STS 11/2023, 16 de Enero de 2023

Tramitación en primera instancia

1. La representación procesal de D. Alexis interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Caixabank S.A., en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que declare: "1.- La nulidad de la estipulación que establece, en los contratos de los que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4, 25% y de un 3, 950% respectivamente.

   "2.- Condene a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación de las escrituras de préstamo hipotecario.

   "3.- Condene a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de las cantidades que procedan por la aplicación indebida de sendas cláusulas suelo devengadas hasta la fecha de presentación de la demanda o extinción del contrato de préstamo en su caso, y las que se devenguen hasta la total eliminación de la citad cláusula, más los intereses legales.

   "4.- Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento y los gastos de rectificación y modificación de escrituras e inscripción que se generen".

2. La demanda fue repartida al juzgado de primera instancia núm. 14 de Sevilla, que dio lugar al procedimiento de juicio ordinario núm. 949/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. La representación procesal de la entidad Caixabank S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado la desestimación de la demanda y la expresa imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante.

4. Tras seguirse los trámites correspondientes, el juzgado de primera instancia núm. 14 de Sevilla dictó la sentencia núm. 77/2017, de 31 de marzo, con el siguiente fallo:

   "Que desestimando la demanda formulada por D. Alexis, representado por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez, contra CAIXABANK, S.A., absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación procesal de D. Alexis.

2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 7258/2019, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha de 9 de enero de 2019, con el siguiente fallo:

"Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia que, con fecha 31 de marzo de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 14 de esta ciudad, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, en el sentido de, estimando la demanda, declarar la nulidad de las llamadas cláusulas suelo insertas en las escrituras públicas de los préstamos hipotecario a que el pleito se refiere, con la consiguiente eliminación de las mismas, como si nunca hubieran existido, y de condenar a la entidad demandada, Caixabank, S.A., a que devuelva al actor Don Alexis, las cantidades percibidas en aplicación de tales cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde la fecha de su abono, sin que se hagan imposición de las costas causadas en ambas instancias".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. La representación procesal de la entidad Caixabank S.A., interpuso recurso de casación, formulado al amparo del artículo 477.2.3.ª LEC, mediante el que solicita que se case y anule la sentencia recurrida y se condene al demandante al pago de las costas procesales de primera y segunda instancia.

   El motivo único del recurso fue la infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC en adelante); y la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre el control de incorporación en los contratos celebrados con profesionales, fijada en las sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 57/2017, de 30 de enero, 587/2017, de 2 de noviembre, 639/2017, de 23 de noviembre, 8/2018, de 10 de enero, 707/2018, de 17 de diciembre y 726/2018, de 19 de diciembre.

2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 13 de octubre de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. Por providencia de 13 de diciembre de 2022 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2023, fecha en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

Para la resolución del presente recurso debemos partir de siguiente relación de hechos relevantes acreditados en la instancia:

1. Mediante escrituras de 9 de junio de 2003 y 15 de junio de 2007, la entidad recurrente -como parte prestamista- y el demandante -como parte prestataria- formalizaron sendos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, por un principal prestado de 184.000 euros y 30.000 euros, respectivamente. Este último fue satisfecho en su integridad por el demandante en el mes de junio de 2015. La hipoteca se constituyó sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de La Rinconada, consistente en una vivienda propiedad del demandante y su esposa. En ambas escrituras se pactó un interés remuneratorio fijo durante un primer período de vigencia del préstamo y tras este primer periodo un interés variable, que incluía una cláusula suelo, siendo la limitación de un 4, 25% nominal anual en el primer préstamo y de un 3, 95% nominal anual en el segundo préstamo.

2. El demandante, D. Alexis, tiene por profesión el transporte de mercancías por carretera por cuenta propia, habiendo llegado a disponer de personal asalariado. En la escritura de 9 de junio de 2003 (expositivo II) se hizo constar que el préstamo estaba destinado a "activos o servicios de transporte" y en la de 15 de junio de 2007 (también en el expositivo II) que el préstamo estaba destinado a la "adquisición de vehículos".

3. D. Alexis interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Caixabank S.A., en la que dedujo acción de nulidad de las dos expresadas cláusulas suelo y alegó que la entidad recurrente nunca le había informado de que las cláusulas suelo eran un elemento esencial del contrato, desconocía la verdadera carga económica que suponía la incorporación de la referida cláusula al contrato y que nunca se le facilitó copia de las escrituras antes de su formalización ni firmó ninguna oferta vinculante.

4. El juzgado de primera Instancia desestimó la demanda al considerar, en síntesis, que en los dos contratos de préstamo concernidos el demandante no ostentaba la condición legal de consumidor y ambas cláusulas superaban el control de incorporación, como único filtro analizable, no resultando posible aplicar la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No realizó mención especial sobre las costas procesales de primera instancia por razón de las dudas jurídicas que existían al tiempo de dictarse sobre las cuestiones jurídicas controvertidas.

5. El demandante interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. La Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia de primera instancia, sin mención especial sobre las costas procesales de ambas instancias. Razonó, entre otras consideraciones, que el demandante no ostentaba la condición de consumidor y que las cláusulas litigiosas estaban redactadas en términos claros, concretos, sencillos, legibles y fácilmente comprensibles; pese a lo cual en su fundamento jurídico cuarto indicó:

   "A la vista de todo ello, no pueden estimarse cumplidas las exigencias de información precontractual que impone la normativa acerca de un elemento esencial del contrato, como es la cláusula suelo, lo que no puede excusarse con la alegación de que el cliente, por su parte, con una actuación diligente, pudo procurársela, preguntando a los empleados de la entidad demandada o al notario que autorizó la escritura, o mediante la lectura atenta de ésta, puesto que, en otro caso, como viene manifestando el Tribunal Supremo, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a la de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ha venido señalando también que las entidades financieras tienen una obligación activa, y no de mera disponibilidad, de facilitar la información que la normativa le impone.

   "Y la consecuencia de tal incumplimiento no puede ser otra que la declaración de nulidad de las cláusulas de que se trata, tal y como se interesó en el escrito de demanda, debiendo revocarse, por lo tanto, la sentencia de instancia."

6. Caixabank S.A. ha interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, basado en un único motivo, que fue admitido.

Planteamiento del recurso

1. El recurso de casación de la entidad demandada, formulado por interés casacional al amparo del artículo 477.2.3.ª LEC, se fundamenta en único motivo, mediante el que se denuncia la infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y la doctrina de esta sala sobre el control de incorporación en los contratos en los que el adherente no es consumidor.

   En desarrollo del mismo se alega que la sentencia recurrida no ha aplicado debidamente los mencionados preceptos legales, que se refieren al control de incorporación y no se extienden al control de transparencia. La sentencia recurrida extiende su análisis al control de transparencia pese a que el prestatario no tiene la condición legal de consumidor en los dos contratos de préstamo concernidos, de modo que la sentencia recurrida llega a analizar los requisitos de la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que no resultaba aplicable al primero de los préstamos.

2. El demandante se ha opuesto al recurso y ha alegado como causas de inadmisión y de desestimación la ausencia de interés casacional y la imposibilidad de revisar el juicio fáctico y probatorio realizado por la Audiencia Provincial.

   Tales óbices no resultan admisibles pues, en primer lugar, dado que el recurso se basa en la forma en que debe realizarse el control de incorporación en los contratos cuando el adherente no es consumidor, una fundamentación de tal clase constituye una cuestión de valoración jurídica propia del recurso de casación. No se prescinde pues de la apreciación de la prueba llevada a efecto por la Audiencia Provincial, sino que se discrepa de la aplicación del derecho que se incardina en el marco propio del recurso de casación (sentencias 282/2022, de 4 de abril, 283/2022, de 4 de abril y 469/2022, de 6 de junio).

   Y, en segundo lugar, el recurso de casación consta de un encabezamiento en el que se indica la infracción cometida, que se refiere al control de incorporación en la contratación con profesionales y no incorpora motivos de naturaleza heterogénea. La parte recurrida tomó plena constancia de la cuestión sobre la que versaba el recurso sin padecer limitación en su derecho fundamental de defensa.

Decisión de la sala

1. Esta sala ha venido razonando de forma constante (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero), que el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el artículo 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

   Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

   1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

   2. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

   3. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

   4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

      A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

   1. El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

   2. Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3. En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

   El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

   El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

   En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4. Pues bien, en el caso sometido a la consideración de la sala, las dos cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en sendas escrituras públicas y ser gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción .

   La cláusula suelo de la escritura de 9 de junio de 2003, obrante al folio 36 vuelto de las actuaciones de primera instancia, se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado -literalmente transcrito- "TERCERA- BIS".- TIPO DE INTERÉS VARIABLE, destacado en letra mayúscula y negrilla, y dentro de este en un apartado específico, apartado "TRES", que es del siguiente tenor:

   "Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al doce por ciento ni inferiores a cuatro enteros y veinticinco centésimas por ciento".

   En tanto que la cláusula suelo de la escritura de 15 de junio de 2007, obrante al folio 54 vuelto, se encuentra dentro de un epígrafe independiente bajo la rúbrica en letra mayúscula y negrilla:

   "SEIS) LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. Durante el período de interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado TRES SEIS "Interés nominal máximo en las revisiones" (...) ni inferior al establecido en el apartado TRES.SIETE "Interés nominal mínimo en las revisiones"".

   La propia sentencia recurrida así lo reconoce expresamente en su fundamento jurídico segundo in fine (p. 4), en el que se dice:

   "(...) En el supuesto enjuiciado, las cláusulas suelo en cuestión se expresa[n] en términos claros, concretos, sencillos, legibles y fácilmente comprensibles, estando contenida[s] en la[s] escritura[s] pública[s], supuesto en el que, del contexto del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, resulta que no es preciso más requisito que la firma de la escritura por el adherente, ya que el conocimiento de la cláusula y su aceptación real están amparadas por la garantía que supone la fe pública notarial, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos de incorporación que dicha ley exige".

   La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Como hemos declarado en otras ocasiones "la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida" ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre, 402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo). Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5. Lo que la sentencia recurrida hace, en especial en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto -éste antes transcrito literalmente en su integridad- no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en el cumplimiento de los requisitos de la orden ministerial de 5 de mayo de 1994, en la falta de información previa o en la insuficiencia de las advertencias notariales sobre la existencia de la cláusula, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Esto es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

   Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13, caso Kásler y Kásler Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

   El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

   Pero, como igualmente hemos dicho de forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. La jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor. Y la sentencia recurrida, al igual que el demandante en su escrito de oposición al recurso de casación, no discute que en los dos contratos concernidos el demandante, como prestatario, ostentaba la condición de adherente no consumidor. En efecto, la sentencia recurrida razona en su fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, que "(a)un no pudiendo considerarse abusivas las cláusulas de que se trata, al no tener el prestatario la condición de consumidor (...)".

6. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo, y otras posteriores, en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

   Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio , 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio ).

   Constituye, en este sentido, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), vienen entendiendo que:

   "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

7. Pero, como ya se ha dicho, la aplicación de este control de transparencia material está vedado en la contratación entre empresarios. En este caso, la sentencia recurrida no discute el hecho, declarado probado por la sentencia de primera instancia, de que ambos préstamos fueron otorgados exclusivamente para financiar la actividad empresarial del demandante, dedicado al transporte de mercancías por carretera. En concreto, en la escritura de 9 de junio de 2003 (expositivo II) se hizo constar que el préstamo estaba destinado a "activos o servicios de transporte", y en la de 15 de junio de 2007 (también en el expositivo II) que el préstamo estaba destinado a la "adquisición de vehículos".

   Por consiguiente, el razonamiento de la sentencia de primera instancia es conforme con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta sala sobre esta materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE ( art. 4 bis LOPJ).

   Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

   "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada).

   "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

   "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, apartado 17)".

   Y como ha dicho esta sala en la citada sentencia 533/2019, de 10 de octubre, desde ese punto de vista, en la fecha que se concertaron los contratos, era irrelevante que el demandante fuera empresario del transporte por cuenta propia y a título personal y no bajo un amparo societario.

8. La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras).

Consecuencias de la estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia. Estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda

1. En consecuencia, el recurso de casación de la entidad demandada debe ser estimado, excepto en la petición de imposición al demandante de las costas procesales de primera instancia, pues el razonamiento que sobre este punto contiene el fundamento jurídico octavo de la sentencia de primera instancia no es arbitrario, ni ilógico ni irracional y exterioriza de forma sucinta pero suficiente la razón por la que no realiza una mención especial sobre las costas procesales, consistente en la existencia de diversos criterios sobre las cuestiones jurídicas controvertidas en la fecha en que fue dictada, lo cual es conforme con el art. 394.1 LEC.

2. La estimación del recurso de casación conlleva que esta sala deba asumir la instancia, y por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, desestimar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto, por un lado, no procede realizar un control de transparencia material ni de abusividad respecto de una condición general de la contratación inserta en un contrato en que el adherente no es un consumidor y, por otro lado, la cláusula sometida a examen supera el control de incorporación.

Costas procesales y depósitos

1. Al haberse estimado el recurso de casación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según previene el art. 398.2 LEC.

2. La estimación del recurso de casación implica la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto del demandante, por lo que deben imponérsele las costas causadas por el mismo, conforme previenen los arts. 394.1 y 398.1 LEC ( sentencia del Pleno de la Sala 419/2017, de 4 de julio).

3. No procede, por lo expuesto, realizar mención especial sobre las costas procesales de primera instancia ( art. 394.1 LEC).

4. Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del prestado para el recurso de apelación de la demandante, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartados 8 y 9, LOPJ.