STS 41/2022, 26 de Enero de 2023

Seguido por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, el rollo de sala nº 60/2019, procedente de las diligencias previas de procedimiento Abreviado nº 2914/2013, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, contra D.ª Virtudes, D.ª Palmira, D. Horacio, D. Gaspar, y contra Caser Seguros, por delito de estafa agravada y deslealtad profesional, se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. - Andrea, en el mes de febrero de 2013, precisaba de una operación estética, cuyo coste aproximado era de 11.000 euros, de los que una parte tenia ahorrados, necesitando unos 6.000 euros para alcanzar aquella cantidad. Clemencia y Virtudes, hermanas de la anterior, y sus padres, conocían esta necesidad económica de Andrea.

En este contexto, los acusados Virtudes, Palmira, Horacio y Gaspar, puestos de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio económico, conocedores de la necesidad económica de Andrea, propusieron, a través de Clemencia, a Andrea la siguiente operación: Clemencia le dijo a Andrea que una amiga y socia de su hermana Virtudes, Palmira, tenía que recibir una herencia millonaria de Alemania pero que, para recibirla, necesitaban dinero para hacer frente a los gastos de su tramitación. Que, si Andrea las ayudaba, ellas le gratificarían. Así, le propuso que, para la obtención del dinero que precisaban para traer la herencia, 50.000 euros, Andrea hipotecara una vivienda de Costitx, que tenía en nuda propiedad, de la que sus padres Cristobal y Clemencia eran usufructuarios, pues conocían a un señor que les prestaría ese dinero, y que, al llegar la herencia, Palmira y Virtudes, pagarían el préstamo hipotecario, cancelarían la hipoteca y la gratificarían con 18.000 euros, de tal manera que con esa cantidad podría hacer frente a la operación estética que precisaba. A tal efecto y como garantía de su pago, le manifestaron que la acusada Palmira le firmaría un reconocimiento de deuda respecto de idéntico importe al del principal del préstamo hipotecario, y un reconocimiento de deuda respecto de la cantidad de la gratificación, garantizados con todos los bienes de la Sra. Palmira. Y que la cancelación de todas las operaciones era cuestión de unos quince días, pero que pondría unos meses como plazo de devolución para mayor tranquilidad.

Negocios que los acusados propusieron a Andrea, a través de Clemencia, a sabiendas de que no existía ninguna herencia millonaria que recibir por parte de la Sra. Palmira, y siendo plenamente conocedores de que Andrea no sería la destinataria real de la totalidad de la suma prestada, y que ésta carecía de capacidad económica para proceder a la devolución de dicho principal en el plazo estipulado, así como que tampoco sería devuelto por las Sras. Palmira y Virtudes, ni siendo eficaces los reconocimientos de deuda que se iban a firmar, por lo que el destino final de toda la operación pasaría por la ejecución hipotecaria contra Andrea, como así ha ocurrido.

SEGUNDO. - Palmira, Virtudes, Horacio y Gaspar, eran plenamente conocedores de que no había ninguna herencia millonaria en expectativa a favor de la Sra. Palmira, sino que utilizaron esta inexistente operación para captar a Andrea, a través de su hermana Clemencia, ambas hermanas de la acusada Virtudes.

Aceptada la operación por Andrea, en las condiciones que le manifestaron y en la creencia de que dicha operación iba a ser cómo se la habían propuesto, Clemencia pone en contacto a Andrea con Gaspar, a quien se refiere como el abogado que le van a poner para la operación, y que se va a encargar de todos los trámites de la operación (escrituras, documentos etc...). En esas fechas, el Sr. Gaspar, que había sido abogado en ejercicio desde el año 1992, en períodos intermitentes, estaba de baja colegial, pero esta circunstancia no era conocida por Andrea y el Sr. Gaspar mantuvo a ésta la creencia de que actuaba como abogado.

Palmira y Virtudes, a través de terceros y de Clemencia, contactan con Adolfo, que sería la persona que prestaría el dinero, es decir, el prestamista.

Gaspar, a partir de ese momento, procedió a realizar cuantas gestiones eran necesarias para poder ir a la Notaría a firmar los negocios propuestos a Andrea, encargándose de formularios, minutas etc... y contactando a tal fin de preparar la documentación con los prestamistas, la notaría y Andrea. El 13 de marzo de 2013, Gaspar le envía un email a Andrea exponiéndole que se van a introducir dos cláusulas en la escritura de préstamo hipotecario, que protegen su eventual responsabilidad en la operación que iba a firmar: una de limitación de la deuda al bien hipotecado ("dación en pago"), y otra relativa a la inversión del orden de reclamación, procediéndose primero contra los fiadores, antes que contra el deudor principal.

TERCERO. - En ejecución del plan preconcebido por los acusados, en fecha 26 de marzo de 2013 acudieron a la Notaría de Santa María del Camí, Virtudes, Palmira, Horacio, Gaspar en calidad de abogado, Clemencia y Andrea, Adolfo, Pablo Jesús y Agapito. En dicha Notaría, se suscribe en escritura pública de préstamo hipotecario nº 451, de fecha 26 de marzo de 2013, ante la Notaria Mª Josep Cànaves Bertos, entre Adolfo, como prestamista, y Andrea, como prestataria, Horacio y Palmira como fiadores personales. El préstamo se fijó en la cantidad de 75.000 euros a devolver en el plazo de cuatro meses, en una única cuota a su vencimiento, devengando un interés nominal fijo del 2,5%, liquidable en la misma fecha del vencimiento y, en caso de mora, la suma adeudada devengaba intereses a razón del 5% anual constituyéndose, en concepto de garantía, una hipoteca sobre la finca propiedad de la Sra. Andrea, como nuda propietaria, y con poderes para ello de Constancio y Eufrasia, como usufructuarios, sita en el término municipal de Costitx, inscrita en el Registro de la propiedad nº 1 de Inca, folio NUM000, finca NUM001, tomo NUM002, libro NUM003 de Costitx, quedando inscrita la hipoteca en la inscripción 6ª de dicha finca, el 19.4.2013.

El Sr. Adolfo entregó en un sobre a Palmira la cantidad de 50.000 euros, y no los 75.000 euros que se decían en la escritura, extrañándose Andrea de tales cantidades, por cuanto se le había manifestado que el préstamo era de 50.000 euros, manifestándole su hermana Virtudes que estuviera tranquila y que luego le explicaría. De la cantidad recibida por Palmira, ésta entregó, aproximadamente, unos 10.000 euros a Pablo Jesús, no quedando cumplidamente acreditado el motivo de dicha entrega, y Virtudes entregó a Andrea, la cantidad de 6.000 euros; repartiéndose entre el resto de los acusados Sra. Palmira, Sra. Virtudes y Sr. Horacio el dinero recibido, sin que conste qué cantidad concreta se quedó cada uno de ellos. Andrea entregó a Gaspar, en ese momento, la cantidad de 500 euros, de los 6.000 euros recibidos, por las actuaciones que éste había realizado. En dicha escritura de préstamo hipotecario, no se pusieron las cláusulas limitativas de responsabilidad que Gaspar le había manifestado a Andrea, puesto que nunca hubo intención de ponerlas, sino que formó parte del mecanismo dirigido a que Andrea realizara la operación hipotecaria. Posteriormente, en fecha no determinada, el Sr. Gaspar recibió de parte de Andrea otros 500 euros por el mismo concepto.

Continuando con la ejecución del plan preconcebido, y para dar apariencia de verosimilitud a las negociaciones efectuadas, el mismo día y en la misma notaría, en escritura pública nº 452, de fecha 26 de marzo de 2013, ante la Notaria Mª Josep Cànaves Bertos, se firma un reconocimiento de deuda entre Andrea, como acreedora, y Palmira y Horacio, como deudores, compareciendo todos en su propio nombre y el Sr. Horacio como mandatario verbal de su esposa Carmen, y se estipula que debido a las relaciones comerciales entre Andrea, de un lado, y Palmira y Horacio, de otro lado, éstos últimos deben a la primera la cantidad de 75.000 euros, con un interés del 4% anual, cuyo plazo de amortización se efectuará mediante el pago de una única cuota, compresiva del capital e intereses devengados, y que se abonará el 26 de julio de 2013. En caso de mora se establecía un interés anual del 29% sobre las cantidades vencidas y no satisfechas. En la estipulación quinta se hace constar que los deudores, Palmira y Horacio, se comprometían a hacerse cargo de todos los costes de la hipoteca que se acababa de firmar con el Sr. Adolfo. En la estipulación Sexta se hace constar que Horacio y Carmen, representada verbalmente por el primero, "apoderan de forma irrevocable a para que en caso de incumplimiento de los pagos acordados en este instrumento, pueda proceder a la venta, hipoteca o constitución de cualquier tipo de garantía, sobre la finca situada en Palma, carrer DIRECCION000, nº NUM004, y de la que son propietarios para su sociedad conyugal, en las condiciones que estime oportunas, hasta la total liquidación de la deuda, aunque incida en la apoderada la doble representación o autocontratación o conflicto de intereses". También se establecía que los deudores se hacían cargo de los gastos de dicha escritura. Bien inmueble del que no se aportó documentación registral y el Sr. Horacio ocultó, en concordancia con el resto de los acusados, que estaba hipotecado.

Para la eficacia de dicho reconocimiento de deuda sobre el bien inmueble al que se refería, era absolutamente necesaria la ratificación de la esposa del Sr. Horacio, Carmen. Ratificación que nunca se iba a producir y nunca se produjo porque nunca hubo intención para ello, siendo conscientes y sabedores de ello todos los acusados. Únicamente se firmó, sabiendo que era "papel mojado" para dar apariencia de veracidad a la operación hipotecaria realizada y mantener a Andrea en la creencia de que todo lo que le habían propuesto y ahora firmaba respondía a una operación real. A tal efecto, a pesar de que a Andrea le dijeron que el reconocimiento de deuda lo haría sólo la Sra. Palmira, su hermana Virtudes le manifestó, en la notaria, que también lo firmaría el Sr. Horacio, quien era plenamente conocedor de la operación ficticia que se iba a realizar, y conocedor de que el reconocimiento de deuda que iba a firmar, así como la garantía pretendida con su inmueble, no tenía valor alguno pues su esposa no iba a ratificar dicha escritura, ni en ese momento ni posteriormente, formando todo ello parte del plan orquestado por los acusados.

Y, para continuar con este plan, y seguir haciendo creer a Andrea la realidad de la operación y darse esa apariencia de verosimilitud que no la hiciera dudar, además, se firma en garantía de los 18.000 euros de gratificación para Andrea, de los que sólo recibe 6.000 euros en la notaria por parte de su hermana Virtudes, documento privado de reconocimiento de deuda de fecha 26 de septiembre de 2013, entre la acusada Palmira y a favor de Andrea por la cantidad de 18.000 euros y compromiso de pago de dicha cantidad en tres plazos: 6.000 euros en el acto, sirviendo el documento de carga de pago; 6.000 euros no más tarde del día 15 de abril de 2013; 6.000 euros no más tarde del día 26 de julio de 2013. Reconocimiento que tampoco nunca hubo intención de cumplir, careciendo la Sra. Palmira de solvencia suficiente para hacer frente al mismo, siendo ello conocido por los cuatro acusados, pero no por Andrea. Documento privado que había sido redactado por el acusado Gaspar y se lo había enviado días antes a Andrea por email.

De este modo, las Sras. Palmira y Virtudes recibían 50.000 euros, el Sr. Gaspar, al menos 1.000 euros, en dos entregas, y el Sr. Horacio una cantidad que no ha quedado determinada. Todo ello en perjuicio de Andrea, que se vería abocada a la ejecución de la garantía hipotecaria sin haber sido la destinataria real del préstamo suscrito y habiéndolo suscrito en la creencia de que existía realmente la herencia que los acusados le manifestaron que estaba pendiente de ser recibida por la Sra. Palmira, con la que, en definitiva, se saldaría toda la deuda y ella obtendría la gratificación prometida.

CUARTO. - Llegado el día de vencimiento del préstamo, el mismo no fue devuelto por los acusados, pese a las negociaciones efectuadas, dado que en ningún momento tuvieron la intención los acusados de devolver el préstamo concertado a nombre de Andrea y garantizado únicamente con un bien de su propiedad.

Por dicho motivo, el prestamista, Sr. Adolfo, interpuso demanda de ejecución hipotecaria, de 16 de diciembre de 2013, contra Andrea, Cristobal y Eufrasia, sobre la finca objeto de hipoteca el 26.3.2013, recayendo en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Inca, número de Ejecución 736/2013 , constando convocatoria de subasta electrónica por Decreto de 4 de julio de 2016, que fue suspendida como medida cautelar por Auto de 23 de febrero de 2017, dictado por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Baleares, en el Rollo de Sala 342/2016 .

QUINTO. - En fecha 17 de mayo de 2017, por Andrea, Eufrasia y Adolfo, dado que el Sr. Constancio falleció, han llegado a un acuerdo para poner fin a las controversias existentes y relativas al procedimiento de Ejecución Hipotecaria 736/2013, de Instancia 4 de Inca, consistente en que la cantidad total adeudada por Andrea y su madre a Adolfo es de 65.000 euros, habiendo abonado en el acto y en efectivo metálico la cantidad de 32.000 euros, y en cuanto a la suma restante, 33.000 euros, será satisfecha en el momento de terminación del procedimiento DPA 2914/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca , y en el plazo máximo de un mes tras esa terminación. Generando los 33.000 euros intereses a partir de los seis meses de la firma, consistente el interés anual en el interés legal, siendo la cantidad adeudada por intereses la de 2.610,57 euros.

SEXTO.- Andrea, a consecuencia de estos hechos y, además de los 65.000 euros adeudados a Adolfo, los intereses de dicha cantidad y los 1.000 euros que pagó al acusado Gaspar, ha tenido como gastos directamente derivados de éstos, suplidos y derechos devengados por Procurador en el procedimiento ETJ 56/16 y PTC 231/15 de Instancia nº 4, y Recurso de apelación 185/15, de la Sección tercera de la A.P. por importe de 1.487,33 euros, actuaciones del letrado Rafael Ramis por intervención en el procedimiento PTC 231/15 de Instancia 4 de Inca, Apelación 185/2015, sección tercera de la AP, ETJ PTC 56/2016 del juzgado Instancia 4 de Inca, en relación con EJH 736/2013 de Instancia nº 4 de Inca, por importe de 13.361,98 euros.

SEPTIMO.- El acusado Gaspar ha estado dado de alta colegial en el Ilustre Colegio de Abogados de Baleares en los siguientes períodos: en fecha 10 de septiembre de 1992 se incorpora a dicho Colegio como colegiado ejerciente; en fecha 16 de septiembre de 1999, pasa a no ejerciente; en fecha 18 de mayo de 2000, pasa a ejerciente; en fecha 27 de diciembre de 2001, pasa a no ejerciente; en fecha 13 de diciembre de 2002, pasa a ejerciente; en fecha 15 de julio de 2005, pasa a no ejerciente; en fecha 9 de septiembre de 2005, pasa a ejerciente; en fecha 19 de junio de 2009, pasa a situación de baja colegial. En fecha 6 de mayo de 2013 y, al menos hasta el 5 de febrero de 2016, se reincorporó como colegiado ejerciente. El Sr. Gaspar aparecía, no obstante, en algunas páginas web como abogado, y en fecha 5 de abril de 2017, aparecía en el Censo General de Letrados.

En los años 2012/2013 así como en los años 2013/2014, el Ilustre Colegio de Abogados de Baleares tenía suscrita póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad CASER. En el momento de los hechos, febrero y marzo de 2013, el Sr. Gaspar no cumplía los requisitos de cobertura de dicha póliza.

OCTAVO. - En septiembre de 2012, al Sr. Gaspar le diagnosticaron una enfermedad que requería de toma de mucha medicación, sin que haya quedado acreditado que ni la enfermedad ni la mediación afectara de alguna manera relevante sus facultades intelectivas y volitivas.

NOVENO.- Virtudes, fue condenada en virtud de sentencia firme de 19.11.2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Inca en las Diligencias Urgentes 144/2012 , condena por delito de apropiación indebida y tentativa de simulación de delito, a la pena de 4 meses de prisión, sustituida el 19.11.2012, multa de 8 meses de multa con cuota diaria de 3 euros, y multa 2 meses con cuota diaria de 3 euros; condena por sentencia firme de 2.6.2014, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en el procedimiento abreviado 140/2014, por delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por Sentencia nº 481/2018, de 4 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Segunda de la AP Baleares, en el PA 22/2018 , se condena, entre otros, a Virtudes y a Palmira como autoras de un delito de estafa agravado, a la pena de 3 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros. Se declaran la nulidad de las escrituras y contratos que se refieren en dicha sentencia, hallándose pendiente de casación.

Por Sentencia nº 79/2019, de 22 de julio de 2019, dictada por la Sección Primera de la AP Baleares, en el PA 85/2018 , se absuelve a Horacio del delito de estafa agravada por el que venía provisionalmente acusado, por retirada de acusación, y se condena, entre

otros, a Virtudes y a Palmira, como autoras de un delito de estafa agravada, con la atenuante de reparación del daño, con las siguientes penas: para Virtudes, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con cuota diaria de 10 euros; para Palmira, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses, con cuota diaria de 10 euros, hallándose pendiente de casación.

A Palmira, Horacio y Gaspar, no les constan antecedentes penales. Los cuatro acusados tienen procedimientos penales pendientes por hechos análogos a los presentes.

DECIMO. - La presente causa fue incoada por Auto de 2 de enero de 2014. El juicio oral se ha celebrado los días 6 y 7 de julio de 2020.

Ha sufrido paralizaciones injustificadas en los siguientes períodos: el 14 de enero de 2014, la querellante presenta escrito aportando documental, y no es hasta providencia de 1 de diciembre de 2014, que se ordenan diligencias, es decir, 11 meses sin ninguna actuación intermedia; se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado el 12 de julio de 2017; el Ministerio Fiscal presenta sus conclusiones provisionales en fecha 13 de septiembre de 2017 y la Acusación particular el 26 de septiembre de 2017; sin embargo, no se dicta auto de apertura de juicio oral hasta el 26 de octubre de 2018, es decir, más de un año después del último escrito de conclusiones provisionales de las acusaciones, y habiendo interesado el impulso procesal la querellante mediante escrito de 24 de abril de 2018(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"I.- Que debemos ABSOLVER a Virtudes por el del delito de estafa agravada por el que venía acusada, al concurrir la excusa absolutoria de parentesco, declarando de oficio 1/3 partes de las costas comunes causadas.

2. Que debemos ABSOLVER a Gaspar por el delito de deslealtad profesional del que venía acusado por la Acusación particular, declarando de oficio 1/4 parte de las costas causadas a la Acusación particular.

3. ABSOLVEMOS a CASER de las pretensiones civiles deducidas en su contra por la Acusación particular.

4. CONDENAMOS A Palmira, Horacio y a Gaspar, como autores responsables de un delito de estafa agravado, ya definido, concurriendo en todos ellos, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, a las siguientes penas:

   - A Palmira, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

   - A Horacio, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

   - A Gaspar, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

   Se condena a los Sres. Palmira y Horacio al pago de las 2/3 partes de las costas comunes, por partes iguales y, a los Sres. Palmira, Horacio y Gaspar al pago de las 3/4 partes de las costas de la Acusación particular, por partes iguales.

5. En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS conjunta y solidariamente A Virtudes, Palmira, Horacio y Gaspar, a que indemnicen a Andrea en la cantidad de 83.459,88 euros, más los intereses legales del art. 576 LECIV .

   - Se declara la nulidad del reconocimiento de deuda realizado en escritura pública nº 452, de fecha 26 de marzo de 2013, en la Notaría de Santa María del Camí, ante la Notaria Mª Josep Cànaves Bertos, entre Andrea, como acreedora, y Palmira y Horacio(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Gaspar, D.ª Palmira y D. Horacio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Gaspar, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, y del art. 5.4º de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española por resultar infringidos el derecho a la presunción de inocencia y el principio general in dubio pro reo.

2. - Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 248 y 250 CP.

3. - Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del n° 1 del art. 849 de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del Código Penal.

4. - Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 66.1 del Código Penal.

5. - Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por falta de aplicación del art. 21.6 del Código Penal como circunstancia atenuante muy cualificada.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente D.ª Palmira, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Por indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal, y por no aplicación del art. 21.6ª de Código Penal.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Al amparo del art. 5 de la L.O.P.J, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. (Presunción de inocencia).

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Horacio, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.2. de la Constitución Española.

2. - Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal.

3. - Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 27 Y 28 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas de los recursos de casación interpuestos, se dan por instruidos; por parte del Ministerio Fiscal y por las partes recurridas se solicita la desestimación y se formula impugnación en relación a los recursos de casación interpuestos, interesando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, con arreglo a las consideraciones y razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación y Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 20 de septiembre de 2022. Se suspendió el señalamiento anterior y se volvió a señalar para el día 24/01/2023, que se celebró el mismo.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, condenó a los acusados Gaspar, Horacio y Palmira como autores de un delito de estafa agravada a las penas de 2 años de prisión y multa de 6 meses al primero; 2 años de prisión y multa de 7 meses al segundo; y tres años de prisión y multa de 8 meses a la tercera. Contra la sentencia interponen recurso de casación de modo independiente.

Recurso interpuesto por Gaspar

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración de la presunción de inocencia y sostiene que se limitó a asesorar jurídicamente a la perjudicada Andrea. Señala que el Ministerio Fiscal no formuló acusación contra el recurrente y que la acusación particular solamente le imputó haber asesorado jurídicamente a Andrea. No le acusó de haber intervenido en las fases iniciales de ideación y ejecución del engaño, sin que aparezca en los hechos hasta su intervención jurídica. Reconoce que la acusación incluía en su relato que el recurrente "conocía el plan de los otros acusados, con los que estaba concertado, o cuando menos lo habría conocido de haber obrado con la diligencia mínima exigible en un profesional de su cualificación", pero argumenta que tampoco aquí se describe hecho alguno que relacione al Sr. Gaspar con el primer momento ("urdieron"), ni con el segundo momento ("manifestaron"), ni con las consultas con los padres de la querellante. Concluye, de un lado, que la sentencia tendría que haberse circunscrito a los hechos contenidos en la acusación. Y, de otro lado, que no existe ninguna prueba de que hubiera intervenido como urdidor del engaño, como partícipe directo del engaño, ni como ejecutor, ni como beneficiario, ni tampoco se contiene en la sentencia motivación suficiente respecto de la existencia de un acuerdo previo entre los condenados.

1. Aunque el recurrente inicia su queja en la vulneración de la presunción de inocencia, viene a alegar también la vulneración del principio acusatorio, al sostener que la sentencia amplía los hechos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular (el Ministerio Fiscal no acusó al recurrente) elevados posteriormente a definitivas.

   En relación a esta primera cuestión, es cierto que el Tribunal no puede incluir en el relato fáctico hechos esenciales no contenidos en los escritos de acusación. Así lo exige la vigencia del principio acusatorio, según el cual, nadie puede ser condenado por un hecho del que no haya sido acusado previamente y de forma procesalmente correcta. Ello no impide que, a esos hechos nucleares, se añadan tras la valoración de las pruebas practicadas otros hechos secundarios o periféricos que permitan una mejor exposición o un mejor entendimiento de lo sucedido.

   En el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, luego elevadas a definitivas, se consignaba respecto del recurrente que, en todo momento Andrea estuvo jurídicamente asesorada por el también acusado Gaspar, "que redactó la minuta de las escrituras y el contrato privado de reconocimiento de deuda, que conocía el plan de los otros acusados, con los que estaba concertado, o cuando menos, lo habría conocido de haber obrado con la diligencia mínima exigible en un profesional de su cualificación y que permitió que lo llevaran a cabo hasta su finalización", cobrando por su asesoramiento la cantidad de 2.450,25 euros".

   En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente estaba de acuerdo con los demás acusados y que todos ellos perseguían la obtención de un beneficio económico. También se añade, que Clemencia puso a Andrea en contacto con el recurrente, a quien presenta como el abogado que le van a poner para la operación, aunque en ese momento el recurrente no ejercía como tal, aspecto que se oculta a Andrea. Se añade que el recurrente, "a partir de ese momento, procedió a realizar cuantas gestiones eran necesarias para poder ir a la Notaría a firmar los negocios propuestos a Andrea, encargándose de formularios, minutas etc... y contactando a tal fin de preparar la documentación con los prestamistas, la notaría y Andrea. El 13 de marzo de 2013, Gaspar le envía un email a Andrea exponiéndole que se van a introducir dos cláusulas en la escritura de préstamo hipotecario, que protegen su eventual responsabilidad en la operación que iba a firmar: una de limitación de la deuda al bien hipotecado ("dación en pago"), y otra relativa a la inversión del orden de reclamación, procediéndose primero contra los fiadores, antes que contra el deudor principal", aunque estas cláusulas no se incorporaron luego a la escritura. Se declara también probado que acudió, como abogado, a la notaría en la ocasión de la firma, junto con los demás acusados, recibiendo 1.000 euros en dos entregas de 500 como pago por su aportación.

   La Audiencia no ha sobrepasado los límites fácticos impuestos por el contenido de la acusación. De las dos afirmaciones alternativas contenidas en las conclusiones provisionales y definitivas de la acusación particular, el Tribunal ha optado por la primera, considerando probado que el recurrente estaba concertado con los demás acusados, y recoge las actuaciones que entiende asimismo probadas para desarrollar el asesoramiento a Andrea, la redacción de las escrituras y gestiones necesarias. Es claro que, habiendo sido presentado como abogado para asesorar a Andrea, el recurrente sabía que su presencia constituía una apariencia de garantía que facilitaba que Andrea aceptara el plan fraudulento propuesto por los otros acusados.

3. En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, señala el recurrente que no considera acreditado el concierto con los demás acusados.

   El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

4. En el FJ 3º, luego de exponer el resultado de la prueba practicada en el FJ 2º, se procede la valoración expresa de la prueba que sustenta la declaración de hechos probados, entre ellos el conocimiento que el recurrente tenía de lo que se tramaba. El Tribunal enumera los numerosos indicios disponibles y expresa su valoración de los mismos de forma clara y detallada, tal como se recoge en el informe del Ministerio Fiscal.

   Sin que resulte necesario reproducir aquí las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia, para establecer que el recurrente sabía que con su presencia e intervención como si actuara como abogado asesorando jurídicamente a la víctima, ocultando que estaba de baja colegial, colaboraba en dar una apariencia de un actuar lícito a lo que era una puesta en escena engañosa, basta tener en cuenta la ausencia total de razonabilidad en el negocio propuesto y finalmente llevado a cabo.

   Tal como se dice literalmente en la sentencia impugnada, "Carece absolutamente de sentido que quien está necesitado de un importe aproximado de 6.000 euros para hacer frente a una operación estética, cuyo importe era de unos 11.000 euros, de los que ya tenía ahorrados entre 4.000 y 5.000 euros, la Sra. Andrea, termine firmando un préstamo por importe de 75.000 euros, con un interés del 5% anual, a devolver en un plazo mínimo de tiempo, cuatro meses, en una sola vez, de los que sólo recibe en el acto 6.000 euros...", accediendo a tal operación con la promesa, ni siquiera documentada y menos aún, garantizada, de ser retribuida en un futuro no concretado con 18.000 euros.

   Si la víctima necesitaba esa cantidad de dinero y era propietaria de una vivienda, ningún sentido tiene que la hipoteque por un valor muy superior en favor de terceros, cuando, en su caso, bien podría haberla hipotecado en la cantidad que precisaba.

   No se discute que el recurrente conocía la operación, redactó las escrituras y realizó las gestiones necesarias para llevar a cabo la operación. Aunque no actuara como abogado, ya que estaba de baja colegial, es claro que, por escasos que fueran sus conocimientos jurídicos necesariamente se percataría del sinsentido de la operación, claramente perjudicial para la persona a la que decía asesorar. La forma de proceder de todos los acusados solamente podía obedecer a un previo engaño en perjuicio de la víctima, de forma que el silencio del recurrente, que siempre simuló la normalidad del negocio, solo encuentra explicación razonable en su concierto con los demás acusados en perjuicio de la persona a la que decía asesorar.

   Por lo tanto, dados los indicios valorados en la sentencia, la conclusión del Tribunal según la cual el recurrente estaba concertado con los demás acusados para llevar a cabo la defraudación es respetuosa con las reglas de la lógica y no se opone injustificadamente a las máximas de experiencia.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del CP, pues sostiene que nunca tuvo el dominio del hecho habiendo sido la participación de las dos hermanas de la querellante, Virtudes y Clemencia, lo que determinó que tanto aquella como sus padres aceptaran la operación que finalmente resultó una estafa. Sostiene que no participó en el engaño, apareciendo solo cuando la querellante ya había aceptado la operación para asesorarla jurídicamente.

En el tercer motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del CP. Insiste en que no participó en las fases previas de la estafa ni en el reparto de dinero. Sostiene, sin argumentación alguna, que debería ser condenado como cómplice, con la consiguiente reducción de la pena.

1. Tal como recuerda el Ministerio Fiscal, la vía de impugnación elegida por el recurrente impone el absoluto respeto a los hechos probados, de forma que incumplir esta previsión, o realizar alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, determina la inadmisión del recurso ( artículo 884.3º de la LECrim).

   No es posible, por lo tanto, proceder a una nueva valoración de las declaraciones de testigos y acusados para construir un nuevo relato fáctico para alegar posteriormente la infracción de ley.

2. Es cierto, como alega el recurrente, que en la obtención de la confianza de la querellante tuvo una especial incidencia el hecho de que la operación le fuera propuesta por sus dos hermanas, Virtudes y Clemencia. Pero la aportación del recurrente debe considerarse especialmente relevante, lo que la aleja de la complicidad, desde el momento en que su presencia y asesoramiento como abogado de quien iba a realizar el acto de disposición en su propio perjuicio, contribuyó necesariamente y de forma importante a la desaparición o rechazo de cualquier duda que pudiera surgir en la víctima dada la notoria incongruencia de la operación, que ya hemos puesto de relieve. Es claro que la estafa requiere la captación de la confianza de la víctima con la finalidad de que acepte como real una puesta en escena que contiene la maquinación fraudulenta, base del engaño. En el caso, la conducta del recurrente favoreció decisivamente la consecución de tal finalidad.

   Tampoco se trata de una aportación posterior a la consumación del delito, pues, como se declara probado, "procedió a realizar cuantas gestiones eran necesarias para poder ir a la Notaría a firmar los negocios propuestos a Andrea, encargándose de formularios, minutas etc... y contactando a tal fin de preparar la documentación con los prestamistas, la notaría y Andrea", e incluso concurrió personalmente a la Notaría en el momento de la firma de las escrituras. Es claro que todas estas actuaciones las realizó bajo la apariencia de actuar como abogado, asesor jurídico de Andrea, lo que sin duda reforzó la creencia que esta tenía de que la operación no encubría el engaño que realmente existía bajo la misma.

   Ambos motivos, pues, se desestiman.

En el cuarto motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 66.1 del CP. Sostiene que se han valorado indebidamente algunos documentos, concretamente sentencias aportadas por el Ministerio Fiscal, que no se refieren al recurrente.

1. El artículo 66.1.6ª del CP, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, permite a los Tribunales aplicar la pena prevista para el delito en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La jurisprudencia ha señalado que la individualización realizada por el tribunal de instancia, que en todo caso ha de estar suficientemente motivada, es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

2. En la sentencia de instancia se expresan las razones que atendió el Tribunal al individualizar la pena. Así se dice que "Procede imponer a Gaspar, por respecto al principio acusatorio, la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses, no procediendo el mínimo legal de la pena de prisión (en la multa se impone el mínimo) puesto que, si bien no le constan antecedentes penales relacionados con este tipo de delitos, sí le constan otros procedimientos pendientes por operaciones similares a la presente, que han de valorarse en tanto circunstancia personal del autor; además, si bien al tiempo del hecho no era abogado ejerciente, hizo creer a Andrea, así como a todos los intervinientes, que lo era, lo que le facilitaba obtener la confianza de Andrea, además de existir entre éste y Clemencia, hermana de Andrea, una amistad que generaba en Andrea esa mayor confianza. Siendo igualmente predicable de este acusado, el aprovechamiento de la necesidad económica de Andrea".

Prescindiendo de la referencia a otros procedimientos, que carece de la necesaria precisión, el Tribunal tuvo en cuenta expresamente otras circunstancias del culpable, concretadas en la referencia a su condición de abogado, así como la gravedad del hecho concreto, motivando así su decisión de superar el mínimo legal de la pena correspondiente aunque manteniendo la pena en la mitad inferior.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

En el motivo quinto, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Sostiene que además de los retrasos recogidos en la sentencia ha habido otras paralizaciones menores no valoradas.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

   El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados, ( STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.

2. En la sentencia se declara probado que la causa "fue incoada por Auto de 2 de enero de 2014. El juicio oral se ha celebrado los días 6 y 7 de julio de 2020", y que ha sufrido dos paralizaciones injustificadas, una de 11 meses y otra de más de 13 meses.

   De lo expuesto se desprende que la duración total de la causa ha sido de 6 años y medio, con las referidas paralizaciones, lo que ha conducido al Tribunal a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con efecto de atenuante simple, denegando motivadamente su calificación como muy cualificada. Para ello tiene en cuenta, no solo que esta Sala ha considerado que aplicación de la atenuante simple puede analizarse en los casos en la causa tenga una duración de más de 5 años, en principio no justificada, sino también que, en el caso, "la causa no está exenta de complejidad, atendiendo al número de iniciales acusados y a la documental que ha sido necesario recabar".

   No se aprecia, por lo tanto, infracción legal alguna, por lo que el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Horacio

Como hemos dicho más arriba, ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada a la pena de 2 años de prisión y multa de 7 meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que los indicios que el Tribunal tiene en cuenta son insuficientes para justificar la condena. Argumenta que su actuación material fue posterior a la consumación del delito y que fue irrelevante al carecer de peso alguno en la causación del error en el sujeto pasivo. Se refiere a la declaración de la querellante, según la cual "cuando le dijeron que Horacio iba a firmar ella ya había tomado la resolución de firmar la hipoteca". Finaliza afirmando que no existen indicios de que supiera que el contrato de préstamo firmado por Andrea se enmarcara en una dinámica delictiva.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 248 y 250 del CP, pues entiende que no concurren en su conducta los requisitos del delito de estafa.

En el motivo tercero, sostiene la infracción de los artículos 28 y 29 del CP, pues entiende que su conducta debió calificarse como complicidad.

1. En la sentencia se declara probado que el recurrente actuó de acuerdo con los demás acusados; que acudió a la notaría para la firma de las escrituras actuando como fiador personal; que ese mismo día y en la misma notaría, en escritura pública nº 452, de fecha 26 de marzo de 2013, se firma un reconocimiento de deuda por el importe del préstamo entre la querellante Andrea, como acreedora, y los acusados Palmira y Horacio, como deudores, compareciendo todos en su propio nombre y el Sr. Horacio como mandatario verbal de su esposa Carmen; que en esa escritura estos dos últimos apoderan a alguien, cuya identidad no se establece, para que en caso de incumplimiento pudiera proceder a la venta, hipoteca o constitución de cualquier tipo de garantía de un inmueble propiedad de ambos; que Carmen nunca ratificó esa escritura; y que a pesar de que a Andrea le dijeron que el reconocimiento de deuda lo haría sólo la Sra. Palmira, su hermana Virtudes le manifestó, en la Notaría, que también lo firmaría el Sr. Horacio, quien era plenamente conocedor de la operación ficticia que se iba a realizar.

2. En realidad, salvo el aspecto relativo al acuerdo con los demás acusados, el recurrente no discute la realidad de los hechos que se acaban de enumerar, sino las consecuencias que el Tribunal extrae de los mismos.

   En cuanto al acuerdo con los demás acusados, que permitiría apreciar la existencia de un pacto de ejecución con reparto de papeles, correspondiendo al recurrente aportar su participación como aparente avalista de la operación de préstamo, el Tribunal concreta su intervención desde el momento en que comparece a la firma de los documentos en la Notaría.

   La cuestión es si puede establecerse que formaba parte del acuerdo defraudatorio antes de ese momento. En la sentencia se razona que su intervención se acuerda con anterioridad, teniendo en cuenta a ese efecto el "email que Gaspar manda a Andrea en el que dice que le ha mandado a Doroteo la documentación, con el anterior en el que se refleja la firma de la hipoteca y que los que reconocen la deuda actuaban como avalistas en la hipoteca. En este caso uno o más de los avalistas designan uno o varios bienes para cubrir la deuda en caso de impago, apoderando a la persona que hipotecó su finca para venderlos y cobrar ya se desprende que se iba a poner a varios avalistas, puesto que se habla en plural y que, bien un avalista, bien ambos, designan uno o varios bienes, que no podían ser de Palmira porque no tenía, por tanto sólo podía ser de Horacio...". Y, más adelante, razona el Tribunal que "Si, como ha explicado Andrea, a ella sólo le dicen que va a avalarle Palmira, no tiene sentido el contenido de este email donde ya se hace constar que el reconocimiento de deuda se va a firmar por los que aparecen como avalistas en la hipoteca, en plural, y que uno o más de esos avalistas, van a designar bienes en garantía a favor de la hipotecante. Si Palmira no tenía bienes que poner en garantía, el contenido del email tampoco tiene sentido. El sentido se lo da la firma que hace Horacio con su finca".

   De todo ello puede extraerse que la participación de Horacio estaba pactada de antemano, con anterioridad a su comparecencia en la Notaría en el momento de la firma, lo que lo sitúa dentro de un plan acordado con los demás, con reparto de papeles y contribuciones diversas.

   En la valoración de la prueba, el Tribunal expresa las razones que le asisten para afirmar que el recurrente conocía la realidad que se disimulaba bajo la apariencia de un negocio legítimo y razonable, pues no podía ignorar la insolvencia de Palmira ni la falta de realidad de la supuesta herencia, ya que mantenía relación amistosa con ella desde tiempo antes.

   En consecuencia, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, el motivo se desestima.

3. Como se señaló más arriba, el recurrente cuestiona concretamente, de un lado, la relevancia de su aportación a los efectos de la consumación del delito mediante la realización del acto de disposición por parte de la querellante, en relación con el momento en el que tiene lugar, que sostiene que fue posterior al delito. Y en segundo lugar, también su relevancia en cuanto que sostiene que en nada influyó en la decisión de la querellante. La queja se introduce así en el ámbito de la infracción de ley, que el recurrente alega en el motivo segundo.

   Aunque la intervención del recurrente se produce antes de la firma de las escrituras, el Tribunal recoge en la sentencia impugnada que Andrea manifestó que conoció a Horacio en la Notaría, y que no sabía que iba a firmar. Es decir, que ha de entenderse que la querellante había aceptado la operación antes de saber que el recurrente iba a firmar el reconocimiento de deuda. No se recoge en la sentencia que la querellante albergara ninguna duda acerca de firmar la operación antes de personarse en la Notaría.

   Sin embargo, su aceptación de la operación no solo se sustentaba en la confianza en sus hermanas, sino en la garantía que suponía el reconocimiento de deuda que también iba a firmarse, aunque, en principio, se le comunicó que solo por Palmira. Desde esa perspectiva, aunque Andrea ya hubiera tomado la decisión de firmar, la aportación de un segundo avalista que firma ante Notario un reconocimiento de deuda y que ofrece como garantía la propiedad de un piso, adquiere relevancia a los efectos de suprimir cualquier duda que eventualmente pudiera surgir en Andrea al comprobar que el reconocimiento de deuda de Palmira no venía acompañado de la designación de bienes que operaran como garantía del futuro pago.

   No se trata, pues, de una aportación irrelevante posterior a la perfección del engaño. Existiendo un acuerdo para la ejecución de la operación fraudulenta y realizando una aportación relevante y especialmente significativa con anterioridad a la consumación de la estafa, nos encontramos con un supuesto de coautoría, tal como lo califica la sentencia impugnada.

4. En cuanto a la posibilidad de considerar su comportamiento como constitutivo de complicidad, ya hemos señalado que su aportación, con origen en un acuerdo previo, resulta por sus propias características de suficiente relevancia como para excluir aquella calificación.

   Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que no es imprescindible, pero que ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

   Por otro lado, del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

   En el caso, dentro del plan acordado por todos los acusados, el recurrente había comprometido, ya antes del momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, su aportación como avalista y como firmante del reconocimiento de deuda por el importe del préstamo, manifestando que aportaba como garantía una vivienda de su propiedad y de su esposa, aunque luego ella no compareciera, como había prometido el recurrente, para ratificar tal compromiso. El reconocimiento de deuda se firmó en la forma en que se hizo con la finalidad de "dar apariencia de veracidad a la operación hipotecaria realizada y mantener a Andrea en la creencia de que todo lo que le habían propuesto y ahora firmaba respondía a una operación real", tal como se declara probado.

   Por lo tanto, se trata de una aportación relevante, pactada previamente con los demás acusados dentro del plan defraudador acordado por todos, y que presenta una relevancia superior a lo que pudiera considerarse contribución de segundo grado o periférica, como exigiría la calificación como constitutiva de complicidad.

   En consecuencia, procede desestimar el motivo.

   Recurso interpuesto por Palmira

En la sentencia de instancia fue condenada como autora de un delito de estafa agravada a la pena de 3 años de prisión y multa de 8 meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación, y en el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim se queja de la no aplicación del artículo 14 del CP, pues argumenta que se trata de una mujer jubilada sin conocimientos jurídicos, por lo que considera imposible que conociera la ilicitud de su conducta. Sostiene que le pidieron hacer un reconocimiento de deuda, y con la excusa de que recibiría una suma elevada por unos bonos la embaucaron para decirle que podía firmar que eso se compensaría. Alega también que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada.

1. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, según las circunstancias del caso. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal.

   El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la concreta respuesta del ordenamiento a su forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, ni, menos aún, el conocimiento de la posible sanción penal; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre, y STS nº 302/2003).

   En relación a esta primera cuestión, como hemos recordado más arriba, la invocación del artículo 849.1º implica la necesidad de atenerse en la argumentación al contenido de los hechos que se han declarado probados. No existe en el relato fáctico de la sentencia impugnada ningún elemento que permita sostener que la recurrente creía estar obrando con arreglo a derecho. La conducta de la recurrente, concurriendo a la firma de las escrituras y firmando un reconocimiento de deuda no tiene otra explicación que su participación en la maniobra engañosa, lo cual aparece además corroborado porque es ella quien recibe del prestamista el sobre con los 50.000 euros que se obtienen del préstamo.

2. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas y a la imposibilidad de apreciarla como muy cualificada, se reitera el contenido del FJ 4º de esta sentencia.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 851 de la LECrim, sostiene que no existe ningún elemento de prueba que permita tener por acreditado que participó en una maniobra para defraudar a Andrea. Sostiene también que ha habido un error en la aplicación de la pena, pues se impone la de tres años por existir dos condenas anteriores que, sin embargo, no son firmes.

En el motivo tercero alega vulneración de la presunción de inocencia, y argumenta que no existen pruebas de cargo y que solo tuvo conocimiento de la operación en la notaría.

1. Aunque la invocación del artículo 851 carece de razón de ser, vistas las alegaciones de la recurrente, se entiende que su queja se refiere, en realidad, en primer lugar, a la vulneración de la presunción de inocencia.

   Sin perjuicio de dar por reproducidos los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, debe resaltarse, como ya se ha hecho, que la presencia de la recurrente en la notaría en la firma de las escrituras, el reconocimiento de deuda que efectúa, y que sea ella la persona que recibe del prestamista el sobre con los 50.000 euros obtenidos, no tiene otra explicación razonable que su participación en la maniobra engañosa puesta en marcha para defraudar a la víctima. Pues no resulta razonable que reconozca una deuda cuando nada debía, según sostiene en el motivo.

   En este sentido se ha declarado probado que ofrecieron a Andrea la operación manifestándole que la recurrente recibiría en breve una importante herencia, y que firmaría un reconocimiento de deuda para garantizar la devolución del dinero que recibiría del préstamo hipotecario que suscribiría aquella, a la cual gratificarían por su cooperación.

   Existen, pues, pruebas suficientes de su participación en el engaño.

2. En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal se sitúa en la mitad inferior de la pena prevista en el artículo 250 en atención a la concurrencia de una circunstancia atenuante. Impone a la recurrente la pena de 3 años, y argumenta para justificarlo que, además de haber aprovechado la situación de necesidad de Andrea, la recurrente ha hecho del delito su medio de vida, al desconocerse otras formas de obtener ingresos lícitos y al constar su presencia e intervención en otros hechos similares, habiendo sido ya condenada en dos ocasiones, aunque las sentencias no hayan alcanzado firmeza.

   Teniendo en cuenta esos aspectos, la pena impuesta, que se mantiene dentro de los límites legales, no puede considerarse desproporcionada.

   Por lo tanto, los dos motivos, en sus distintos aspectos, se desestiman.