ATS, 13 de Diciembre de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Logroño se dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2021, en el procedimiento nº 463/20 seguido a instancia de Obras de Construcción e Instalaciones SA contra Servicios y Obras Seven SL, D. Íñigo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 9 de diciembre de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda.

Por escrito de fecha 11 de marzo de 2022 se formalizó por la letrada D.ª Paz Fernández Beltrán en nombre y representación de Servicios y Obras Seven SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de noviembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional (cuestión nueva) y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Forma parte de la Sala el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro por imposibilidad y en sustitución del Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín por haberse jubilado.

La sentencia recurrida estimó el recurso de la empresa Obras de Construcción e instalaciones S.A., revocó la sentencia de instancia y estimó en parte la demanda extendiendo la responsabilidad del recargo impuesto a la recurrente por la resolución administrativa impugnada de manera solidaria a la empleadora del trabajador, Servicios y Obras Seven S.L.

El accidentado prestó servicios para la contratista (SO Seven S.L.) desde febrero de 2018, como oficial de 2ª, el 16/08/18 realizando tareas para la empresa principal (OCI S.A.) retirando plancha de poliestireno expandido del foso del ascensor - planta baja- que sirvieron como encofrado, las placas estaban atravesada con acero para sujetar la cimentación (evitando que flotase al realizar hormigonado). El encargado de la obra, trabajador de la principal, a primera hora de la mañana había rociado con 3/4 de l. de gasolina el poliestireno para que se disolviera, quedaron descubiertas las barras, el foso tenía agua y requirió al trabajador retirarla. El encargado se ausentó, el trabajador procedió a cortar las barras con radial, que generó chispas y unido a presencia de agua residual, originó una llamarada ocasionando quemaduras de consideración (en cara, brazos y torso). Se desconocen los EPI que portaba el trabajador en el momento del accidente. El encargado no comunicó al trabajador que había rociado con gasolina el foso, sin advertir tampoco de los riesgos y sin trasladar a la subcontratista ninguna instrucción sobre los riesgos inherentes por lo cual la empresa contratista no había podido trasladar información a sus trabajadores. La ITSS el 16/05/19 levantó expediente de infracción por vulneración de diversa normativa del RD 1627/1997 de seguridad y salud en obras de construcción y LPRL, calificó la infracción como grave graduada en grado mínimo en su cuantía superior en atención al daño producido por ausencia de medidas preventivas. ITSS realizó propuesta de recargo de prestaciones el 16/05/19 del 40% a la empresa responsable, con cargo a la principal. El INSS abrió expediente a dicha empresa OCI S.A., el 9/08/19 el EVI propuso recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del AT y las Resoluciones del INSS de 9/09/19 y ampliada 9/01/20 declaró la procedencia del recargo 40% con cargo exclusivo a la empresa principal. El AT dio lugar a prestaciones IT e IP en grado de Gran Invalidez.

En la evaluación de riesgos de encofrador que elaboró SPR ajeno de la principal de 25/05/18 el riesgo no se había evaluado, tampoco estaba contemplado el riesgo en el PSS de la empresa principal al que se había adherido la subcontratista, ni el método de trabajo (uso de gasolina para deshacer porexpan). Con posterioridad al accidente se incorporó al PSS un anexo V con procedimiento para retirada de poliestileno expandido y agua acumulada del foso del ascensor. No existían señales en el lugar del AT de rociado de gasolina, no se impartió por la principal instrucción concreta de riesgos, ni método; la principal no facilitó información a la subcontratista, riesgos no contemplados en el PSS. Consta informe técnico de investigación de causa del accidente y figura posibles causas: inadecuado método de trabajo por el encargado (uso de químicos de naturaleza inflamable) y un procedimiento inadecuado del accidentado (uso de radial en presencia de agua con gasolina), destacando que sin verificar si conocía el accidentado el olor de sus vapores pudiera prevalecer cuando utilizó la radial; y como medidas preventivas incorpora el deber de elaborar procedimiento de trabajo e informar a los trabajadores tanto por la subcontratista como por la principal, y si fuera necesario rociar con gasolina y cortar barras se asegurara que la operación se realice con herramientas manuales. La contratista deberá contemplar los riesgos generados por uso de herramientas eléctricas en presencia de sustancias inflamables. se deberá impartir formación al encargado. Consta informe de investigación de causas realizado por la subcontratista, y esta empresa acredita ante ITSS que tras el AT se hizo entrega de circular 3/09/18 explicando el Anexo V incorporado al PSS, y que esta empresa también se adhirió a este anexo del PSS de la principal. Constan informes de arquitectos coordinadores de seguridad de la obra que propone como medidas preventivas evitar disolver porexpan con productos inflamables y si se utilizan ventilación eficaz que eviten que queden riesgos. Consta informe de causas del accidente de la principal que señala inadecuado manipulación del encargado de productos inflamables y empleo de maquinaria que pueda causar chispa próxima a vertido de combustible por el accidentado, recomendando incluir en PSS procedimiento específico y al contratista establecer procedimientos gestión o revisar existentes en la documentación recibida por subcontratista y como medidas correctoras: mascarilla y colocar en zona de hueco de ascensor kit de derrame de hidrocarburos, verificar tras 3 días vapores por debajo de límites y si es así acceder a obra y continuar trabajos. El encargado era recurso preventivo y recibió formación en PRL nivel básico y en montaje de andamios apoyados, albañilería. Recurre la empresa principal.

La Sala tras remitir a la jurisprudencia sobre imposición del recargo, en el caso de desarrollar en un mismo centro de trabajo actividades trabajadores de dos o más empresa todas deben cooperar en la normativa de PRL exigible a todas las empresas concurrentes y el plus de exigencia del empresario principal. Consideró que el método de trabajo empleado es idóneo para ejecutar el desencofrado entrañando riesgos, ello comporta el estudio de la Seguridad y salud que debió haberse contemplado como se hizo con posterioridad al accidente con el añadido del anexo V y previsión de sierra manual para el cortado de barras de acero (tanto disuelto con gasolina como sin utilizar producto químico). Entiende que la principal incurrió en defectuosa planificación de la actividad preventiva, su omisión tiene incidencia causal en la producción del AT debiendo haber diseñado un sistema seguro de retirada de poriexpan, informar y formar a los trabajadores sobre el modo de ejecutar y vigilar su observancia. No comparte el parecer de instancia porque los incumplimientos preventivos de la principal no excluyen los de la presencia de la empleadora del accidentado -aplicando arts. 4.2d), 19 ET en relación con el art. 14.1 y. 2 LPRL- siendo esta empresa subcontratista la principal obligada a garantizar la seguridad de sus empleados (los de su plantilla) habiendo incumplido obligaciones preventivas que le competen sólo a ella (correcta planificación de la actividad preventiva de la obra, formación e información) y tampoco veló porque el trabajo realizado en el centro de trabajo de la contratista se ajustara a los requerimiento preventivos exigibles siendo también tales infracciones decisivas para la producción del accidente. En relación al porcentaje del recargo lo confirma por incurrir el recurso en vicio de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión sobre existencia de fuerte olor a gasolina, y consideró irrelevante la eventual negligencia del encargado no degradando la entidad de las infracciones, ni aprecia imprudencia del accidentado, no formado ni informado por un método ni siquiera contemplado en el PSS.

Se plantean tres motivos de contradicción por la empresa recurrente Servicios y Obras Seven S.L. (la empresa subcontratista y empleadora del accidentado).

MOTIVO 1º: El núcleo de la contradicción que deduce la parte recurrente consiste en determinar si concurren los elementos para imposición del recargo, la doctrina sobre la necesidad de invocación de normas de seguridad concretas, la doctrina sobre la culpa y la exoneración por acto culposo de un tercero y por haber hecho la sentencia recurrida una recreación de los hechos probados y alcanzar unas conclusiones fácticas ilógicas e irracionales. Cuestiona si hubo o no incumplimiento de una norma concreta en materia de prevención y si siendo ello así cabe o no imponer el recargo al sancionar infracciones, cuando la empresa no fue sancionada sino que lo fue la otra empresa y si puede imputársele responsabilidad solidaria por la conducta del trabajador, recurso preventivo, de la otra empresa. Denuncia infracción del art. 164 LGSS, 1105 CC y de los arts. 24 CE, 97.1 CE y arts. 240 y 241 LOPJ.

La sentencia aportada como término de contradicción es la STS de 28 de febrero de 2019 (rcud. 508/2017), que desestimó el recurso del codemandado y confirmó la sentencia del TSJ de Cataluña. El trabajador codemandado es profesional instalador y reparador de equipos electrónicos, sufre un accidente de trabajo en octubre de 2014 por sustituir una torre metálica mientras amarraba unos cables procedentes del entronque existente y recibe una tensión de retorno a través de la fase. Por resolución del INSS de mayo de 2015 se declaró un recargo del 30% consecuencia del accidente sufrido. El accidente dio lugar a prestaciones de IT. Al empresario se le levantó acta por la ITSS por una infracción grave. El accidente se produce por el olvido del encargado, jefe del equipo, de desconectar las fuentes de tensión de la línea. Este encargado fue despedido disciplinariamente por no haber adoptado las medidas de desconexión para crear una zona de seguridad para el trabajo y la impugnación del despido fue desestimada por STSJ de Cataluña de 20 de octubre de 2015. En abril de 2015 el Juzgado de los Social revocó la sanción que la empresa impone al trabajador. En suplicación la sala revoca el recargo por falta de medidas de seguridad porque estima el siniestro imputable al jefe de equipo que incumple el protocolo de actuación y la empresa no es responsable porque dio la formación, previno de los riesgos, informó de cómo evitarlos y adoptó las medidas necesarias, sin habérsele imputado incumplimientos en materia prevención. Recurre el trabajador accidentado.

La Sala IV resuelve primero sobre la infracción de normas de seguridad entiende que no se ha producido infracción de normas de seguridad y por ello no cabe imponer el recargo, no duda de la presencia de la lesión consecuencia del accidente sufrido, sobre la culpa razonó que es el empleador quien debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó las medidas de prevención necesarias y que el siniestro se debió a un caso fortuito o fuerza mayor ( STS 20/06/03). El empresario debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, es el deudor de seguridad correspondiéndole probar que actuó con toda la diligencia exigible para quedar exento de responsabilidad ( STS 30/06/10) conforme al art. 96.2 LRJS. Analizó el acto culposo de un tercero, determinando que la imprudencia temeraria de otro empleado -al igual que la del trabajador accidentado- libera al empresario de responsabilidad, considera difícil de prever que el jefe de equipo formado y capacitado para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión según protocolo establecido desconectar la tensión antes de iniciar los trabajaos, siendo esta acción omisiva la causa del accidente. Concluye calificando la acción de temeraria por infracción de los deberes y las órdenes y causa del daño, considerando que la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo por lo cual no cabe imponer el recargo a la empresa que adoptó las medidas de prevención necesarias, no siendo culpable de la negligencia del empleado. Finalmente consideró que por culpa in vigilando será reclamable la indemnización por daños y perjuicios, por responsabilidad civil del art. 1903 CC por acto del empleado pero no la responsabilidad penal o administrativa, también aplicable al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad por su naturaleza sancionadora e indicó que en aplicación de los arts. 4-2, 12-A y 16 nº 1 y 2 del Convenio nº 155 OIT las medidas deben ser razonables y factibles, no siendo aplicable al caso esta exigencia porque no hubo infracción, se utilizaron los equipos adecuados y el personal estaba formado.

Se aprecia falta de contenido casacional por planteamiento de cuestión nueva por no tratarse ni resolverse en suplicación nada respecto a la invocación de normas concretas en materia prevención de seguridad y salud, ni respecto de las cuestiones conexas a esta que plantea la recurrente en su primer motivo; la censura jurídica que aborda la sentencia de recurrida fue la imputación de responsabilidad y la ausencia de su extensión solidaria a la contratista, denunciándose como infracciones los arts. 42.3 LISOS, y arts. 7.4 y 11.2 del RD 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obra de construcción, así como del art. 164.3 LGSS. La identidad de la controversia se ha de establecer teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación.

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

MOTIVO 2º: Respecto del segundo motivo se suscita la carencia de legitimación ad procesum, ad causam o excepción de falta de acción al formular la acción de responsabilidad solidaria frente a la empresa ahora recurrente en casación unificadora. Se cuestiona si ante la no imposición por el INSS del recargo a la empresa y frente a la cual el trabajador afectado no ha accionado la empresa que resulta condenada posee acción o está legitimada para pedir que sean condenadas al pago del recargo de las prestaciones derivadas del accidente sufrido otras empresas sobre las que no recayó pronunciamiento administrativo y ni siquiera fueron parte en el expediente tramitado por la administración y también cuestiona si que la jurisdicción social pueda imponer ex novo el recargo a empresa ajenas a la resolución que no fueron parte en el procedimiento administrativo. Denuncia infracción del art. 1 del RD 1300/1995 en correlación con el art. 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 y también de los arts. 2, 16 y 17 LPL (sic) en relación con el art. 10 LEC.

La sentencia aportada como término de contraste es la STSJ de Valencia de 10 de marzo de 2005 (rec. 516/2005), que estimó los recursos de dos empresas y declaró la falta de acción de la empresa demandante contra las recurrentes absolviendo a las recurrentes de la condena impuesta en instancia (que había revocado las resoluciones del INSS e impuso la responsabilidad solidaria del recargo a las empresas TÉCNICAS WANSON SL., COMPAÑÍA VALENCIANA DE ALUMINIO BAUX, SL y MONTAJES EISSEN, SL. que desestimó las excepciones de falta de acción de falta de legitimación pasiva).

El trabajador sufrió el 18/12/2000 un AT laboral cuando prestaba sus servicios para la empresa TÉCNICAS WANSON en las instalaciones de la COMPAÑÍA VALENCIANA DE ALUMINIO BAUX (empresa de construcción y carpintería), empresa que contrató con Gasindur el suministro y montaje de una instalación de gas natural en una nave. El accidente se produjo al ser golpeado el trabajador por el puente-grúa que manejaba un trabajador de la empresa Montajes EISSEN, cayendo al vacío desde una altura de 8-10 m. CIA VALENCIANA DE ALUMINIO BAUX contrató con Gasindur el suministro y montaje de la línea de distribución de gas natural, la estación de regulación y medida, y la legalización y proyecto de la instalación de gas natural, en las instalaciones de aquella empresa. Gasindur subcontrató con TÉCNICAS WANSON la ejecución de los trabajos de soldadura y montaje de tuberías de gas. El INSS impuso a TÉCNICAS WANSON y a Gasindur de forma solidaria recargo de prestaciones en porcentaje del 40%. En la reclamación previa de Gasindur solicitó la imputación de responsabilidades a Montajes EISSEN, siendo desestimado. Hubo un procedimiento penal. El 2/11/2000 Gasindur comunicó a un responsable de Alumino el Plan de seguridad de la obra y entregó a TÉCNICAS WANSON el Plan de seguridad de la obra subcontratada con acta de aprobación del coordinador de seguridad. El trabajador accidentado no se identificó el día del AT, carecía de permiso de trabajo, ascendió junto con otros trabajadores a una altura de 13 m, no utilizaba cinturón o arnés de seguridad y cayó a una altura de 8/10 m. siendo manejado el puente grúa por un trabajador de Montajes EISSEN que desconocía la presencia de otros trabajadores en la nave realizando trabajos de altura, el puente se acciona por mando a distancia y el trabajador no veía el lugar en que se hallaba el accidentado. Recurren la empresas Cia VALENCIANA DE ALUMINIO BAUX y Montajes EISSEN.

La Sala estimó el recurso atendiendo a que el INSS impuso el recargo a la empleadora del trabajador TÉCNICAS WANSON y a la empresa Gasindur de forma solidaria por la competencia la tiene atribuida el INSS en el RD 1300/1995 (y los arts. 3 y 16 de la O.M. de 1/1/96), entendiendo que la empresa Gasindur no posee acción ni se halla legitimada para pedir que sean condenadas dos empresas sobre las que no ha recaído pronunciamiento administrativo alguno y ni siquiera fueron parte en el expediente tramitado por la Administración, consideró que la empresas eran ajenas a la resolución. Estimó la excepción y revocó parcialmente por la falta de acción de Gasindur contra las dos recurrentes, absolviéndolas.

Se aprecia falta de contenido casacional por planteamiento de cuestión nueva por no tratarse ni resolverse en suplicación nada respecto a la carencia de legitimación ad procesum, ad causam o plantearse excepción por falta de acción de la empresa principal respecto de la subcontratista empleadora del trabajador accidentado, ni se abordó nada respecto de la censura jurídica que plantea la recurrente en su segundo motivo de casación unificadora, la cuestión no fue alegada por ella en suplicación, ni tampoco la cuestión se suscitó en instancia (invocando ahora la infracción normativa de los arts. 1 del RD 1300/1995 en correlación con el art. 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 y también de los arts. 2, 16 y 17 LPL (sic) en relación con el art. 10 LEC). Por otro lado, la empresa Servicios y Obras Seven S.L. es la empleadora del trabajador accidentado y nada figura en los hechos probados de que no hubiera sido parte en el expediente administrativo del recargo sino que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad fue impuesto con cargo exclusivo a la empresa OBRAS DE CONSTRUCCIÓN E INSTALACIONES S.A.

Del mismo modo que para el anterior motivo se indica que la Sala viene señalando con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

Por otra parte, es doctrina consolidada que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( SSTS de 17 de febrero de 2022, R. 123/2020; 23 de febrero de 2022, R. 3882/2018; 23 de marzo de 2022, R. 1236/2020; 25 de marzo de 2022, R. 4395/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1121/2020).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

MOTIVO 3º: Para el tercer motivo se plantea si es posible imputar el recargo a la subcontrata a la cual no se han imputado hechos ni infracciones porque las deficiencias se producen en las deficientes medidas preventivas de la empresa principal o contrata. Y cuestiona si se puede extender la responsabilidad en el recargo a la subcontrata si la resolución administrativa no le imputa infracción alguna. Denuncia infracción del art. 24.2 CE en relación con la presunción de inocencia e infracción del principio de tipicidad -con invocación del art. 25.1 CE- y del apartado 1 del RD 928/1998 ( art. 14-7) en relación con el art. 24.3 LPRL e infracción de la regla de no reformatio in peius.

La sentencia invocada como sentencia de contraste es la STSJ de Cataluña de 22 de abril de 2004 (rec. 2976/2003), que estimó el recurso de la empresa ISS European Cleaning System, S.A., y desestimó el de Pasapesca, S.A., en autos acumulados en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, revocó en parte la sentencia de instancia, estimando la demanda de ISS y dejó parcialmente sin efecto la Resolución del INSS, declarando que no procede recargo alguno a dicha empresa, confirmando la resolución administrativa y la sentencia de instancia en cuanto a la imposición del recargo de prestaciones a la otra empresa (Pasapesca).

La trabajadora a tiempo parcial prestó servicios como limpiadora para una contrata de limpieza, ISS, desarrollando su actividad en el centro de trabajo de Pasapesca, el AT acontece el 22/09/2000 en la sala de congelación de bloques mientras limpiaba la cinta transportadora de bandejas con una manguera a presión y estando la cinta en marcha, acercó la manguera para recoger unos residuos adheridos a la cinta, se le enganchándose la manga del impermeable y atrapándole el brazo izquierdo Estaba sola en la sala y no pudo apagarla. Tras la IT se declaró a la actora en IPT. En vía administrativa se declaró la responsabilidad solidaria de las dos empresas en cuanto al recargo impuesto. Se le entregaron por escrito instrucciones de seguridad, recibió formación específica sobre la maquinaria la empresa PASAPESCA instruyó a la actora sobre limpieza de máquinas. El encargado de PESCANOVA durante las tareas de limpieza ordenaba que no se parase la cinta para posibilitar su limpieza total, y tenían órdenes de detener las cintas sin autorización previa del encargado. ITSS identificó como causa mecanismo de arrastre sin protección y accesible por el operario y propuso infracción grave. La empresa instaló tras el AT un botón de parada automática. El 13/01/2001 PASAPESCA rescindió el contrato de limpieza. Iniciado expediente ambas empresas formulan alegaciones, consta que el servicio de limpieza era muy deficiente y la rotación de personal muy alta teniendo que insistir continuamente para que efectuaran el trabajo siguiendo las normas. Se impuso solidariamente recargo del 30% a ambas empresas por infracción de los arts. 14 y 15 LPRL, y del anexo I 1.3 RD 1215/97 sobre equipos de trabajo. Recurre las dos actoras

La Sala desestimó el recurso de PASAPESCA, no apreciando falta de motivación de la resolución del INSS no existiendo indefensión para formular alegaciones en vía administrativa; tampoco nulidad por omisión de práctica de la prueba, no apreció imprudencia temeraria de la trabajadora y está constatado que la empresa incumplió su obligación en PRL, la empresa ISS recomendaba que la limpieza se hiciera estando las máquinas totalmente parada pero el responsable de PASAPESCA ordenó no detener la cinta trasportadora, y apreció concurso de causa eficientes. Tampoco estimó que la responsabilidad fuera del fabricante. No que se conculcase la presunción de inocencia porque la presunción es iuris tantum y cede ante la demostración de incumplimiento, existiendo relación de causalidad. Respecto del recurso de ISS sobre la vulneración de los principios de legalidad y presunción de inocencia y la falta de fundamentación en la resolución administrativa de la responsabilidad solidaria, lo estimó porque para la resolución administrativa la causa del siniestro se situó en las deficientes medidas de seguridad del equipo de trabajo que pertenece a PASAPESCA sin contener las infracciones omitidas por la empleadora de la trabajadora imponiéndose el recargo sin imputarle hecho y aprecia que se impone el rasgo sin fundamentación jurídico-fáctica y tratándose de una resolución de matiz sancionador ello acarrea la ineficacia de la resolución, no procediendo la imposición cuando la empresa ni es titular del centro ni de la maquinaria causante del accidente, y además consideró que imputar de oficio faltas u omisiones por el juzgador sería una reformatio in peius.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS siendo las circunstancias y las normativas aplicables distintas. En la sentencia recurrida el accidente del peón de la construcción se produjo al ir al retirar el trabajador las barras de acero con una radial cuando previamente se había derramado gasolina sobre el porexpan y utilizó una radial, se originó una llamarada, lo que provocó quemaduras de consideración, consta que se desconocen los equipos de protección del trabajador en el momento del accidente, se aplica la normativa del RD 1627/1997 de disposiciones mínimas en obras de construcción, el riesgo no se había considerado por ninguna de las dos empresas -y sí se contempló tras el accidente-, ni el método de trabajo a utilizar para la ejecución de dichas laborales y para la Sala los incumplimientos preventivos no son solo imputables a la empresa principal sino también a la empleadora del trabajador, por ser la primera obligada a garantizar la seguridad de sus empleados, la Sala apreció y motivó los incumplimientos de obligaciones preventivas de la subcontratista por la falta de: planificación de la actividad preventiva de la obra a la que se destina al trabajador y por derivación falta de formación e información y sin velar por el cumplimiento de las medidas de prevención exigibles. Mientras en la sentencia de contraste la trabajadora, limpiadora, sufre el accidente por estar en marcha la cinta transportadora y quedó atrapado su brazo, la causa de accidente se sitúa en la deficientes medidas de seguridad de la máquina que pertenece a Pasapesca, la empresa de limpieza recomendaba ejecutar el trabajo estando totalmente paradas las máquinas y si es posible desenchufadas y el encargado de Pasapesca dio órdenes de no detener la cinta trasportadora durante la limpieza, se aplica la normativa de RD 1215/97 sobre equipos de trabajo y la Sala estimó el recurso al apreciar que la resolución administrativa que impone el recargo se realizó sin imputar hechos e infracciones a la empresa de limpieza, circunstancias que no concurren en la recurrida. En la recurrida el recargo no se impuso en sede administrativa sino que se impuso vía judicial en suplicación y la Sala sí fundamentó las razones de la responsabilidad de la empresa subcontratista antes expuestas, ausencia de incorporación en el método de trabajo del riesgo de quemaduras al ser el uso de la radial un procedimiento habitual para realizar el corte de las barras y se imputan las infracciones de los arts. 4.2d) y 19.1 ET en relación con el art. 14.1 y 2 LPRL por no correcta planificación preventiva y falta de vigilancia.

En sus alegaciones la parte recurrente respecto de la cuestión nueva que se le notificó en la providencia para los dos primeros motivos realiza una serie de manifestaciones e insiste en la falta de contradicción reproduciendo parte del escrito del recurso de interposición, lo mismo realiza en relación con el segundo motivo obviando la cuestión nueva que le fue notificada e insistiendo en la falta de contradicción entre las dos sentencias. Como se ha razonado previamente en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, las dos cuestiones planteadas son cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en suplicación ninguna de las dos y como se ha indicado la identidad de la controversia en casación para la unificación de doctrina ha de suscitarse partiendo de los términos en que la controversia ha sido planteada en suplicación. En relación con el tercer motivo también la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, indicando que los casos son idénticos y que la parte en instancia alegó indefensión; es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el fundamento jurídico cuarto (siendo distintas las profesiones de los actores, el modo en que se produce el accidente en cada caso, así como los hechos probados, en la recurrida consta que se desconoce tanto los EPIS del accidentado como que está acreditado que no se consideró por ninguna de las empresas el método de trabajo para la ejecución de las tareas, y las circunstancias de la sentencia de contraste son otras constando que la empleadora exigía realizar el trabajo estando totalmente paralizadas las máquinas y si es posible desenchufadas); distinciones que ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.