ATS 963/2022, 10 de Noviembre de 2022

Por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 14 de octubre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 60/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, como Procedimiento Abreviado 41/2021, en la que:

1. Se condena a Hermenegildo, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño para la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1.5º y 370.3º del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y ocho meses de prisión, más dos penas de multa de 7.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, más la tercera parte de las costas.

2. Se condena a Higinio, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1. 5º del Código Penal y 370.3º del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, más dos penas de multa de 7.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, más la tercera parte de las costas.

3. Se condena a Isidro, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 369.1. 5º del Código Penal y 370.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, más la tercera parte de las costas.

También se acuerda dar a la sustancia estupefaciente intervenida, el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Hermenegildo, Higinio y Isidro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía que, con fecha 9 de junio de 2022, dictó sentencia desestimando los recursos interpuestos y rectificando el error material en el que incurre la sentencia de instancia, señalando que la inhabilitación especial para el derecho de sufragio impuesta a los tres condenados afecta al sufragio pasivo y no al activo.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo José Ramírez Martín, en nombre y representación de Higinio, con base en tres motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

ii) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de una norma penal de carácter sustantivo, concretamente del artículo 368 del Código Penal.

Interpone recurso de casación, también bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Adolfo José Ramírez Martín, Isidro, por tres motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

ii) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de una norma penal de carácter sustantivo, concretamente del artículo 368 del Código Penal.

Finalmente interpone recurso de casación, bajo la misma representación procesal, Hermenegildo, por tres motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

ii) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 14 de la Constitución Española, en cuanto consagra el principio de igualdad ante la ley.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de una norma penal de carácter sustantivo, concretamente del artículo 368 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los tres recursos interpuestos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El motivo primero del recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al no estar fundada su condena en actos de prueba. Alega una ruptura de la cadena de custodia y sostiene que existen serias dudas "de que lo analizado sea lo mismo que lo incautado". Afirma que, una vez analizado el atestado y lo actuado en el plenario, "solo existe la certeza de que el agente 99.654 entregó una sustancia en el laboratorio de santidad exterior". Aparte de lo anterior, sostiene, "no existe dato alguno que permita conocer quién trasladó la sustancia incautada y quién la recepcionó en el depósito". Resalta una diferencia de 300 Kg. entre el pesaje efectuado por la policía y el pesaje realizado en el laboratorio de sanidad exterior. Mantiene que la sustancia pudo ser confundida con otras almacenadas en el mismo depósito.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. En el supuesto de autos, se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

   1. Con fecha 4 de noviembre de 2020, hacia las 21:00 horas, agentes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional desarrollaron una labor coordinada de vigilancia y control de la zona de la playa de Palmones, municipio de los Barrios, a través de un dispositivo especial, que se mantuvo desde dicha hora, y que dio como resultado que hacia las 3:50 del día 5 de noviembre de 2020, agentes de la guardia civil provistos de los medios técnicos oportunos observaran una embarcación semirrígida entrando en al bahía de Algeciras navegando rumbo a la playa de Palmones, sospechando que esa embarcación pudiera ir cargada de sustancia estupefacientes, dado que presentaba la línea de flotación muy baja y rumbo errático.

   2. No siendo abandonado el control sobre la embarcación en ningún momento, se sigue la navegación durante todo el trayecto desde el primer avistamiento, hasta que hacia las 4:15 horas, alcanza la orilla de la playa, concretamente a la altura del Bar Mané de Palmones, instante en el que se observa por medios técnicos que varias personas ocultas cerca de la playa proceden a alijar, introduciendo la droga en el vehículo BMW X3, matrícula .... KLX, descargándola desde la embarcación hasta dicho coche, saliendo a continuación, junto con otro coche Megane matrícula .... ZJB, en dirección a la URBANIZACION000, siendo que una vez allí, el BMX X3 se introduce marcha atrás en el interior de un garaje sito en la CALLE000 nº NUM000, saliendo del garaje a gran velocidad a escasos cuatro minutos de haber llegado, siendo en todo momento controlado por el dispositivo policial y regresando sobre las 5:30 horas al mismo sitio, al mismo garaje, donde repite idéntica acción de descarga de droga, si bien ese momento la casa ubicada en el domicilio expresado se encontraba toda ella rodeada de agentes policiales.

   3. A continuación, tras una breve estancia en el mismo garaje, el BMW sale del mismo, centrándose el dispositivo policial en la vigilancia del lugar donde la droga había sido depositada, dándose a continuación la orden, por los jefes del operativo, encaminada a actuar sobre la vivienda, momento en que, tras llamar a la puerta del domicilio, los acusados Higinio, condenado por sentencia firme de 20 de noviembre de 2013, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, por delito contra la salud pública, y Isidro, sin antecedentes penales, intentaron abandonar el domicilio y huir de la policía, por la parte trasera, tratando de saltar, apresurados, los muros medianeros con la finca colindante. Acción que no pueden ejecutar hasta el final porque los agentes policiales tenían absolutamente acordonada y controlada la zona o espacio que rodeaba a la vivienda donde la droga había sido depositada.

   4. Mientras tanto, en la vivienda permanecía el morador Hermenegildo, padre de los dos anteriores, condenado por sentencia firma de noviembre de 2013, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, por delito contra la salud pública, el cual, tras la llamada de la policía, prestó su consentimiento libre y voluntario para la entrada, acceso y registro de la vivienda, en al cual se interviene:

      - De una habitación que había nada más entrar en la casa, girando a la izquierda dirección a un pasillo y quedando la puerta a mano derecha, un total de 52 fardos de hachís con un peso bruto de 1.800 kg.

      - De un habitáculo en el exterior de la casa per en todo caso con acceso a la misma, en una especia de trastero, un total de 104 garrafas llenas de gasolina.

   5. La sustancia, una vez analizada por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno de Algeciras, tras un doble análisis, ha resultado ser polvo prensado tableta oscura, hachís, con un peso neto de 1.522,722 kilogramos, y THC del 22,4%, siendo el total de la sustancia valorada en 2.642.817 euros, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

   6. Los tres acusados, concertados entre sí, y con noción pactada del origen y destino de la droga, contribuyeron a introducir la sustancia intervenida con la intención de venderla a terceras personas.

   7. No ha podido ser interceptada la embarcación, como tampoco el vehículo empleado para introducir la droga en el domicilio registrado.

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia hizo suyas las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial y descartó una posible ruptura en la cadena de custodia "porque las supuestas irregularidades y deficiencias denunciadas no alcanzan a desvirtuar la evidencia de que la sustancia incautada en el registro de la vivienda fue la misma objeto de análisis cromatográfico".

      En primer lugar, el Tribunal de apelación desechó, por ser una opción prácticamente imposible, una posible confusión del alijo con otras muestras guardadas en dependencias policiales. Recordó que nos encontramos ante 52 fardos de arpillera de gran tamaño, que ocupan varios metros cuadrados. Por otro lado, señaló que las condiciones de custodia y traslado de los fardos quedaron perfectamente determinadas a través de la declaración de los agentes de policía, quienes explicaron que la droga quedó depositada en "el búnker", del que solo un agente tiene llave y que además cuenta con videovigilancia, hasta que uno de las agentes, que declaró en el acto del juicio, la trasladó hasta el laboratorio. Reconoció que, en contra de lo sostenido por la sentencia de instancia, no constaba en autos el acta de recepción de la droga en la Dependencia de Sanidad, pero reseñó que esta omisión quedaba perfectamente subsanada con la declaración de los agentes y con el informe de análisis obrante al folio 107, en el que se hace constar el número del profesional que entregó el alijo. Juzgó excesivo el tiempo que la droga permaneció en dependencias policiales (cuatro meses), pero explicó la tardanza en la remisión de la droga "en la dificultad para trasladar y recibir un conjunto de esa magnitud y en la acumulación de trabajo, tanto en la Comisaría, como en la Dependencia de Sanidad". Finalmente calificó de inane la alegación referida a la diferencia de peso, tras constatar que el peso apreciado por la policía es "bruto y aproximado" y el medido en el laboratorio oficial es neto. También recordó que entre la incautación y el pesaje realizado en el laboratorio oficial transcurrieron cuatro meses, en los que la sustancia pudo perder humedad, y que los dispositivos de pesaje de los que dispone la policía no tienen la precisión de los que se utilizan en laboratorios especializados.

      Los razonamientos ofrecidos por el Tribunal Superior de Justicia, merecen refrendo. A juicio de esta Sala, el Tribunal de revisión, al dar respuesta a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación, justificó de forma racional cómo la Sala de instancia llegó al convencimiento de que no se había producido la vulneración de la cadena de custodia. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia constató que se había practicado prueba de cargo bastante, demostrativa de que la sustancia que fue aprehendida por los agentes actuantes fue la misma que fue posteriormente analizada.

      En este sentido hemos señalado en más de una ocasión que el reproche en cuanto a una posible ruptura de la cadena de custodia, solo surte efecto sobre el valor probatorio, cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodian y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

      Por lo demás, si lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

      En relación a las declaraciones de los agentes, también se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.

      En definitiva y de acuerdo con lo expuesto, se constata en esta Instancia que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante para concluir que la sustancia incautada fue la sustancia posteriormente analizada y que la misma fue suficiente y racionalmente valorada, por lo que la decisión de la Sala de apelación merece ser refrendada.

      Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se interpone nuevamente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene que no participó en la comisión del delito contra la salud por el que ha sido condenado. Recuerda que su padre, Hermenegildo, les exculpó, manifestando en el acto del juicio que solo él, y los dos ocupantes que viajaban en los vehículos que entraron en la vivienda, participaron en el traslado y almacenamiento de la droga. Afirma que él y su hermano huyeron de la vivienda, porque, estando ambos dormidos, su padre, a voces, les pidió que salieran de la vivienda. Explica que en ese momento ellos supusieron que su padre "andaba en algo raro" y que podía ser alguien hubiera venido a pegarle, robarle o detenerle, y que por eso abandonaron la vivienda. Destaca que ninguno de los policías les vio cometer ilícito y alega que su condena se funda en simples conjeturas. Por otro lado, cuestiona su condena como cómplices y alega que "una sentencia no se puede fundar en lo que la imaginación dicte que ocurrió por un mero cálculo probabilístico subjetivo".

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia resuelve conjuntamente los recursos de apelación interpuestos por Higinio y por Isidro, por fundarse en idénticos alegatos y por concurrir en ellos idénticas circunstancias. El Tribunal de apelación, hecha la anterior precisión, señaló que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los dos recurrentes. Constató que el Tribunal a quo se había basado, para formar su convicción condenatoria, fundamentalmente, en la declaración de los agentes de la Guardia Civil y en la declaración de los propios acusados, cuyo relato sirvió para fijar los indicios que posteriormente fueron tenidos en cuenta para inferir la autoría. En concreto, señaló como indicios tenidos en cuenta, los siguientes: i) ninguno de los hermanos Isidro reside de forma permanente en la residencia de su padre, pero ambos se encontraban en esa casa en la noche de autos, ii) los automóviles que descargaron la droga permanecieron en la vivienda escasos minutos (no más de tres o cuatro), iii) los dos hermanos intentaron huir de la vivienda ante la llegada de la policía, y iv) en el caso de Higinio, le constan antecedentes penales por haber participado, junto a su padre, en otro delito contra la salud pública, también por tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia.

   El Tribunal Superior de Justicia entendió que los anteriores indicios, valorados en su conjunto, permitían inferir, sin género de dudas, la participación de los dos acusados en los hechos. Razonó que el hecho de que ambos, pese a no residir en la vivienda, se encontraran en ella en el momento de recibir un gran cargamento de hachís resultaba "harto significativo", y que atribuir su presencia en la casa a una simple coincidencia "exigiría la concurrencia de demasiadas circunstancias aleatorias no acreditadas". Lo anterior, unido al intento de huida de los dos hermanos al advertir la presencia de la policía, permitió al Tribunal Superior descartar las hipótesis planteadas por los hermanos recurrentes. Higinio afirma que pernoctaba en casa de su padre "por pura casualidad", mientras que Isidro alega que se encontraba en la casa por haber discutido con su mujer. También explicó que el escaso tiempo que los vehículos que transportaron la droga permanecieron en la vivienda, supone necesariamente la intervención de los hermanos Isidro, porque los conductores pudieron participar en la descarga, pero no tuvieron tiempo de transportar la droga desde el garaje hasta la habitación donde la policía la encontró después, perfectamente colocada. En el caso de Higinio refirió además que, aunque la comisión de un delito previo no basta para inferir la participación de en un delito posterior, "la condena común anterior hace todavía más inverosímil la tesis exculpatoria planteada por la defensa".

   En definitiva, el Tribunal de apelación apreció que la conclusión condenatoria había sido obtenida por la Audiencia Provincial, con base en indicios objetivos y acreditados, de los que se infiere y surge con naturalidad la participación de los hermanos Isidro Higinio en los hechos.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación, merecen refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada, sin incurrir en arbitrariedad.

   Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

   En el presente caso, la participación conjunta de los acusados en la introducción y recepción de la droga, con la intención de venderla posteriormente a terceros, se deduce de los indicios mencionados, a través del proceso mental razonado puesto de manifiesto en la sentencia y que esta Sala juzga acorde con las reglas del criterio humano.

4. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe confirmarse también la condena de los hermanos Isidro Higinio como autores del delito contra la salud pública, y no como cómplices.

   El Tribunal Superior de Justicia, tras señalar que esta alegación, incluida entre otras que tenían por objeto denunciar una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se argumentaba por la defensa, refirió que las características del supuesto enjuiciado "dibujan con claridad un caso de realización conjunta del hecho punible por acuerdo previo para su ejecución de tres miembros de un grupo familiar, con independencia de la jerarquía y distribución funcional de tareas que entre ellos pudiera haberse establecido". También recordó que, en todo caso, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, y para el caso de que los hermanos Isidro Higinio se hubieran limitado a colaborar ocasionalmente con su padre en la descarga, la conclusión de la autoría seguiría incólume.

   Los argumentos del Tribunal Superior de Justicia merecen nuevamente refrendo. La conducta de los hermanos Isidro Higinio se subsume sin dificultad en la autoría.

   Es doctrina de esta Sala que el art. 368 CP penaliza, dentro del mismo marco sancionador, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto. Se ha implantado, por lo tanto, un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquellas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor.

   La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el iter criminis, y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas ( STS 1489/2003, de 6 noviembre; 94/2006, de 10 de febrero o 938/2009, de 17 septiembre) ( STS 457/2019, de 8 de octubre).

   De conformidad con el factum, los tres acusados, concertados entre sí, y con noción pactada del origen y destino de la droga, contribuyeron a introducir la sustancia intervenida con la intención de venderla a terceras personas. Hemos validado los argumentos esgrimidos por las anteriores instancias para alcanzar la anterior conclusión, pero, tal y como señala el Tribunal Superior, incluso para el caso de que admitiésemos una colaboración puntual de los hermanos Isidro Higinio en las labores de descarga de la droga, extremo innegable en atención a los indicios referidos, su condena como autores también sería correcta. Conforme a la jurisprudencia expuesta, y teniendo en cuenta que el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, las labores de descarga y almacenamiento de droga deben considerase actuaciones principales configuradoras de una responsabilidad en concepto de autor. No es posible considerar esa conducta como una colaboración o aportación de rango menor, equiparable a las que la jurisprudencia ha considerado como constitutivas de complicidad.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se interpone, con carácter subsidiario, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.

1. La parte recurrente cuestiona su condena como autor de un delito contra la salud pública hiperagravado, por la utilización de embarcación para el transporte de la droga. Cuestiona en este punto lo declarado por los agentes de la autoridad y entiende, que de ser cierto lo que manifestaron en el acto del juicio, no hubieran esperado para coger el alijo y hubieran interceptado la droga en la playa. Solicita la condena por el tipo básico e interesa la rebaja de la pena en un grado.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. Las alegaciones se inadmiten.

La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el factum. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la sentencia de instancia es correcta, pues en ellos se señala que la droga fue transportada en "una embarcación semirrígida", que entró en la bahía de Algeciras, navegando rumbo a la playa de Palmones. También señala que la droga se descargó en la orilla de la playa, concretamente a la altura del Bar Mané de Palmones, y que posteriormente se introdujo en dos vehículos que la transportaron hasta el domicilio sito en la URBANIZACION000, donde fue posteriormente incautada. Teniendo en cuenta la anterior redacción, la condena del recurrente por el subtipo agravado es correcta, pues, como señalábamos ya en la STS 503/2012, de 5 de junio, "quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que la que se utiliza un buque o embarcación, es coautor del subtipo agravado".

En realidad, la parte recurrente vuelve a mostrar discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que no es factible a través del cauce casacional elegido. En todo caso, como señaló el Tribunal Superior de Justicia, la prueba practicada en el acto del juicio es suficiente para concluir también que la droga fue introducida utilizando una embarcación semirrígida. Así lo declararon en el acto del juicio los agentes policiales, y no hay ningún fundamento objetivo que permita poner en entredicho ese concorde testimonio policial, que conduce necesariamente a la condena por el subtipo en cuestión. Nos remitimos a la jurisprudencia expuesta en el fundamento jurídico primero sobre la fuerza probatoria de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los agentes que han intervenido en una operación policial y su control casacional.

Se inadmite el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Isidro

El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente, en una reproducción exacta de las alegaciones que fundan el primer motivo del recurso de casación interpuesto por Higinio, denuncia insuficiencia de prueba de cargo para determinar que la sustancia intervenida fue la que posteriormente se analizó en los laboratorios oficiales.

2. Damos por reproducida y nos remitimos expresamente a la jurisprudencia contenida en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al nuevo régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la regularidad de la cadena de custodia.

3. Esta cuestión ya ha recibido respuesta en el fundamento de derecho primero, a la hora de resolver el recurso de casación interpuesto por Higinio, y hemos concluido que la prueba practicada fue bastante para poder descartar una ruptura de la cadena de custodia. Nos remitimos a lo expuesto.

Se inadmite el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente, nuevamente reproduciendo exactamente lo previamente sostenido por Higinio en su recurso, denuncia insuficiencia probatoria para concluir su participación en el delito de tráfico de drogas por el que ha resultado condenado.

2. Damos por reproducida y nos remitimos a la jurisprudencia de esta Sala contenida en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

3. Los argumentos expuestos por el recurrente a propósito de la insuficiencia probatoria denunciada han recibido respuesta en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, donde hemos validado los razonamientos que fueron esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia para desestimar el recurso de apelación interpuesto por este recurrente, en lo que a la denuncia por posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia se refiere.

En consecuencia, nos remitimos expresamente a lo expuesto, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, de carácter indiciaria, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador para concluir que todos los acusados actuaban de común acuerdo, porque la prueba personal, concretamente el testimonio de los agentes de policía, que describieron el resultado de la intervención policial, así como la valoración y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia, sin que la valoración que las Salas sentenciadores hacen de los indicios probatorios pueda tacharse de ilógica, arbitraria o no ajustada a los estándares de la lógica.

Por todo ello, el presente motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de una norma penal de carácter sustantivo, concretamente del artículo 368 del Código Penal .

1. La parte recurrente, en una reproducción exacta del motivo tercero de casación interpuesto por Higinio, denuncia una incorrecta aplicación de la hiperagravación contenida en el artículo 370 del Código Penal. Cuestiona la declaración de los agentes y asegura que en los hechos no intervino embarcación alguna.

2. Damos por reproducida y nos remitimos a la jurisprudencia de esta Sala contenida en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución y referida a los motivos interpuestos por infracción de ley.

3. Los argumentos esgrimidos por el recurrente en este último recurso ya han recibido respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas deducidas por el anterior recurrente. Nos remitimos a lo expuesto.

Se inadmite el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO INTERPUESTO POR Hermenegildo

El motivo primero del recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente, en una reproducción exacta de las alegaciones que fundan el primer motivo de los recursos interpuestos por los otros dos recurrentes, denuncia insuficiencia de prueba para poder afirmar que la sustancia intervenida fue la que posteriormente se analizó en los laboratorios oficiales.

2. Damos por reproducida y nos remitimos expresamente a la jurisprudencia contenida en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al nuevo régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la regularidad de la cadena de custodia.

3. Esta cuestión ya ha recibido respuesta en el fundamento de derecho primero, a la hora de resolver el recurso de casación interpuesto por Higinio, y hemos concluido que la prueba practicada fue bastante para poder descartar una ruptura de la cadena de custodia. Nos remitimos a lo expuesto.

Se inadmite el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 14 de la Constitución Española, en cuanto consagra el principio de igualdad ante la ley.

1. La parte recurrente denuncia vulneración del principio de igualdad, porque se le ha condenado a la pena de 5 años y 8 meses de prisión, mientras que, a su hijo, Higinio, también con antecedentes penales computables, se le ha condenado a la pena de 3 años y 8 meses de prisión.

2. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que la vulneración del principio de igualdad requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).

3. El Tribunal Superior de Justicia descartó cualquier posible vulneración del principio de igualdad, tras constatar que la sentencia de instancia, cumpliendo con la prescripción del artículo 72 del Código Penal, había motivado concreta y razonablemente la diferencia penológica que supone que para el recurrente se haya elevado la pena en dos grados, mientras que en el caso de los hijos se ha elevado solo en uno, por permitirlo así el artículo 370 del Código Penal.

El Tribunal Superior de Justicia señaló que el órgano de instancia había tenido en cuenta, para justificar ese distinto trato penológico, el papel preeminente del recurrente en los hechos, que resulta: i) del propio hecho de ser el padre de los otros dos copartícipes, ii) del hecho de que la droga se almacenase en su casa, y iii) del hecho de que apareciesen en su casa 104 garrafas llenas de gasolina, lo que a juicio de la Sala de apelación "sugiere poderosamente una actividad delictiva reiterada o permanente".

Teniendo en cuenta lo anterior, la elevación de la pena en dos grados en el caso del recurrente, ha sido suficientemente motivada por la Audiencia Provincial, sin que esa motivación pueda ser tachada de irrazonable o arbitraria. Concurren en el presente caso elementos diferenciadores, de relevancia jurídica, que justifican ese trato desigual, por no encontrarnos ante situaciones equiparables o asimilables.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de una norma penal de carácter sustantivo, concretamente del artículo 368 del Código Penal .

1. La parte recurrente, en una reproducción exacta del motivo tercero de casación interpuesto por los otros dos recurrentes, denuncia una incorrecta aplicación de la hiperagravación contenida en el artículo 370 del Código Penal. Cuestiona la declaración de los agentes y asegura que en los hechos no intervino embarcación alguna.

2. Nuevamente damos por reproducida y nos remitimos a la jurisprudencia de esta Sala contenida en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución y referida a los motivos interpuestos por infracción de ley.

3. Los argumentos expuestos por el recurrente ya han recibido respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas deducidas por los anteriores recurrentes, por lo que nos remitimos a los fundamentos jurídicos en los que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de insistir en que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia y para, en el presente caso, concluir que nos encontramos ante un supuesto de extrema gravedad, de los previstos en el artículo 370.3º del Código Penal.

Se inadmite el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: