SAP Zaragoza 900/2022, 4 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 04 Octubre 2022 |
| Número de resolución | 900/2022 |
SENTENCIA núm 000900/2022
Presidente
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 04 de octubre del 2022
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0001265/2021 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0000409/2022, en los que aparece como parte apelante Dña. Dolores, representada por la Procuradora de los tribunales Dña. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, y asistida por el Letrado D. JORDI VILASPASA MARSAN; y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. GEMMA DONDERIS DE SALAZAR y asistido por la Letrada Dña. PATRICIA NAVARRO MONTES; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 07 de abril del 2022, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Estimo en parte la demanda interpuesta por Dolores frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y, consecuentemente: 1. Declaro la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión de apertura, comisión de subrogación, comisión de reclamación de posiciones deudoras e intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de septiembre de 2008. 2. Absuelvo a la demandada de los restantes pedimentos instados en su contra. 3. No hago expresa declaración en cuanto a las costas causadas.".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dña. Dolores ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de
Octubre de 2022.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y por ello declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de interés de demora, comisión de apertura, comisión de subrogación, de reclamación de posiciones deudoras, y de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario. No se estima la acción de reintegración de cantidades por considerarla prescrita.
La parte apelante entiende que no ha prescrito la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de las cláusulas por lo que solicita la revocación de ese pronunciamiento.
La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.
La prescripción . No existe ninguna duda en cuanto a la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe. No obstante, en relación con la reclamación de cantidad derivada de esa nulidad se ha suscitado un importante debate, comenzando por si es posible separar esas dos acciones de cara a poder apreciar la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades. Si bien algunas resoluciones defendían que no era posible hacer esa distinción y que, si la acción de declaración de nulidad era imprescriptible también debían de serlo sus efectos restitutorios ( SSAP de Girona de 24 de septiembre y 13 de noviembre de 2018 ), la posición mayoritaria de las audiencias provinciales es la de aceptar esa separación de acciones y así parece confirmarlo el Tribunal Supremo cuando recientemente ha anunciado que va a elevar una cuestión prejudicial al TJUE sobre esta materia planteando diversas posibilidades de cómputo de esa prescripción.
Pero incluso entre las Audiencias Provinciales que aceptaban esa separación de ambas acciones surgieron nuevas discrepancias, esta vez en torno al momento de comienzo del cómputo del plazo de prescripción. Se dieron varias opciones:
- Comienzo del cómputo desde la fecha en la que se realizaron los pagos ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 28 de octubre de 2020, SAP de Baleares de 21 de septiembre de 2020 y la postura inicial de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza ).
- Comienzo del cómputo dese la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 (la nueva postura de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza ).
- Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaraba por primera vez la nulidad de la cláusula de imposición de gastos ( SAP de Orense de 15 de septiembre de 2020 ).
- Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de enero de 2019, que efectuó una primera distribución o imputación de gastos ( SAP de Lugo de 17 de marzo de 2020 y SAP de Salamanca de 14 de febrero de 2022 ).
- Comienzo del cómputo desde la nulidad de la concreta cláusula sobre gastos ( SAP de Lleida de 1 de octubre de 2020 y 21 de enero de 2022, SAP de Tenerife de 29 de septiembre de 2020 y SAP de Málaga, sección 6, de 27 de enero de 2022 ).
- Comienzo del cómputo desde la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción y que son las SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021 ).
Como hemos indicado, al la vista de las diferentes posturas, el Tribunal Supremo decidió elevar una cuestión prejudicial mediante auto de 22 de julio de 2021, pero planteando únicamente las opciones que para él resultaban aceptables. En efecto, en ese auto se rechaza que el plazo de comienzo de cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido, por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario. Y se plantean varias posibles opciones en cuanto al dies a quo:
- o bien atender a la f echa de la Sentencia firme por la que se declara la nulidad de la cláusula,
- o bien estar a la fecha en la que el TS dictó Sentencias uniformes estableciendo criterios sobre los efectos restitutorios de los gastos derivados del contrato cuando se declara la nulidad de la cláusula que atribuye en exclusiva al consumidor dichos gastos ( SSTS nº 46, 47, 48 y 49 dictadas el 23 de enero de 2019 ),
- o a la fecha en la que el TJUE declaró que estas acciones restitutorias pueden estas sujetas a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020 ).
Esta Sala había defendido inicialmente, por mayoría de sus miembros, el comienzo del cómputo en el momento del pago de las facturas y posteriormente, también por mayoría, en el momento de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, como sentencia especialmente relevante en materia de cláusulas abusivas. No obstante, a la vista de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo, es preciso modificar de nuevo el criterio. Y esto es así porque obviamente si el Tribunal Supremo plantea como cuestión las tres posibilidades de comienzo del cómputo que acabamos de ver, habrá de atender a una de ellas y descartar las restantes. Es importante observar que cuando el Tribunal Supremo se plantea el comienzo del cómputo desde la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, no está pensando en la STS de 23 de diciembre de 2015 ya que en el propio auto indica: " 3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:
-
Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas" (el subrayado es nuestro).
Así, el comienzo del cómputo del plazo de prescripción no puede darse en el momento de la firma de la escritura o del pago de cantidades correspondientes a las diferentes cláusulas. Este criterio no solo ha de aplicarse a la cláusula de imposición de gastos sino al resto de cláusulas ya que deriva de la doctrina general del TJUE sobre el momento del conocimiento de los elementos fácticos y jurídicos y la eficacia de la directiva de cláusulas abusivas. Así, la reclamación extrajudicial es de julio de 2021 y si los 5 años se cuentan desde cualquiera de las fechas planteadas por el Tribunal Supremo, el plazo de prescripción no habría transcurrido. En cuanto a los intereses moratorios, es verdad que hay criterio sentado sobre su carácter abusivo desde el año 2015, pero no se ha alegado ni acreditado por la entidad demandada la fecha de cobro de los mismos, en su caso, que es elemento fáctico necesario para saber desde cuándo se podía...
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