preparación como tal sentencia de contraste. En cuanto al fondo, solicita que se dicte sentencia conforme a derecho. Asimismo, solicita que se eleve cuestión prejudicial al TJUE.

   El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

En primer lugar, debemos examinar la alegación de la parte actora relativa a que la sentencia de contraste no se invocó en el escrito de preparación del recurso. En dicho escrito consta:

"la Sentencia que aportamos de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [...] En el mismo sentido:

[...] Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª, núm. 4843/2009 de 15 de junio".

Esa sentencia se volvió a invocar en el escrito de interposición del recurso de casación. En consecuencia, la parte recurrente sí que cumplió el requisito consistente en identificar en el escrito de preparación del recurso de casación unificadora la sentencia de contradicción [ art. 221.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS)].

1.- A continuación, procede determinar si concurre el requisito de contradicción del art. 219.1 de la LRJS. La sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 15 de junio de 2009, recurso 427/2008, se invocó como sentencia referencial en tres recursos interpuestos por CRTVE en supuestos sustancialmente iguales. Dichos recursos se resolvieron por las sentencias del TS de 18 de mayo de 2021 (dos), recursos 3135/2019 y 3830/2019 y 30 de junio de 2021, recurso 3377/2019. En todas ellas se aprecia la existencia de contradicción y se estima el recurso de CRTVE. Reiteramos sus argumentos en este pleito.

2. - La sentencia referencial responde a la demanda de otro trabajador de CRTVE que ejercita idéntica pretensión, para que se apreciara que se había producido una contratación temporal fraudulenta y debía de calificarse la relación laboral como indefinida ordinaria.

   La sentencia de contraste establece que los contratos temporales efectivamente incurren en fraude de ley, pero considera que la empleadora es una sociedad mercantil estatal integrada en el sector público en la que resulta de aplicación la figura jurídica del trabajador indefinido no fijo, y atribuye esa naturaleza a la relación laboral en litigio.

3. - Concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 LRJS. Ante una controversia idéntica, las soluciones alcanzadas por los dos tribunales superiores de justicia son diametralmente opuestas en relación al extremo que constituye el núcleo del debate litigioso que accede a la casación.

   No es obstáculo para ello que RTVE fuese una entidad de derecho público en la fecha de la sentencia de contraste, y tenga ahora naturaleza jurídica de sociedad mercantil pública a efectos de la recurrida, puesto que en todo caso sigue formando parte del sector público y le resultan de aplicación los mismos principios en esta materia, como seguidamente expondremos.

1.- Con carácter previo a la resolución del recurso debemos pronunciarnos sobre la petición que ha formulado el trabajador consistente en que, por parte del TS, se eleve cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el alcance de la doctrina relativa a la relación laboral indefinida no fija y su aplicación a las sociedades mercantiles del sector público que no forman parte de la Administración Pública en sentido estricto.

La misma pretensión se suscitó en el recurso de casación unificadora resuelto por la sentencia del TS de 6 de julio de 2021, recurso 2746/2019, cuyos argumentos reiteramos en este litigio.

2. - Como recordamos en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/2019, los tribunales nacionales "cuyas decisiones no son susceptibles de recurso alguno en Derecho interno no están sujetos a una obligación incondicionada de plantear la cuestión prejudicial al TJUE. El TJUE afirma que "el procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio que deban dirimir [...] de no existir recurso judicial alguno de Derecho interno contra la decisión de un órgano jurisdiccional, éste tiene, en principio, la obligación, cuando se plantee ante él una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión, de someter la cuestión al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE" ( sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, C-322/16, asunto Global Starnet, apartado 24)".

   Tras lo que concluimos que "[s]in embargo, el Tribunal Supremo no está obligado a elevar cuestión prejudicial cuando "comprueba que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión" ( sentencia del TJUE de 30 enero 2019, C-587/17, apartado 77 y las citadas en ella)".

   En el mismo sentido hemos señalado, en la sentencia del TS de 13 de marzo de 2018, recurso 54/2017, que "[e]l planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corresponde de forma exclusiva e irrevisable al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna del artículo 24.1 CE cuando dicho órgano estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y en consecuencia decide no plantear la consulta ( STC 99/2015, de 25 de mayo , fj 3). Asimismo dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión Europea, según la parte, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria ( STC 232/2015, de 5 de noviembre, fj 5).

   Un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, como sucede en el presente caso, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (por todas, STJUE de 6 de octubre de 1982, C-283/81, Cilfit)".

3. - Esta sala ya ha tenido ocasión de establecer que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. Hemos entendido que dicha sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas.

   Más recientemente, y con carácter general, hemos alcanzado esta misma conclusión respecto a todas las sociedades mercantiles estatales, para establecer definitivamente que la condición de trabajador indefinido no fijo se aplica a las entidades con tal naturaleza jurídica, conforme a los argumentos que más adelante expondremos.

   No estamos por lo tanto ante una duda razonable sobre la adecuación en ese extremo de nuestra normativa interna al derecho de la Unión, en lo que se refiere a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija en el caso de la contratación temporal irregular por parte de la Administración Pública, así como tampoco en la aplicación de esta figura a las sociedades mercantiles integradas en el sector público, por lo que no encontramos motivos para suscitar cuestión prejudicial a tal respecto.

1.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 18 de junio de 2020, recurso 1911/2018, explica que esta controversia se ha abordado en relación con trabajadores de sociedades integradas en lo que actualmente constituye la CRTVE, en el sentido de entender que la naturaleza jurídica de dicha entidad como sociedad estatal del sector público obliga a aplicar la doctrina sobre la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, lo que nos llevó a declarar que era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, "argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras)."

Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 18 junio 2020, recursos 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018, declararon que la figura del indefinido no fijo es también aplicable a las sociedades mercantiles estatales. Las indicadas sentencias han sido seguidas en múltiples sentencias: de 2 julio 2020, recurso 1906/2018 (Pleno); 10 septiembre 2020, recurso 3678/2017; y 17 septiembre 2020, recurso 1408/2018, entre otras.

2. - En las citadas sentencias hemos argumentado: "el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de suplicación interpuesto por CRTVE, revocando la sentencia de instancia en el único sentido de declarar que la relación laboral, que une a las partes es indefinida no fija.

Sin costas de casación, y dejando sin efecto las impuestas en suplicación, con devolución de los depósitos efectuados para recurrir.