ATS, 21 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/12/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1705/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1705/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 21 de diciembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2021, en el procedimiento nº 288/21 seguido a instancia de D. Alfonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre complemento de maternidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 8 de febrero de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de marzo de 2022 se formalizó por la Letrada Dª Maider Katti Aguirre Lizarraga en nombre y representación de D. Alfonso, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de noviembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).
Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).
Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si en el caso de jubilación anterior a 1 de enero de 2016 procede o no reconocer el complemento de maternidad teniendo en cuenta que en vía administrativa la denegación por parte del INSS fue por no ser mujer el solicitante del complemento y se omitió exponer cualquier referencia a que la jubilación sea anterior a 1 de diciembre de 2016. Considera que la fecha de efectos económicos del complemento debe ser 1 de enero de 2016. Denuncia infracción del art. 72 y 143.4 LRJS en relación con la DF única y art. 60 LGSS, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 y el art. 14 CE en relación con los arts. 10.1 y 2 y 41 CE y art. 8 LOPJ.
La sentencia recurrida desestimó el recurso y ratificó la sentencia de instancia que desestimó la demanda. Al actor se le reconoció pensión de jubilación activa el 4 de mayo de 2015 con efectos económicos de 1 de mayo de 2015, por resolución de 26 de febrero de 2016 y con efectos de 1 de enero de 2016 se acordó reponer al actor en el porcentaje de BR de su pensión de jubilación por cese en el desempeño del trabajo. Es padre de dos hijos nacidos en 1976 y 1979. El 1 de diciembre de 2020 solicitó que le fuera reconocido complemento de pensión por hijos del art. 60 LGSS, le fue denegado por el INSS, por estar sólo reconocido respecto de las mujeres que cumplan los requisitos exigidos por el art. 60 LGSS (revisado en suplicación). La reclamación previa fue denegada o porque el art. 60 LGSS contempla sólo un complemento por maternidad a las mujeres que causen derecho a pensión contributiva de jubilación (salvo jubilación a voluntad de la interesada art. 208 y jubilación parcial art. 2015), IP o viudedad (revisado en suplicación). Recurre el actor.
La Sala no consideró que se hubiera introducido una cuestión nueva en el acto del juicio por el hecho de que nada se indicase en vía administrativa relativo a que la jubilación del actor tuvo lugar con anterioridad a 1 de enero de 2016. En sentencias previas de la misma Sala se ha adoptado como acuerdo mayoritario que es factible ese tipo de alegaciones por la EG, con cita de su Sentencia de 1 de junio de 2021 (rec. 617/2021), limitándose el INSS, en el acto de juicio, y la juzgadora en la sentencia, a aplicar el contenido de la norma reguladora y ello no ocasiona indefensión al actor, sin tampoco vulnerarse el art. 72 LRJS porque están prohibidas las variaciones sustanciales (de tiempos, cantidades o conceptos que pudieron y debieron plantear en sede administrativa) pero la prohibición no comprende los hechos constitutivos del nacimiento de la prestación. Igualmente descarta la Sala que esté ante una discriminación por razón de sexo y edad, remite a su doctrina en la que ha considerado que la norma litigiosa se refiere a prestaciones contributivas causadas a partir de la fecha que indica y no constituye infracción del art. 14 CE, como también se ha señalado por el propio TC (en el Auto 89/2019 de 16 de julio). Finalmente descarta plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE porque se basa en una disposición que no existe y su planteamiento sería igualmente aplicable a mujeres si se tratase de discriminación por edad; no existiendo norma alguna dela UE que obligue a establecer un complemento como el debatido, siendo su origen exclusivamente legislativo en nuestro país.
La sentencia aportada como contradictoria es la STSJ de La Rioja de 31 de marzo de 2021 (rec. 30/2021), desestimó el recurso del INSS y TGSS, confirmando la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró el derecho del actor a percibir el complemento de maternidad del 5% sobre la prestación de jubilación con efectos retroactivos del 27 de noviembre de 2019 condenando al abono con sus revalorizaciones legales. El actor tiene reconocida pensión de jubilación por resolución de 17 de mayo de 2011 y efectos de 11 de mayo de 2011. Es padre de dos hijos. El actor solicitó el 27 de febrero de 2020 complemento del art. 60 LGSS con efectos de 1 de enero de 2016 o subsidiariamente desde la fecha de efectos de la prestación, el 2 de marzo de 2020 se desestimó por el INSS y también se desestimó la reclamación previa. Recurre el INSS.
La Sala en relación a la petición del INSS relativa a que no tiene derecho al complemento porque la pensión de jubilación fue reconocida antes de la entrada en vigor del RD-Legislativo 8/2015 consideró que se trata de una consideración novedosa al modificar el motivo de oposición hecho valer en la vía previa y en el Juzgado de lo Social, siendo por vez primera invocado en el recurso, lo que no permite a la Sala examinarlo por tratarse de una cuestión nueva no alegada en instancia, al ser la cognición del recurso la revisión de lo resuelto en instancia. Respecto del segundo motivo subsidiario lo desestimó remitiendo a su doctrina sentada en la Sentencia de 4 de marzo de 2021 ya que resulta aplicable la doctrina de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 tanto a la pensión de incapacidad permanente que resuelve como a la de jubilación que en el caso se solicita, porque la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial efectúa una interpretación del art. 60 LGSS y no ofrece una solución singular que atienda a las particulares circunstancias del caso concreto que propicia el recurso judicial al promoverla.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS siendo distintos los planteamientos y alegaciones de la Entidad Gestora recurrida en la celebración de la vista oral, aunque en las dos sentencias las resoluciones administrativas del complemento del art. 60 LGSS fueron denegadas porque el citado complemento de maternidad sólo se contempla para las mujeres. En la sentencia recurrida durante el juicio oral en la instancia, el INSS alegó como causa de oposición a la demanda que la jubilación del actor tuvo lugar con anterioridad al 1 de enero de 2016 y por ello la Sala -aplicando el criterio adoptado como acuerdo mayoritario por el TSJ en acuerdo de Pleno no jurisdiccional- entendió que es factible ese tipo de alegaciones porque la prohibición de variaciones sustanciales que se debieron plantear en sede administrativa -en aplicación de los art. 72 y 143.4 LRJS- no comprende los hechos constitutivos para el nacimiento de la prestación. Mientras en la sentencia de contraste la oposición (de que el actor no tiene derecho al complemento porque su pensión de jubilación se reconoció antes de la entrada en vigor del RD-Legislativo 8/2015) fue planteada de manera novedosa en vía de recurso de suplicación por el INSS, modificando tanto el motivo de oposición que hizo valer en la vía administrativa previa como lo manifestado en instancia en el Juzgado de lo Social, invocando por primera vez en el recurso esta causa, lo que para la Sala constituye una cuestión nueva por no haber sido alegada en instancia, circunstancia que no concurre en la recurrida.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, indicando que los hechos básicos son esencialmente coincidentes y carece de relevancia que se produzca en el acto de la vista la alegación en la sentencia recurrida pero en todo caso manifiesta que se introdujo un debate nuevo por el INSS, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el anterior fundamento jurídico de este Auto, que han sido debidamente razonadas al ser distintos los planteamientos sobre una alegación en juicio oral de la entidad gestora relativa a la jubilación del actor anterior a la fecha de entrada en vigor del complemento y son hechos constitutivos del nacimiento de la prestación lo que no acontece en la de contraste donde se abortó otro problema procesal ya que se trata de un planteamiento novedoso en vía de recurso tratándose de cuestión nueva; diferencias significativas que ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Maider Katti Aguirre Lizarraga, en nombre y representación de D. Alfonso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 8 de febrero de 2022, en el recurso de suplicación número 2340/21, interpuesto por D. Alfonso, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de fecha 25 de junio de 2021, en el procedimiento nº 288/21 seguido a instancia de D. Alfonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre complemento de maternidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
