STS 972/2022, 20 de Diciembre de 2022

Con fecha 23 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El sindicato demandante Langele Sindikal Batasuna-Unión Sindical Obrera, tiene un ámbito de actuación superior al Convenio colectivo impugando.

SEGUNDO.- Por Resolución del Delegado Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas Sociales de Bizkaia en fecha 13/06/2014 se acordó el registro y se publicó el Convenio Colectivo de Transporte Sanitario por Carretera de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Bizkaia, siendo el código de convenio nº 480038550011992.

TERCERO.- por Resolución del Delegado Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas Sociales de Bizkaia en fecha 10/06/2016 se registra y publicó la modificación del art. 38.

La vigencia temporal lo es desde el 01/01/2014 hasta el 31/12/2016, desde el 1/01/2017 se encuentra en ultraactividad.

Se da por reproducido el Convenio Colectivo.

CUARTO.- Dicho Convenio Colectivo afecta a las siguientes entidades que prestan servicios en el sector. Asociación Socio Sanitario de Euskadi; Sanitrans, Asociación de Ambulancias de Bizkaia.

QUINTO.- Existe Convenio Colectivo Estatal, Resolución de la Dirección General de Empleo publicado en el BOE de 5/07/2010, el cual se da por reproducido al obrar en la prueba documental.

SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando en lo esencial la demanda en su modificación operada en el acto de la vista formulada por LSB-USO frente a Asociación Socio Sanitario de Euskadi, Sanitrans, Asociación de Ambulancias Bizkaia, ELA STV, UGT, LAB, CCOO y ESK debo declarar y declaro la nulidad del art. 22 del Convenio Colectivo de Transporte Sanitario por Carretera de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Bizkaia publicado en el BOB de 13/06/2014 y en su consecuencia se sustituye por lo dispuesto en el art. 47 del Convenio Colectivo Estatal de Transportes de Enfermos.".

Por Auto de fecha 26 de noviembre de 2018 se desestimó la aclaración instada de la referida resolución.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Ambubask SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Asociación Ambulancias Bizkaia contra la sentencia de impugnación de convenio colectivo, de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en los autos 459/2019, en los que también son partes Asociación Socio Sanitario de Euskadi, Confederación Nacional de Socorro y Transporte Sanitario (SANITRANS) y los sindicatos LSB-USO, ELA-STV, UGT, CCOO, LAB y ESK y el Ministerio Fiscal.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, debiendo abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Asier Kamiruaga Aretzabaieta.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario que, para recurrir, realizó la parte recurrente.".

Por la representación de Ambubask SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, efectuando el correspondiente depósito legal.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de marzo de 2009, (rollo 87/2006).

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de junio de 2020 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por el sindicato ELA STV y no habiendo impugnado el resto de las recurridas personadas, no obstante haber sido emplazadas, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

1. El núcleo litigioso que somete al enjuiciamiento de esta Sala IV TS la representación de la mercantil Ambubask S.A. (Asociación de Ambulancias de Bizkaia), versa sobre los efectos "ex tunc" o "ex nunc" de la declaración de nulidad del art. 22 del Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados de Vizcaya, que regula el complemento de antigüedad, y su sustitución por el art. 47 del Convenio Colectivo Estatal de Transporte de Enfermos, que disciplina el mismo complemento.

Impugna la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 30 de abril de 2019, RS 597/2019, desestimatoria del recurso formulado por Ambubask, S.A. contra la emitida en la instancia, en la modalidad de impugnación de convenio colectivo. Se confirma la decisión del juzgado de lo social no atendiendo a la restricción temporal de los efectos de la nulidad a partir de una fecha determinada, por entender que en el supuesto de autos sí se da la excepción al principio de justicia rogada y aportación de parte que rige en el proceso laboral, al tratarse de un convenio que se oponía a otro convenio de preferente aplicación por razón de normas imperativas que regulan la conexión entre ambos, y esa oposición, concluye la Sala, lo era desde que surgió el mismo como tal convenio colectivo.

EI Convenio Colectivo de Transporte Sanitario por Carretera de enfermos y Accidentados en ambulancias de Bizkaia se registró y publicó 13 de junio de 2014 y el 10 de junio de 2016 se registró y publicó la modificación del art. 38 de dicho convenio. La vigencia temporal del Convenio era desde el 1 de enero de 2014 hasta 31 de diciembre de 2016, y desde el 1 de enero de 2017 se encuentra en ultraactividad. Dicho Convenio Colectivo afecta a la Asociación Socio Sanitaria de Euskadi; SANITRANS, y Asociación de Ambulancias de Bizkaia. Existe Convenio Colectivo Estatal, publicado en el BOE de 5 de julio de 2010.

2. El Ministerio Público, partiendo de la concurrencia del elemento de contradicción, dado que en los casos contrastados se debate si la sentencia que anula una disposición convencional tiene efectos declarativos o constitutivos, interesa la desestimación del recurso, con sustento en la doctrina de la Sala.

Ha presentado escrito de impugnación el sindicato ELA STV cuestionando la existencia de una identidad esencial entre las resoluciones objeto de comparación; en todo caso se opone por cuestiones de fondo, para lo que argumenta que la cuestión en la que se basa la nulidad es porque un artículo de un convenio colectivo provincial colisiona y se opone a un convenio colectivo estatal de preferente aplicación por razón de normas imperativas, debiendo ser los efectos ex tunc para evitar avalar una ilegalidad.

1. Procederá en primer término examinar la concurrencia del presupuesto de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una identidad esencial, sin que por lo tanto medien diferencias que permitan concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias objeto de comparación, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 12.01.2022, rcud 5079/2018, 13.02.2022, rcud 39/2019, 19.01.2022, rcud 2620/2019 o 20.01.2022, rcud 4392/2018.

La sentencia citada de contraste es la que dictó la Sala de lo Social del TSJ de Galicia el 9 de marzo de 2009, RS 87/2006. La referencial enjuició el supuesto de un trabajador de la propia empresa, con la misma categoría que el aquí actor, que reclamaba diferencias salariales exactamente por igual concepto. En esa ocasión, la Sala confirmó la sentencia desestimatoria del Juzgado, por entender que los efectos de la resolución anulatoria del precepto convencional de referencia debían producirse ex nunc.

2. Los elementos descritos ponen de relieve que entre las dos resoluciones concurre el presupuesto de contradicción cuestionado. Ambos supuestos de hecho se evidencian similares, siéndolo asimismo las pretensiones deducidas en cada caso y la causa de pedir. No obstante, los pronunciamientos alcanzados son de signo divergente, cumplimentando así aquel requerimiento legal.

1. El motivo destinado a la censura jurídica entiende quebrantado el art. 2.3 del Código Civil en relación con el art. 166.2 de la LRJS y destaca que las sentencias dictadas en conflicto colectivo serán directamente ejecutivas, sin preverse efectos retroactivos. Por tanto, considera el recurso que los efectos de la nulidad del art. 22 del Convenio Colectivo del Transporte Sanitario de Bizkaia (2014/2016) se producen desde el 1.01.2019, tal como solicitó el demandante en el petitum de su demanda y así se allanaron las partes, sin efectos retroactivos, todo ello en virtud del meritado art. 2.3 del Código Civil.

La primera aproximación a dicho planteamiento exige recordar la ubicación del litigio. Se ha encauzado por la modalidad de impugnación de convenio colectivo disciplinada en los arts. 163 a 166 LRJS, precepto este último que dispone que la sentencia emitida en el procedimiento será ejecutiva desde el momento en que se dicte, no obstante el recurso que contra ella pudiera interponerse, y que, una vez firme, producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso.

2. En segundo término, requiere desvelar la delimitación de la pretensión acaecida en el curso del procedimiento. La inicialmente formulada alcanzaba a los arts. 12, 22 y 31 del Convenio provincial de Bizkaia; sin embargo, el fallo emitido por el Juzgado de lo social -confirmado en fase de suplicación- declaró la nulidad del art. 22 del Convenio colectivo de transporte sanitario por carretera de enfermos y accidentados en ambulancias de Bizkaia (BOB 13.06.2014) y su sustitución por lo dispuesto en el art. 47 del Convenio colectivo estatal de transportes de enfermos.

   Antes de su dictado, se había producido el desistimiento atinente a la ilegalidad de los restantes preceptos. En la instancia se descartó la petición la parte demandante acerca del momento temporal y efectos de la aplicación del art. 47 -que pretendía fuese el 1.01.2019 y sin aplicación de atrasos salariales-, destacando que en materia de impugnación de un convenio no rige el principio dispositivo pues los efectos de la declaración de nulidad lo son "ex tunc", ello sin perjuicio de acuerdos extrajudiciales.

   La sentencia ahora recurrida narra que en el acta del intento conciliatorio consta que su resultado fue sin avenencia. Que el sindicato demandante modificó la demanda en juicio reduciendo el objeto del proceso -examen circunscrito a la antigüedad (art. 22 del convenio colectivo provincial)-, y ciñó la petición de sustitución de ese precepto (por ilegal) por el correspondiente del convenio colectivo estatal (art. 47) desde una concreta fecha, el 1 de enero de 2019, postulando que no tuviese efectos retroactivos más allá la declaración judicial. Las dos asociaciones empresariales comparecidas -la tercera demandada no acudió al acto del juicio- se allanaron a esa demanda modificada, mientras que los tres sindicatos que sí que comparecieron en el juicio como demandados solicitaron una sentencia ajustada a derecho.

3. La Sala de suplicación desechó la denuncia de incongruencia efectuada en el recurso, analizando la oposición del precepto en liza a un convenio colectivo de preferente aplicación por razón de normas imperativas que regulan la interacción entre ambos, afirmando que esa oposición del convenio discutido lo era desde que surgió el mismo como tal convenio colectivo -alude a su carácter normativo ex arts. 37 de la Constitución y 82 del Estatuto de los Trabajadores- de manera que entiende justificado el pronunciamiento de instancia.

   Procede precisar también que el eje de la cuestión unificadora objeto de enjuiciamiento ha de ceñirse a la concreción de los efectos ex tunc o ex nunc de la declaración de nulidad del art. 22 del convenio, al haberse construido el recurso y el cumplimiento de los requisitos legales de admisión sobre tal núcleo y no otro diferente. El motivo de incongruencia de la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, no se reproduce en fase casacional, siendo meras alegaciones las que refieren el iter seguido en la conformación de la demanda, alegaciones que no anudan un reproche singular o individualizado ni el pertinente soporte procesal para su examen.

   Y, finalmente, que tampoco ha llegado a esta sede el debate acerca de la concurrencia o no de la nulidad del precepto, sino que una vez declarada y no combatida en sí misma, se somete a la consideración de la Sala cuál debe ser su virtualidad en el tiempo.

1. La doctrina unificadora aquilataba la magnitud de la nulidad ex nunc, aplicable a los actos jurídicos anulables, y de la nulidad ex tunc, proyectada sobre los actos radicalmente nulos, a los inexistentes, razón por la que los efectos de la nulidad se retrotraían al momento de la producción del acto anulado.

En STS IV de 7.06.2006, rec. 4431/2004, se explicaba que "la nulidad absoluta o de pleno derecho se produce cuando el acto o el negocio jurídico infringen una prohibición legal establecida normalmente por razones de interés general, salvo que la propia ley prevenga otro efecto. La nulidad absoluta, por acarrear en sí una infracción de principios de interés general prevalente, tiene, como características más relevantes, que es apreciable no sólo a petición de cualquier interesado, sino también de oficio y en cualquier momento, sin que la acción para exigir la declaración de nulidad esté sujeta a plazo alguno de prescripción o caducidad. Además, produce efectos "ex tunc", y no es subsanable. El acto que incurre en nulidad de pleno derecho lleva acarreada irremisiblemente la sanción de nulidad desde su misma raíz -nulidad radical-, y no es posible convalidarlo mediante la realización de una actividad que tienda a subsanar la falta de un requisito o a enderezar lo mal hecho. Finalmente, la decisión judicial en que se aprecia la nulidad tiene esencialmente carácter declarativo, sin perjuicio de que pueda llevar aparejada una condena. Por el contrario, la nulidad simple o anulabilidad es apreciable judicialmente sólo a petición de un interesado, y ha de ejercitarse con sujeción a los plazos de prescripción establecidos, produce efectos "ex nunc" y la decisión judicial en que se aprecia la nulidad es, en principio, de naturaleza constitutiva, sin perjuicio de que frecuentemente pueda llevar aparejada una condena."

Otro grupo de pronunciamientos emitidos sobre el Convenio colectivo de la empresa Autopistas del Atlántico Concesionaria Española, S.A. (AUDASA) y el momento en que debieran situarse los efectos de una sentencia que declara la nulidad de todo o parte, afirmaron la naturaleza declarativa, no constitutiva, de tales resoluciones, al limitarse a constatar algo que ya existía. El primero de la serie ( STS IV 16.02.2010, rcud 1734/2009) señaló lo que sigue: "...la nulidad del precepto convencional en cuestión, por oponerse a una norma de superior rango jerárquico -en este caso la ley, a la que nunca pueden contradecir los convenios, pues el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores previene que los convenios se mantendrán "dentro del respeto a las leyes", de tal suerte que la pretensión que postula la anulación de una norma paccionada es una de las denominadas por la doctrina procesalista "declarativas negativas", y sus efectos son los que se contemplan en el art. 6.3 del Código Civil, siéndoles aplicable el aforismo "quod nullum est, nullum producit efectum", de lo que se deriva la consecuencia de que el efecto de la sentencia anulatoria se producirá "ex tun". A salvo únicamente el caso de que la ley estableciera un efecto distinto para algún o algunos supuestos concretos de contravención legal, supuestos éstos que aquí no concurren."

De tales asertos, solamente excluyó las situaciones acaecidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, en línea con lo dispuesto respecto de la anulación de los reglamentos ( art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que afirmamos que el efecto ex tunc de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad.

La Sala ha venido considerando que no se trata de la innovación del orden de la normativa aplicable -pues el precepto convencional -anulado o no- no puede prevalecer contra el legal ( artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)-, sino que el convenio se subordina jerárquicamente a la ley cuando estemos ante normas de derecho necesario. En definitiva, privar de eficacia originaria al convenio colectivo anulado constituye una garantía necesaria del respeto a las leyes por parte de las disposiciones de los convenios colectivos, que requiere de manera expresa el art. 85.1 ET. La tesis contraria -la de una anulación ex nunc- "consentiría infracciones legales injustificadas por parte de la autonomía colectiva a lo largo del período de tramitación de la acción de nulidad." ( SSTS 15.06.2010, rcud. 2923/2009 y 14.05.2013, rcud 1213/2012).

2. Denuncia la parte recurrente la infracción del art. 2.3 CC, norma general de irretroactividad de las leyes, y del 166.2 de la LRJS. en el entendimiento de que los efectos desde ahora de la nulidad declarada derivan o tienen su sustento en la disposición de que las sentencias dictadas en impugnación de convenios colectivos serán directamente ejecutivas, sin preverse efectos retroactivos.

   Así mismo puntualizamos que esta regla opera en el plano de la suspensión de lo decidido por la sentencia cuando acontece que ha sido objeto de recurso. No se anuda al alcance o efectos temporales de la nulidad de la norma convencional. Y que, lo estatuido por la LRJS en el mismo apartado -una vez firme la sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos anulados objeto del proceso-, de forma semejante a las previsiones de la modalidad de conflicto colectivo, abunda en la conclusión contraria a la postulada por la parte recurrente, pues evidencia una proyección de efectos sobre situaciones anteriores, y no solamente sobre las coetáneas o futuras.

3. Las precedentes consideraciones confluyen a la hora de afirmar la apertura a los efectos ex tunc de la declaración de nulidad del precepto convencional.

   Ciertamente en el caso de autos el soporte de tal nulidad ha sido la contravención de las disposiciones de un convenio estatal, a diferencia de lo sucedido en aquellos precedentes que examinaron la ilegalidad nacida de la oposición a normas de rango legal. Pero la conclusión no ha de ser divergente. La carencia de respeto a los mínimos fijados en el nivel correspondiente al convenio general estatal lo fue desde el momento mismo en el que nació el convenio provincial, siendo desde entonces tributario de la sanción de nulidad que con posterioridad se ha declarado en vía judicial. El lapso comprendido desde esa promulgación tiene idéntica naturaleza y está concernido por la dimensión de la nulidad ex tunc, que deriva en definitiva en su falta de virtualidad e ineficacia.

   De manera paralela (bajo el paraguas de la normativa entonces de aplicación) cabría citar el supuesto enjuiciado en STS IV 10.10.2000, rec. 2166/2000, en el que la causa petendi de la demanda era que la regulación del convenio impugnado empeoraba y no respetaba el carácter mínimo de las condiciones económicas contempladas en el de ámbito nacional existente a la sazón -la comparativa se desataba entonces entre el convenio de empresa y el I Convenio Colectivo para el Sector Estatal de Ambulancias, vigente antes de que se gestase aquel-, y que acordaba la nulidad de las normas afectadas al haber empeorado para los trabajadores de la empresa el contenido de la norma paccionada de ámbito nacional.

   E igualmente la doctrina contenida en la STS IV 18.02.1999, rec. 2983/1997, al afirmar que cuando se publicó el convenio de empresa, los artículos controvertidos eran nulos por atentar contra los mínimos de derecho necesario recogidos en el convenio sectorial, y que desde ese momento -efectos ex tunc- quedaron erradicados del mundo jurídico y sin valor ni eficacia alguna. En otro de sus pasajes explicaba la operación de comparativa analítica y no global, así como el ajuste a la disciplina del art. 3.3 ET; con referencia de la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.997 argumentaba que "la norma más favorable a que se refiere el art. 83 del Convenio del Sector no es la que resulta de la comparación de uno y otro Convenio en conjunto sino, como recoge la sentencia de instancia, lo que resulta la comparación analítica dentro de cada materia en el sentido ya dicho anteriormente, y a dicha doctrina se atuvo a la sentencia recurrida lo que le condujo como ya se ha dicho a estimar la nulidad de los arts. del Convenio de empresa impugnados por no respetar los mínimos, lo que por otra parte es conforme con lo dispuesto en el art. 3-3 del E.T., cuestión por lo demás aquí no debatida."

Siendo la sentencia de instancia la que contiene la doctrina correcta, procederá su confirmación y declaración de firmeza, en línea con el informe del Ministerio Fiscal, y previa la desestimación del recurso interpuesto.

Se acordará la pérdida del depósito realizado para recurrir ( art. 228 LRJS), pero no la imposición de costas peticionada de contrario dada la modalidad de impugnación de convenio por la que se han seguido las presentes actuaciones.