STS 137/2023, 6 de Febrero de 2023

La representación procesal de don Ceferino interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza el recurso contencioso-administrativo nº 271/2018 contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mallén adoptado en sesión celebrada el 20 de abril de 2018, relativo al abono de los gastos procesales derivados de su defensa judicial en una actuación realizada como empleado público.

Dicho recurso fue estimado por la sentencia nº 24/2020, de 4 de febrero.

Frente a esta sentencia la representación procesal del Ayuntamiento de Mallén interpuso el recurso de apelación nº 169/2020 ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que fue estimado por la sentencia nº 114/2021, de 11 de mayo.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de don Ceferino, informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala, por auto de 9 de julio de 2021, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados don Ceferino como recurrente y el Ayuntamiento de Mallén como recurrido, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 8 de junio de 2022, lo siguiente:

" Primero. Admitir a trámite el presente recurso de casación preparado por la representación de D. Ceferino contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (recurso de apelación nº 169/2020 ).

" Segundo. Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es que se determinen los requisitos y la forma en que se debe ejercer el derecho recogido en el artículo 14.f) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , y en especial si en todo caso es necesaria la previa solicitud del titular del derecho o se puede eximir de la misma en los supuestos de conflicto de intereses entre la administración y el empleado público.

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, el artículo 14.f) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público."

Por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2022 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación procesal de don Ceferino evacuó dicho trámite mediante escrito de 29 de julio de 2022 en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, y a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), interesó, en resumen, que se estime el recurso de casación, se case y anule la sentencia impugnada por incurrir en los motivos de vulneración del ordenamiento jurídico que desarrolla en su escrito, al no ajustarse a Derecho el requisito de comunicación previa que exige para el reconocimiento del derecho reclamado, y se establezca como criterio interpretativo del artículo 14.f) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre que, para el ejercicio del derecho que regula, no es necesaria la previa comunicación del empleado público que exige la sentencia recurrida y, en especial, en los supuestos de conflicto de intereses entre la Administración y dicho empleado.

Por providencia de 14 de septiembre de 2022 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA se dio traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la representación procesal del Ayuntamiento de Mallén mediante escrito de 11 de octubre de 2022, en el que, en esencia, solicita la desestimación del recurso por los motivos expuestos en dicho escrito y la condena en costas al recurrente.

Considerándose innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones y mediante providencia de 21 de noviembre de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el 31 de enero de 2023, fecha en que tuvo lugar tal acto y se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

PLANTEAMIENTO DEL PLEITO.

1. La sentencia impugnada declara que don Ceferino, ahora recurrente, como funcionario del Ayuntamiento de Mallén fue inculpado en un proceso penal por el desempeño de sus funciones como secretario en la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén, SA, de capital íntegramente municipal. Celebrado juicio, la sentencia penal declaró que la sociedad participaba en el ejercicio de funciones públicas y que aunque en la acusación se incluyesen actuaciones referidas a unas negociaciones realizadas por el ahora recurrente y su cónyuge, no se puede deslindar una y otra materia, pues en definitiva fue imputado por actuar en representación de la sociedad urbanística. Finalmente fue absuelto en firme.

2. Para su defensa en la causa penal contrató los servicios de un letrado cuyos honorarios ascendieron a 30.000 euros más IVA. Firme la sentencia absolutoria, solicitó del Ayuntamiento de Mallén el abono de esos honorarios con base en el artículo 14.f) del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP) que declara que los empleados públicos tienen derecho individual "[a] la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos".

3. La sentencia impugnada anula la sentencia estimatoria de primera instancia. Considera que el recurrente no reunía los requisitos para que el Ayuntamiento le resarciese de los gastos de defensa jurídica, pues pudo haberla obtenido a través de los servicios jurídicos de la propia corporación, por sí misma o mediante la colaboración que al efecto recibe de la Diputación Provincial de Zaragoza. Lo cierto es que ni requirió esos servicios ni comunicó al Ayuntamiento su decisión de valerse de un letrado de su elección; de haberlo hecho -añade la sentencia- el Ayuntamiento podría haber valorado asumir la defensa jurídica o apreciar incompatibilidad entre sus intereses y los del recurrente.

4. La cuestión de interés casacional se ciñe a determinar los requisitos y la forma para ejercer el derecho de defensa jurídica reconocido en el artículo 14.f) del EBEP y, en especial, si en todo caso es necesaria la previa solicitud del empleado público o es eximible cuando hay conflicto de intereses entre la Administración y el empleado público.

ALEGACIONES DE LA RECURRENTE.

1. Don Ceferino en su escrito de casación alega la infracción de los artículos 14.f) y 28 del EBEP así como la sentencia de 4 de febrero de 2002, de esta Sala y Sección, dictada en el recurso de casación nº 3271/1996.

2. Respecto de la infracción del artículo 14.f) del EBEP, en síntesis sostiene lo siguiente:

   1. Se infringe porque para el reconocimiento de ese derecho la sentencia exige un requisito inexistente y que vacía de contenido a dicho precepto: que previamente debió comunicar al Ayuntamiento de Mallén su decisión de valerse de un letrado de su elección; sin embargo, la sentencia admite que el Ayuntamiento de Mallén conocía su decisión y que pudo haberle propuesto hacerse cargo de su defensa, pero no tuvo ningún interés en hacerlo.

   2. También infringe el artículo 14.f) del EBEP porque había un conflicto de intereses entre él y el Ayuntamiento, pues dos concejales -uno de ellos, presidente de la Junta de Gobierno- le acusaron de diversos delitos, luego por tal conflicto no le era exigible esa comunicación pues era previsible que se le denegase la asistencia letrada y así se ha venido confirmando.

3. Respecto de la infracción del artículo 28 del EBEP, este precepto dispone que " los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio". Al exigir la comunicación antes expuesta, se vacía ese derecho a la indemnidad patrimonial por los daños sufridos en el ejercicio de sus funciones, luego forman parte del concepto de "indemnización", también los gastos ocasionados en el ejercicio del puesto de trabajo o del cargo. Este derecho nace desde el momento en que se dicta sentencia firme absolutoria y en ese momento lo solicitó, para lo que invoca las sentencias de esta Sala que cita.

4. Y respecto de la infracción de nuestra sentencia de 4 de febrero de 2002, sostiene esto:

   1. Esa sentencia fija los requisitos para estimar una reclamación como la litigiosa y son tres: que la acusación derive del ejercicio de funciones públicas; que no exista abuso, exceso o desviación de poder y que la sentencia penal declare la ausencia de responsabilidad criminal, todo lo cual debe valorarse una vez dictada la sentencia absolutoria firme.

   2. En este caso concurren esos requisitos pues la sentencia impugnada declara que fue inculpado por razón del ejercicio de sus funciones; no hubo abuso, exceso o desviación de poder, para lo que se remite a la sentencia de primera instancia según la cual las actuaciones que se le cuestionaron se referían a vicios de "estricta legalidad" que no se aprecian en la sentencia penal; y finalmente, la sentencia penal le absolvió en firme.

OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MALLÉN.

1. Con carácter previo recuerda los términos del auto de admisión, en el que se dijo que una cosa es el derecho del empleado público previsto en el artículo 14.f) del EBEP y otra el derecho de los miembros de las Corporaciones Locales a ser indemnizados por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, supuesto al que habría que aplicar el artículo 75.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL). El ejercicio de cada uno de esos derechos está sujeto a diferente procedimiento.

2. Respecto del derecho a la defensa jurídica del empleado público ex artículo 14.f) del EBEP sostiene lo siguiente:

   1. Es un derecho subjetivo relativo, de naturaleza prestacional, que se ejerce, en principio, durante el proceso penal. Debe ejercerlo el interesado y la Administración, según las circunstancias, decidirá si el empleado público puede reclamárselo y, en su caso, cómo se prestará, pues implica asumir esa defensa, luego no hay un deber jurídico directo e incondicionado para la Administración porque depende de que el empleado lo solicite, es disponible por él, ya que se trata de satisfacer un derecho personalísimo como es el de la defensa.

   2. Su ámbito es la "defensa jurídica", que asume la Administración, no tiene por objeto resarcir gastos de defensa, luego debe darse a la Administración la posibilidad de decidir sobre cómo prestar esa defensa y valorar con sus intereses en el procedimiento penal, por tanto, no son equiparables este derecho ex artículo 14.f) del EBEP con el derecho al resarcimiento por los gastos ocasionados.

3. Para el caso de aparente conflicto de intereses entre la Administración y el empleado público, es aplicable lo ya expuesto. Es, por tanto, exigible la previa solicitud del empleado público para que la Administración pondere la pertinencia de asumir su defensa y, además, si no procede porque la actuación del empleado fue ajena a su cometido funcionarial o tiene intereses contrapuestos a los del empleado público en el proceso penal.

4. En caso de que se deniegue la solicitud de defensa ex artículo 14.f) del EBEP, el empleado tendrá que asumirla y según cómo finalice el procedimiento penal se podrá apreciar si esa denegación fue pertinente o no. De considerarse que era procedente, los gastos serán reclamables a título de responsabilidad patrimonial de la Administración por el deficiente funcionamiento de sus servicios.

5. Rechaza otros concretos alegatos del recurrente, en concreto que no procede invocar la sentencia de 4 de febrero de 2002 pues, como dice el auto de admisión, se refiere al supuesto del artículo 75.4 de la LRBRL y no al artículo 14.f) del EBEP; añade que incluso si hay conflicto de intereses debió solicitar que el Ayuntamiento asumiese su defensa legal para que sopesase si hay incompatibilidad; sin embargo no había tal conflicto pues el Ayuntamiento de Mallén no se personó, sí dos concejales a título particular. Y, en fin, rechaza que como el Ayuntamiento sabía que el recurrente había designado a su propio abogado, por propia iniciativa debió resolver sobre la asunción de su defensa legal.

6. Finalmente rechaza la invocación del artículo 28 del EBEP porque se aparta del auto de admisión y porque los gastos de defensa tienen su origen en la propia decisión del recurrente.

JUICIO DE LA SALA.

1. Partimos de que al funcionario o empleado público (aquí nos referiremos sin más a funcionario) le ampara el principio general de indemnidad, lo que le atribuye el derecho a que la Administración para la que presta servicios le resarza por los perjuicios que sufra en el ejercicio de sus funciones, derecho correlativo al deber de la Administración de protegerlo. Este derecho se integra en su estatuto profesional y no se identifica necesariamente con el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. La cobertura normativa de tal derecho no se advierte, en sentido estricto, en el artículo 28 del EBEP en relación con su artículo 14.d), pues la indemnización que prevé se predica del régimen retributivo del funcionario (cfr. rúbrica del Capítulo III del Título III del EBEP) y se desarrolla, por ejemplo, en el ámbito estatal, en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, como "indemnizaciones", dietas, indemnización por residencia eventual y gastos de viaje. Para la Administración local tampoco ofrece cobertura el artículo 75.4 de la LRBRL, pues aparte de lo ya dicho, se inserta en el estatuto de los "miembros de las Corporaciones locales", es decir, de los cargos municipales electivos o políticos (cfr. artículo 73),

3. Tratándose de funcionarios locales es más idóneo advertir el sustento genérico del principio de indemnidad en el primer inciso del artículo 141.2 LRBRL que ordena a los entes locales que dispensen a sus funcionarios "...la protección que requiere el ejercicio de sus cargos...". A partir de tal mandato legal, la concreción y efectividad del principio de indemnidad exige indagar el ámbito específico en el que se prevea y uno de ellos es la garantía de esa indemnidad ante la eventualidad de que el funcionario tenga que afrontar gastos procesales: así lo prevé como derecho individual el artículo 14.f) del EBEP, aplicable también a los funcionarios locales [ artículo 2.1.c) del EBEP].

4. Este artículo 14.f) del EBEP atribuye al funcionario el derecho a la "defensa jurídica y protección de la Administración" para la que presta servicios, pero lo condiciona a que se ejerza cuando se trate de "... procedimientos que se sigan [contra el funcionario] ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos". Es una regulación mínima, pero no agotadora y es aquí donde cobra sentido que se acuda a los supuestos, en puridad distintos, pero con los que guarda una razonable analogía y que dan luz sobre las exigencias de prosperabilidad. Esto explica, por ejemplo, que en lo sustantivo para los procesos penales en los que esté incurso un funcionario se apliquen los estándares que fijó la sentencia de 4 de febrero de 2002 de esta Sala y Sección, tantas veces citada en autos y en el procedimiento administrativo, litigio en el que se ventilaba esa asistencia para unos concejales, no para funcionarios.

5. Dicho lo que antecede, es el momento de recordar que la cuestión de interés casacional no se centra en las exigencias sustantivas para satisfacer este derecho, sino en un aspecto procedimental administrativo: cuáles son los requisitos y la forma para ejercer este derecho a la asistencia o defensa jurídica ex artículo 14.f) del EBEP y, en especial, si en todo caso es necesaria la previa solicitud del funcionario o cabe eximirle de la carga de solicitarlo cuando haya conflicto de intereses con la Administración.

6. Para resolver sobre tal cuestión partimos de que la satisfacción de ese derecho implicará para la Administración asumir el coste de la asistencia procesal, luego debe valorar si el proceso judicial en el que está incurso el funcionario obedece al ejercicio de sus funciones, que ese ejercicio haya sido legítimo y que no haya conflicto de intereses con la propia Administración. Esto hace que el del artículo 14.f) del EBEP sea un derecho individual cuya satisfacción depende de la iniciativa del funcionario: en su mano está ejercerlo o no, luego que asuma la carga formal de instarlo. Y forma parte de este derecho que el funcionario opte por acudir a profesionales de su elección, en cuyo caso la Administración debe autorizarla, para apreciar la concurrencia de los requisitos expuestos y valorar el coste.

7. Lo dicho opera con normalidad en caso de procesos judiciales en trámite, que es lo ordinario pues tal derecho se ejerce respecto de los "procedimientos que se sigan". Pero la lógica del artículo 14.f) del EBEP rige también para procesos judiciales concluidos y, obviamente, de manera favorable para el funcionario. Si ese es el caso va de suyo que en su momento lo comunicó a la Administración, que lo autorizó, o lo solicitó y se le denegó porque la Administración entendió que, indiciariamente, no concurría el presupuesto del artículo 14.f) o que había conflicto de intereses.

8. Lo expuesto es trasladable a la segunda parte de la cuestión de interés casacional pues en caso de conflicto de intereses también es exigible al funcionario la carga de solicitar la asistencia o de pedir autorización para ser asistido por profesionales de la propia elección, aun cuando el funcionario finalmente quede exento de toda responsabilidad. La razón es que seguimos en la lógica del artículo 14.f) del EBEP y las exigencias formales de su ejercicio están vinculadas a las sustantivas. Y esto es así aun cuando al inicio de las actuaciones no fuese claro que hubiere conflicto de intereses: la Administración debe tener la posibilidad de apreciarlo siquiera indiciariamente para rechazar la asistencia y llegado el caso, si la hubiese asumido, abandonarla.

9. En fin, la exigencia de la carga procedimental de la previa solicitud está presente en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, sin que medie razón para que esta Sala la enmiende. Pero es que de la normativa reguladora de los distintos servicios jurídicos de las Administraciones también se deduce tal exigencia, es más, también se prevé que si el funcionario opta por contratar los servicios de unos profesionales de su elección, deberá pedir autorización y que si lo hace sin previa autorización se entiende que renuncia a que, llegado el caso, los gastos los asuma la Administración.

RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. Conforme a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho a efectos del artículo 93.1 de la LJCA, procede resolver las cuestiones y pretensiones planteadas en el proceso atendiendo a cómo se desenvolvió el procedimiento que desemboca en el acuerdo 20 de abril de 2018 del Pleno del Ayuntamiento impugnado en la primera instancia.

2. Así, tras dictarse sentencia penal absolutoria, el procedimiento se inició mediante un escrito del letrado del recurrente y de otros, en el que en su nombre reclamaba sin más las minutas devengadas por sus honorarios. Adjuntaba un informe basado, en lo que ahora interesa, en el artículo 75.4 de la LRBRL y en la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de abril de 2002, citando los precedentes de otros Tribunales Superiores de Justicia que enjuician los elementos sustantivos de prosperabilidad que precisó esa sentencia.

3. A la vista de la solicitud el asesor jurídico del Ayuntamiento de Mallén emitió unas Notas sobre esos elementos sustantivos -que entiende que no concurren-, plantea la prescripción y respecto del recurrente recuerda que los actos por los que fue juzgado eran ajenos a su cometido como funcionario y, concluye, que se le absolvió por falta de pruebas.

4. La secretaria municipal emitió un informe descriptivo siempre sobre la base del artículo 75.4 de la LRBRL. En trámite de alegaciones es cuando, por vez primera, el recurrente invoca su derecho al reintegro con base en artículo 14.f) del EBEP.

5. Seguidamente la Diputación Provincial de Zaragoza informó a instancia del Ayuntamiento de Mallén. En su informe citaba de nuevo el artículo 14.f) del EBEP, vuelve sobre las exigencias fijadas por nuestra sentencia de 4 de febrero de 2002 y, analizándolas una a una, considera que concurren.

6. Con tales antecedentes más con otras Notas del asesor jurídico, se celebra el Pleno en el que se dicta el acuerdo impugnado en la instancia. En él y respecto del recurrente, se rechaza que concurran los elementos que identificó nuestra sentencia de 4 de febrero de 2002 y, además, añade que no hubo solicitud ex artículo 14.d) del EBEP, luego "... sin esa previa solicitud de asistencia jurídica, no se podrá posteriormente solicitar el reintegro de los gastos originados dado que ha sido una libre opción del empleado el proveer de una defensa jurídica propia".

7. Impugnado tal acuerdo, la sentencia de primera instancia se limita a estimar la demanda reproduciendo en su práctica literalidad el informe de la Diputación, obviando toda consideración sobre el alcance de las exigencias procedimentales deducibles del artículo 14.f) del EBEP que planteó el Ayuntamiento en su contestación a la demanda.

8. Recurrida en apelación se dicta la sentencia impugnada en esta casación que confirmamos pues su ratio decidendi se centra en la interpretación del artículo 14.f) del EBEP y lo hace en unos términos que coinciden en lo sustancial con lo que hemos razonado en esta sentencia.

COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Conforme a lo declarado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Ceferino contra la sentencia nº 114/2021, de 11 de mayo, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso de apelación nº 169/2020, sentencia que se confirma.

En cuanto a las costas, estese a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.