STS 1427/2022, 3 de Noviembre de 2022

En el procedimiento ordinario núm. 70/2016 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 23 de marzo de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el por el Procurador de los Tribunales Sr. Amado Alcántara, en nombre y representación de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA (SEO/BIRDLIFE) y de la ASOCIACIÓN PLATAFORMA JALÓN VIVO, frente a las Resoluciones adoptadas por la Directora General del Agua, por delegación del Secretario de Estado de Medio Ambiente, de fecha 12 de agosto de 2015 y 20 de agosto de 2015, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución de 12 de agosto de 2015, por no ser conforme a Derecho, no así de la Resolución de 20 de agosto de 2015; sin imposición de costas".

Las representaciones procesales de la Junta Central de Usuarios del río Jalón y de la U.T.E. MULARROYA, así como el Abogado del Estado, presentaron sus respectivos escritos de preparación de recursos de casación.

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto de fecha 24 de mayo de 2021, teniendo por debidamente preparados los recursos de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, las partes recurrentes, en las indicadas representaciones procesales y dirección letrada, se han personado en tiempo y forma. La Sociedad Española de Ornitología (SEO/BIRDLIFE) y la Asociación Plataforma Jalón Vivo, con la representación y dirección anteriormente indicada, han comparecido y personado ante este Tribunal Supremo en calidad de parte recurrida, formulando en su escrito de personación, su oposición a la admisión de los recursos de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 LJCA.

La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 LJCA acordó, por auto de fecha 28 de octubre de 2021:

"1º) Admitir el recurso de casación nº 3805/21 preparado contra la sentencia -de 23 de marzo de 2021- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, recurso contencioso administrativo nº 70/16.

2. ) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en precisar: 1) Si la exigencia del artículo 4, apartado 7, letra b) de la Directiva Marco del Agua (DMA), que obliga a que se consignen y expliquen específicamente en el Plan Hidrológico de Cuenca los motivos de las modificaciones, conlleva necesariamente la explicitación de los efectos del proyecto sobre las masas afectadas y la identificación de la masa o cada una de las masas sobre las que se aplica la excepción del artículo 4.7 de la citada Directiva; y, 2) Sí las modificaciones que supone la construcción del embalse pueden incorporarse a los objetivos medioambientales de la masa de agua en un Plan Hidrológico posterior a la aprobación del proyecto de embalse.

3. ) Las normas que deberán ser objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, son: el artículo 4, apartado 7, letra b), y el art. 14 de la Directiva Marco del Agua -DMA- 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, y el art. 39 del RD 907/2007, de aprobación del Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH)".

Admitido el presente recurso de casación, fueron remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala; por diligencia de ordenación de fecha 5 de noviembre de octubre de 2021 se comunicó a las partes recurrentes la apertura del plazo de treinta días para presentar sus escritos de interposición de los recursos de casación.

La representación procesal de la Junta Central de Usuarios del río Jalón, presentó escrito de interposición de recurso de casación en fecha 22 de diciembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y acabó solicitando:

"dicte en su día Sentencia por la cual, estimando el presente recurso:

1) Case y anule la Sentencia impugnada.

2) Al amparo del artículo 87 bis.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, resuelva, desestimando íntegramente, el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Sociedad Española de Ornitología SEO/BIRDLIFE y Asociación Plataforma Jalón Vivo (P.O. número 70/2016).

3) Confirme las resoluciones de la Dirección General del Agua de 12/08/2015 y 20/08/2015.

4) Condene en costas de la instancia y del presente recurso a las entidades en ella recurrentes, al amparo del art.93.4 de la LJCA y en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA"

La representación procesal de la U.T.E. MULARROYA presentó escrito de interposición de recurso de casación en fecha 22 de diciembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y acabó solicitando:

"dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:

1. Fije los criterios interpretativos expresados en el número 1 del Motivo Segundo del presente escrito.

2. Declare que ha lugar a la casación de la citada Sentencia de 23 de marzo de 2021 y la anule.

3. Desestime íntegramente el mencionado recurso contencioso-administrativo número 70/2016.

4. Condene en las costas de la instancia a las entidades en ella recurrentes".

Por medio de otrosí alega la parte:

"que los argumentos expuestos en este escrito y las Sentencias del TJUE en él mencionadas hacen innecesario el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE para la resolución del presente recurso de casación.

Ello no obstante, si esa Sala tuviera dudas acerca de la interpretación a dar al art. 4.7.b) DMA, se solicita, de conformidad con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que se plantee la indicada cuestión prejudicial, que versaría acerca de los siguientes extremos:

Si la exigencia del art. 4.7.b) DMA, que obliga a que se consignen y expliquen específicamente en el PHC los motivos de las modificaciones o alteraciones, conlleva o no necesariamente la explicitación de los efectos del proyecto sobre las masas afectadas y la identificación de la masa o cada una de las masas a las que se aplica el art. 4.7 DMA.

Si forman parte o no del " plan hidrológico de cuenca" al que se refiere el art. 4.7.b) DMA las partes del mismo (como la Memoria y sus Anejos en el caso del Derecho español) que, no siendo publicadas oficialmente en el momento de la aprobación del Plan, tienen carácter vinculante según el Derecho nacional y fueron sometidas a consulta pública previamente a la aprobación del Plan.

Si el " plan hidrológico de cuenca" al que se refiere el art. 4.7.b) DMA ha de ser necesariamente anterior a la resolución que aprueba el proyecto o puede ser posterior, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (comprendidas, entre otras, el lapso temporal existente entre la aprobación del proyecto y la del Plan y el comienzo o no, en la fecha de aprobación del Plan, de la ejecución del proyecto).".

La Abogacía del Estado, presentó escrito de interposición de recurso de casación en fecha 22 de diciembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones de la siguiente forma:

"Que se anule y deje sin efecto la sentencia impugnada, declarando ajustadas a derecho las Resoluciones adoptadas por la Dirección General del Agua (por Delegación del Secretario de Estado de Medio Ambiente) de 12/08/215 y 20/8/2015 por las que se aprueba: i) el PROYECTO 06/13 DE CONSTRUCCIÓN DE LA PRESA DE MULARROYA, AZUD DE DERIVACIÓN Y CONDUCCIÓN DE TRASVASE, TT.MM DE LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, CHODES Y RICLA (ZARAGOZA) y su Adenda, clave, 09.130-0122/2113 (presupuesto 60.082 702.92 €), ii) el expediente de información pública del mismo y iii) la declaración de ocupación de los bienes afectados por el Proyecto, al considerar que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 4.7 DMA y en el artículo 39 RPH. Todo ello con las previsiones, reservas y condicionantes que estime pertinentes y razonables la Excma Sala en el ámbito de la legislación que consideramos infringida."

Habiendo presentado escrito la representación procesal de la U.T.E. MULARROYA al que se acompaña copia de escritura de la nueva denominación, por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2022, de conformidad con el artículo 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acordó la suspensión de las actuaciones y, dar traslado a las demás partes personadas sobre la fusión por absorción de la recurrente anteriormente mencionada por plazo de diez días, a fin de que alegasen lo que a su derecho convengan.

Por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2022, se acordó que no habiendo realizado ninguna de las partes alegaciones, se tenía por válidamente efectuado y comunicado el cambio de denominación de la entidad recurrente hasta ahora denominada Acciona Infraestructuras S.A. y Sacyr Infraestructuras, S.A.U.,Unión Temporal de Empresas según Ley 18/1982, abreviadamente U.T.E. MULARROYA y que a partir de este momento será referida como Sacyr Construcción, S.A.U. y Acciona Construcción, S.A., Unión Temporal de Empresas según Ley 18/1982, abreviadamente U.T.E. MULARROYA y se levantaba la suspensión de las actuaciones que venía acordada.

Por diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2022, se concedió el plazo de treinta días a las parte recurrida y personada, Sociedad Española de Ornitología (SEO/BIRDLIFE) y la Asociación Plataforma Jalón Vivo, dándole traslado a su representación procesal de los escritos de interposición de los recursos de casación, para que pudiera oponerse al recurso; asimismo se dió tralsado a las representaciones procesales de los recurrentes y a la Abogacía del Estado, para que puedan en el mismo plazo de treinta días, formalizar sus escritos de oposición.

El Abogado del Estado ha presentado escrito 28 de febrero de 2022 en el que manifiesta que no se opone respecto a la operación mercantil mencionada y que no se opone al contenido de la interposición formulada por el correcurrente en casación.

La representación procesal de la Sociedad Española de Ornitología (SEO/BIRDLIFE) y la Asociación Plataforma Jalón Vivo ha presentado escrito de oposición al recurso en fecha 8 de abril de 2022, en el que tras formular los argumentos de contrario que consideró convenientes acabó solicitando:

"dicte sentencia en que la confirme la resolución recurrida. Subsidiariamente, que en caso de estimarse el recurso de casación y anularse la sentencia recurrida, se ordene en base al artículo 93.1 de la Ley 29/1998, la retroacción de actuaciones al momento de dictarse la sentencia en el procedimiento de instancia, para que la Audiencia Nacional se pronuncie sobre los restantes motivos de impugnación invocados en la demanda, y que no entró a analizar en la sentencia tras estimar que el primero de los motivos.".

Por diligencia de ordenación de fecha 27 de abril de 2022, se acordó que habiendo transcurrido el plazo concedido a las demás partes personadas para que presentasen escrito de oposición, sin que lo hayan verificado, se les tiene por caducado dicho trámite, sin perjuicio de la facultad establecida en el artículo 128 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Terminada la sustanciación del recurso, se acordó por providencia de 7 de junio de 2022 que no había lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria ateniendo a la índole del asunto, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 20 de septiembre, continuando la deliberación el siguiente día 11 de octubre de 2022.

La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

1. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de 23 de marzo de 2021 estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo núm.70/2016, interpuesto por la Sociedad Española de Ornitología (SEO/BIRDLIFE) y la Asociación Plataforma Jalón Vivo, contra las resoluciones de 12 y 20 de agosto de 2015 de la Directora General del Agua (por delegación del Secretario de Estado de Medio Ambiente), en relación con el Proyecto 06/13 de construcción de la presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de la Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza), su Adenda, el expediente de información pública del mismo y la declaración de ocupación de bienes afectados por el Proyecto.

B) Las resoluciones impugnadas son las siguientes:

(

1. La resolución de 12 de agosto de 2015 que acuerda:

1. Aprobar el expediente de información pública del Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda del proyecto de obras complementarias nº 1 del proyecto de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase; de los anteproyectos de desvío de una parte del oleoducto Rota-Zaragoza, tramo Ariza- La Muela; y de desvío de una parte de la línea eléctrica 400 DC Magallón-Terrer/Medinaceli- Rueda de Jalón, del Estudio de Impacto Ambiental del conjunto de las actuaciones realizadas.

2. Aprobar el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda. Presupuesto líquido 160.082.712,92 € (con sus IVAs correspondientes).

3. Declarar la necesidad de ocupación de los bienes afectados por el Proyecto 06/13 de construcción de la Presa de Mularroya, Azud de derivación y Conducción del trasvase, TTMM de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla (Zaragoza) y su Adenda.

   (b) La resolución de 20 de agosto de 2015, por su parte, aprueba:

   - El Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas para la actuación por su parte del río Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental por un presupuesto estimado de 188.606.149,6 € y establece como plazo para la totalidad de las actuaciones del Proyecto de Inversiones hasta noviembre de 2026.

   - Proyecto de inversiones que tiene por objeto compilar en un único documento todas las obras asociadas a las distintas actuaciones y que han sido sometidas conjuntamente al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.

   C) La sentencia de instancia recoge minuciosamente los antecedentes de este asunto (fundamento de derecho segundo al que nos remitimos), reseñando en su apartados 15 y 16:

   "15- El conjunto de las actuaciones viene constituido por tres grupos: las contenidas en el Proyecto 6/13 de construcción (proyecto principal), las comprendidas en el Proyecto de Obras Complementarias y otras actuaciones complementarias.

   En el Proyecto 6/13 se incluyen las siguientes obras:

   - Presa de Mularroya en el río Grio, afluente del río Jalón, de materiales sueltos, tiene una altura de 82,58 m desde cimientos. El embalse a nivel máximo (cota 477,00 m) tiene un volumen de 103,3 hm3 y una superficie de inundación de 463,1 ha. Las obras de presa incluyen: cuerpo de la presa, obra de desvío, aliviadero, desagües de fondo y conducciones de toma, torre de toma (con cuatro tomas a diferentes cuotas), tratamiento del cimiento, accesos, auscultación, obras de impermeabilización del vaso, instalaciones eléctricas. Los términos municipales afectados por la presa y su embalse son Chodes, La Almunia de Doña Godina, Ricla y Morata de Jalón.

   - Azud de derivación en el río Jalón, en la zona de las Hoces del Jalón, término municipal de Calatayud. Responde a la tipología de gravedad, construido en hormigón en masa con una longitud de 133,550 m y una altura máxima medida entre la cota de cimentación mínima (+473,50 m) y la cota de coronación (+496,70) de 23,20 m. Dispondrá, entre otros elementos, de un aliviadero de 96 m de longitud bruta en la zona central, con umbral de vertedero a la cota 490; dos tomas que atraviesan el azud con caudal de diseño fijado en 22,77 m3/s, cuenco amortiguador, una escala para peces, auscultación, caseta de centralización de datos y de mecanismo de compuertas. La zona de inundación creada por el azud al máximo nivel normal, cota 490, ocupará una superficie de 10,11 ha y un volumen de 0.26 hm3. El río Jalón se desviará durante la fase dc construcción del azud, para lo cual se ejecutarán las obras específicas (desvío, ataguía y contraataguía).

   - Túnel de trasvase entre el Azud y la Presa de Mularroya, para canalizar el agua desde el azud del río Jalón hasta el embalse de Mularroya, conecta el río Jalón, mediante una toma en el azud, y el río Grio, desaguando en la cola del embalse de Mularroya. Es un túnel hidráulico de sección circular que funcionará en lámina libre para un caudal nominal de 8 m3/s, con una longitud de 12,63 km, 0,06 de pendiente, un diámetro interior de 3,90 m y sostenimiento-revestimiento con dovelas. La embocadura se situará en el río Jalón, inmediatamente aguas arriba del azud de derivación y la desembocadura en el río Grío, en la cola del embalse de Mularroya. Se localiza en los términos municipales de Calatayud, Paracuellos de la Ribera, El Frasno y Morata de Jalón.

   - Variantes de carreteras. Como consecuencia de la construcción del embalse de Mularroya se inundarán aproximadamente 6 Km de la carretera N-IIa, así como 4 Km de la carretera comarcal A-2302. Para reponer el servicio se proyecta una variante que partiendo aproximadamente del Pk. 3 de la A-2302 cruce el embalse por su zona media y finalice en el Pk. 272 de la NIIa, previo a la salida de la A2.

   Por su parte, el Proyecto de obras complementarias nº 1 incluye el desvío de las líneas eléctricas 45 kV (La Almunia-El Frasno) y 132 kV (Los Vientos-Calatayud) y otras actuaciones necesarias para poner en explotación la presa de Mularroya y cumplir algunos aspectos ambientales: actuaciones por servicios afectados, por motivos técnicos y geotécnicos y por motivos ambientales.

   Las otras actuaciones complementarias son:

   - Anteproyecto de Desvío de un tramo del oleoducto Rota-Zaragoza (ROTAZA) propiedad del Ministerio de Defensa, tramo Ariza-La Muela, con una longitud de 14,109 metros.

   - Anteproyecto de desvío de la línea eléctrica a 400 kV (Magallón-Terrer/Medinacelli-Rueda de Jalón), que está afectada en un pequeño tramo en Morata de Jalón por el embalse de Mularroya, que es necesario reponer.

   16- Todas estas actuaciones se han incorporado a un único procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, aunque se trate de proyectos distintos, porque todas derivan del Proyecto principal 6/2013 que junto con su adenda, redactada para adecuar el mismo a los condicionantes de la DIA, es el aprobado por la Resolución impugnada de 12 de agosto de 2015".

   D) La parte actora, tras efectuar un relato de hechos en el escrito de demanda, invocó en los Fundamentos de Derecho -páginas 66 y siguientes- los siguientes motivos de impugnación:

   "1- Incumplimientos relativos a objetivos medioambientales. Los actos recurridos comportan una infracción de los artículos 92 bis.1.a.a' y 92 bis.1.b.a' del Real Decreto Legislativo 1/2001 (TRLA), interpretados conforme al artículo 1.a, 4.1.a.i y 4.a.b.i de la Directiva 2.000/60/CE, Marco del Agua (DMA), al no impedir el deterioro de las masas de agua afectadas por los proyectos impugnados, sin que pueda considerarse aplicable la exención establecida en el artículo 39 del Real Decreto 907/2007 y el artículo 4.7 de la Directiva 2000/60/CE por no cumplirse las condiciones exigidas.

   2- Incumplimientos relativos a la seguridad. La autorización del embalse proyectado incumple las obligaciones relativas a la seguridad de las personas y los bienes en los siguientes aspectos: a) falta de consideración del mejor conocimiento científico disponible con arreglo al principio de precaución del art 191.2TFUE; b) La realización del informe previsto en el artículo 362.2.b) del Real Decreto 849/1986 en relación a la sismicidad inducida; c) la realización de los correspondientes estudios geotécnicos y los informes y estudios previos necesarios conforme al 123 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de contratos del sector público. Se alude a la sismicidad inducida, a la falta de realización de estudios geotécnicos y al incumplimiento del principio de precaución.

   3- Incumplimientos relativos a la Red Natura y a la especie Águila-Azor Perdicera (Hieraetus fasciatus). Vulneración de los artículos 6.3 y 6.4 de la Directiva 9243/CEE, Habitats, y artículo 46 apartados 4, 5, 6 y 7 de la Ley 42/2007, al autorizar un proyecto que puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Hoces del Jalón y a especies y habitats prioritarios del mismo sin cumplir los requisitos de contenido y requisitos para ello.

   Vulneración del artículo 6.4 de la Directiva 9243/CEE y de los apartados 5, 6 y 7 de la Ley 42/2007 al autorizar un proyecto que causa un perjuicio a la ZEPA Desfiladeros del río Jalón y a las especies de avifunia objetivo de conservación de la misma, sin cumplir los requisitos establecidos en dichas disposiciones.

   Vulneración del artículo 6.3, 6.4 y 6.2 de la Directiva Habitat y de los apartados 3 a 7 del artículo 46 de la Ley 42/2007, al autorizar un proyecto que puede causar un perjuicio a la integridad del LIC Sima del Árbol, LIC Cueva del Mármol, LIC Cueva del Sudor y LIC Cueva del Muerto, y a las especies de quirópteros objetivo de conservación de los mismos.

   Vulneración del artículo 59.1.a) de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, así como el artículo 1 y Anexo (apartado E, 2.2.4) del Decreto 326/2011 y el artículo 9.2 en relación con el artículo 9.1.a) del Decreto 4595, de 28 de marzo, al autorizar la construcción de un azud de derivación, túnel de trasvase y obras de los mismos dentro de un área crítica del águila azor-perdicera y dentro del área de 2 kms de áreas de nidificación.

4. Incumplimientos relativos a las alternativas. Los actos recurridos incumplen los artículos 1.3 y 7 del Real Decreto Legislativo 1/2008, así como los artículos 2, 5.3 y 8 de la Directiva 2011/92 al no haber identificado, descrito y evaluado de forma apropiada los efectos del proyecto, ni haber tenido en cuenta en la decisión de autorización, en especial en lo relativo al estudio de alternativas y la elección de la alternativa factible de menor impacto.

5. Incumplimiento relativo al informe de viabilidad. El proyecto de inversiones e infraestructuras hidráulicas para la regulación del rio Jalón y actuaciones correctoras y compensatorias derivadas de la declaración de impacto ambiental, aprobado por Resolución de 20 de agosto de 2015, no cuenta con el previo y preceptivo informe de viabilidad del artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 1/2001.

6. Incumplimientos relativos a los efectos en los destinos de las aguas. Los actos recurridos incumplen el artículo 1.3 y 5.3 del Real Decreto Legislativo 1/2008 y artículos 2.1, anexo III, 1.b y 8 de la Directiva 2011/92/UE, al no haberse identificado, descrito y evaluado de forma apropiada los efectos del proyecto, ni haber tenido en cuenta en la decisión de autorización, en especial en lo relativo a no haber integrado en la evaluación de impacto ambiental los efectos en los lugares de destino de las aguas.

7. Incumplimientos relativos a la recuperación de costes. Lo recurrido incumple el artículo 9 de la Directiva 2000/60/CE y el artículo 111 bis del Real Decreto Legislativo 1/2001 (TRLA) y el artículo 42 del Real Decreto 907/2007 al no tener en cuenta la recuperación de los costes del proyecto".

   La sentencia examina, por las razones que expone, únicamente el primero de ellos.

   E) La Sala estima parcialmente el recurso en el sentido de declarar la nulidad de la resolución de 12 de agosto de 2015 por no ser conforme a derecho (no así de la Resolución de 20 de agosto de 2015) al considerar que la resolución recurrida infringe lo prevenido en la Directiva 2000/60/CE, especialmente su artículo 4, así como la legislación española que la traspone, por lo que es nula, pues la exigencia del artículo 4, apartado 7, letra b) de la Directiva Marco del Agua (DMA), relativa a que se consignen y expliquen específicamente en el Plan Hidrológico de Cuenca los motivos de las modificaciones, conlleva que se expliciten los efectos del proyecto sobre las masas afectadas y se identifique la masa o cada una de las masas sobre las que se aplica la excepción del artículo 4.7.

   La Sala considera insuficiente la información que figura en el Plan Hidrológico de 2014 de los efectos del proyecto sobre las masas del Jalón afectadas -y en especial sobre la 444 del Jalón-, pues no se explican debidamente sus efectos potenciales sobre dicha masa de agua de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 DMA, sin que pueda suplirse dicha carencia con la mera referencia a la documentación administrativa que, como antecedentes, figura en la ficha obrante al Apéndice 2 del Anejo 10 del programa de medidas del Plan, no siendo factible evaluar si se producirá o no deterioro adicional de dicha masa de agua a los efectos del citado artículo 4.7.

   Además, por lo que se establece para la masa de agua 113 (río Grío), directamente afectada por el embalse, no es hasta 2016, en la posterior revisión del Plan Hidrológico aprobada por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, cuando se incorporan a los objetivos medioambientales de la citada masa de agua las modificaciones que supone la construcción del embalse y se efectúa referencia expresa de la citada exención a la masa en cuestión. Dicha modificación del Plan Hidrológico de 2016, al ser de fecha posterior a la aprobación del proyecto -resolución de 12 de agosto de 2015- no puede servirle de cobertura. Y ello incide en los ciudadanos y las partes interesadas a efecto de poder estudiar las excepciones reconocidas a través del proceso de consulta previo del artículo 14 de la Directiva.

La preparación y admisión de los recursos de casación: la cuestión que presenta interés casacional.

Las tres recurrentes (Junta Central de Usuarios del río Jalón, U.T.E. MULARROYA y el Abogado del Estado) prepararon sus respectivos recursos de casación, en los que concretaron las infracciones en las que, a su juicio, incurre la sentencia recurrida.

El auto de admisión de 28 de octubre de 2021 considera que las recurrentes han realizado el imprescindible esfuerzo argumental sobre la concurrencia de los supuestos de interés casacional invocados y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala, en relación al grado de exigencia del artículo 4, apartado 7, letra b) de la Directiva Marco del Agua de que los motivos de las modificaciones se consignen y expliquen específicamente en el Plan Hidrológico de Cuenca, y, a si las modificaciones que supone la construcción del embalse de Mularroya se han incorporado a los objetivos medioambientales adecuadamente, de tal forma que los ciudadanos y partes interesadas hayan podido estudiar las excepciones reconocidas a través del proceso de consulta.

Se justifica la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala por no existir jurisprudencia que haya interpretado los preceptos invocados, siendo determinantes en la decisión de anulación de la resolución de 12 de agosto de 2015 de la Directora General del Agua relativa al Proyecto 06/13 de construcción de la presa de Mularroya, Azud de derivación y conducción del trasvase.

La Sección de admisión admitió los recursos y declara que el interés casacional objetivo consiste en precisar: 1) Si la exigencia del artículo 4, apartado 7, letra b) de la Directiva Marco del Agua (DMA), que obliga a que se consignen y expliquen específicamente en el Plan Hidrológico de Cuenca los motivos de las modificaciones, conlleva necesariamente que se expliciten los efectos del proyecto sobre las masas afectadas y se identifique la masa o cada una de las masas sobre las que se aplica la excepción del artículo 4.7 de la citada Directiva; 2) Y si las modificaciones que supone la construcción del embalse pueden incorporarse a los objetivos medioambientales de la masa de agua en un Plan Hidrológico posterior a la aprobación del proyecto de embalse.

Y en consonancia con esta cuestión, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación en sentencia -sin perjuicio que pueda extenderse a otras, si así lo exigiera el debate procesal finalmente trabado- son: el artículo 4, apartado 7, letra b), y el artículo 14 de la Directiva Marco del Agua -DMA- 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, y el artículo 39 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, de aprobación del Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH).

Los escritos de interposición de los recursos de casación.

1. - La representación procesal de la Junta Central de Usuarios del río Jalón motiva su recurso en que la sentencia de instancia ha infringido diversas normas y doctrina jurisprudencial.

   En concreto:

   Primera.- Infracción del artículo 36.4 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (PHN), que declara la Presa de Mularroya como una obra de interés general que requiere su pronta terminación.

   El Plan Hidrológico Nacional de 2001 incluye entre las inversiones a desarrollar por el Gobierno para el período 2001-2008 y declara de interés general la " Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase". El 30 de enero de 2001 tuvo lugar la aprobación por el Pleno del Consejo Nacional del Agua del Informe sobre el PHN, elaborado por la Comisión Permanente con una mayoría de más de un 80 por ciento.

   En definitiva, los representantes de los municipios y de las asociaciones ecologistas en su momento -en el seno del CNA- informaron favorablemente el Proyecto de ley del PHN que incluía el Pacto del Agua y en su Anexo II a la Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase.

   Posteriormente, la Ley 11/2003, de 22 de junio, por la que se modifica el Plan Hidrológico Nacional, añadió una nueva disposición adicional con el siguiente contenido:

   "La Comunidad Autónoma de Aragón dispondrá de una reserva de agua suficiente para cubrir las necesidades presentes y futuras de su territorio, tal y como se establece en el Pacto del Agua de Aragón, de junio de 1992" (es decir, 6.550 hm3).

   De esta forma, el Pacto del Agua de Aragón (y la Presa de Mularroya incluida en el mismo) se incorporó al Plan Hidrológico de la cuenca del Ebro y al PHN.

   El PHN está informado preceptivamente en el Consejo Nacional del Agua (artículo 201 TRLA) donde hay representantes de las entidades de ámbito estatal cuyo objeto esté constituido por la defensa de intereses ambientales, motivo por el cual existe un consenso entre todos los representantes del mismo consistente en realizar esta obra de interés general con urgencia, la cual viene a satisfacer una garantía en el suministro de agua en la cuenca del Jalón. Es por ello, que se considera la Presa de Mularroya como una obra de interés general.

   Segunda.- Vulneración de los artículos 15 y 39 del Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Ebro (PHE 2014).

   La sentencia recurrida considera erróneamente que (i) el PHE 2014 no previó, con invocación del artículo 4.7 DMA, la modificación de los objetivos medioambientales de la masa 113 como consecuencia de la ejecución del proyecto y (ii) no explicó sus efectos sobre la masa 444 (FD 7).

   Pero alega dicha parte que en la ficha del Proyecto comprendida en el Apéndice II del Anejo X de la Memoria del PHE 2014 (i) se incluye entre las masas afectadas a la 113 del río Grío y (ii) se afirma que el proyecto supone una nueva modificación a efectos de la DMA (" La presa debe considerarse nueva modificación, a efectos del cumplimiento de los requisitos que establece la [DMA], dado que rompe la continuidad del río"). Esto es, en relación con la masa 113, el PHE 2014 sí previó que el proyecto constituiría una nueva modificación a efectos del artículo 4.7 DMA, con la consiguiente afectación a los objetivos medioambientales de aquélla.

   Tercera.- Infracción del artículo 39 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica (RPH) y artículo 4.7 de la Directiva 2000/60/CE.

   Frente a lo que erróneamente afirma la sentencia de la Audiencia Nacional, entienden que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 4.7 b) DMA, y el artículo 39 RPH ya que dichos requerimientos se recogen en:

   - El Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014, que contiene un análisis de cumplimiento del artículo 4.7 DMA, de fecha 23/10/2000, previo a la Resolución de aprobación del proyecto, que es firme y consentido (Hecho segundo de la sentencia recurrida).

   - El PHE de 2016: Anexo 4.1.

   Cuarta.- La sentencia de la Audiencia Nacional ha vulnerado los apartados 5 y 5.b) del artículo 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

   Y ello, dice, por cuanto permite que, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica.

   Pero este artículo 46 permite que:

   "5. (...) La concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden sólo podrá declararse para cada supuesto concreto: a) (...) b) Mediante acuerdo del Consejo de Ministros, cuando se trate de planes, programas o proyectos que deban ser aprobados o autorizados por la Administración General del Estado, del órgano de Gobierno de la comunidad autónoma. Dicho acuerdo deberá ser motivado y público. (...)".

   Este precepto fue objeto de aplicación, ya que se aprobó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014 por el que se declaraba y analizaba la existencia de razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas las de tipo social y económico, en el proyecto de construcción de la presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase, en los términos municipales de La Almunia de Doña Godina, Chodes y Ricla, Zaragoza (BOE de 11 de marzo de 2015).

   Quinta.- Infracción del artículo 6.4 de la Directiva 992/43/CEE de Hábitat.

   Consecuentemente, dado que los dos hábitats naturales prioritarios mencionados en la demanda de instancia no se recogen en el Formulario Normalizado de Datos del LIC, no se puede alegar que no se ha seguido el procedimiento de aplicación del artículo 6.4 en cuanto a la obligación de solicitar la opinión de la Comisión Europea tanto como para aceptar las razones imperiosas de interés público de primer orden o el diseño de las medidas compensatorias correspondientes.

   Sexta.- Infracción de la jurisprudencia comunitaria que avala la tesis de la recurrente: el artículo 4.7 DMA establece que los motivos de las modificaciones o alteraciones de las masas de agua se especifiquen en un plan hidrológico, pero sin pretender que atienda ex ante a todos los requisitos y que posteriormente no se desarrollen en resoluciones administrativas.

   Afirma que la sentencia de la Audiencia Nacional supone una infracción en la aplicación e interpretación de la jurisprudencia del TJUE por cuanto que fundamenta gran parte del fallo en sentencias: que no tratan de supuestos homologables al asunto de referencia, debido a que, ahora, la sentencia recurrida utiliza y toma como argumento principal de contradicción lo recogido en las mismas en relación con el artículo 4.7 DMA, cuando ninguna de estas sentencias tiene como origen, cuestión prejudicial específica sobre dicho artículo y versan sobre casuísticas diferentes, tanto jurídica técnica, geográfica, económica y socialmente.

2. - La representación procesal de "UTE MULARROYA" basa su recurso en los siguientes motivos:

   1. Infracción de los artículos 4.7.b) y 13 (en relación con el Anexo VII) DMA, 40.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), 39, 81 y 90.1 del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio (RPH), así como del PHE 2014, por entender la sentencia recurrida que el proyecto no podía aprobarse al amparo del artículo 4.7 DMA por no prever el Anexo 6 de su Normativa, en relación con la masa de agua 113, que dicho proyecto constituye una nueva modificación a efectos de dicho precepto de la DMA, con la consiguiente afectación a los objetivos medioambientales de aquélla.

   Constatado lo anterior, entiende que la aplicabilidad del artículo 4.7 DMA no puede depender del dato formal del lugar del PHC en el que, respecto de una masa, figure la mención de tal precepto, sino del dato sustantivo de si el Plan incorpora o no, cualquiera que sea el lugar en que lo haga, dicha mención. Y es que lo relevante es si ha sido o no voluntad del planificador la aplicación de la exención a una masa y si tal voluntad se ha plasmado o no en el Plan. Y, en este caso, existió tal voluntad al aprobarse el PHE 2014 y la misma se plasmó en su contenido.

   Esto es, en relación con la masa 113, el PHE 2014 sí previó que el proyecto constituiría una nueva modificación a efectos del artículo 4.7 DMA, con la consiguiente afectación a los objetivos medioambientales de aquélla (aunque no se hizo constar expresamente así en el Anexo 6 de la Normativa del PHE 2014, en el que, como indica la sentencia de la Audiencia Nacional, se alude, respecto de la masa 113, a su " buen estado al 2015, sin hacer referencia a la modificación que supone la construcción del embalse").

   La sentencia recurrida es consciente del contenido de la mencionada ficha del Embalse de Mularroya, puesto que la menciona, pero prescinde de tal circunstancia y considera que no concurre, respecto de la masa 113, el requisito del artículo 4.7.b) DMA.

   Dicha sentencia peca, adicionalmente, de un formalismo incompatible con los principios de interpretación conjunta y sistemática aplicados por la jurisprudencia (p. ej., SSTS de 16 de junio de 2020, Roj: STS 1922/2020, y de 29 de octubre de 2007, Roj: STS 7394/2007).

   La recurrente entiende que la aplicabilidad del artículo 4.7 DMA no puede depender del dato formal del lugar del PHC en el que, respecto de una masa, figure la mención de tal precepto, sino del dato sustantivo de si el Plan incorpora o no, cualquiera que sea el lugar en que lo haga, dicha mención. Y es que lo relevante es si ha sido o no voluntad del planificador la aplicación de la exención a una masa y si tal voluntad se ha plasmado o no en el Plan. Y, en este caso, existió tal voluntad al aprobarse el PHE 2014 y la misma se plasmó en su contenido.

   Por otra parte, la toma en consideración, a efectos del artículo 4.7.b) DMA, de la ficha del proyecto contenida en la Memoria del PHE 2014 no vulnera las exigencias de información y consulta públicas impuestas por el artículo 14 DMA (precepto que, conforme al auto de admisión, ha de ser objeto de interpretación).

   De lo expuesto resulta que, puesto que el PHE 2014 sí previó la aplicación a la masa 113 del artículo 4.7 DMA, concurre, respecto de tal masa, contra lo que sostiene la sentencia recurrida, el requisito exigido por la letra b) de aquél.

   Subsidiariamente, la referencia contenida en el PHE 2016, no obstante haberse aprobado éste después del proyecto, sería suficiente a efectos del artículo 4.7.b) DMA.

   Se entra así, con el indicado carácter subsidiario, en la segunda de las cuestiones dotadas de interés casacional objetivo conforme al auto de admisión: " si las modificaciones que supone la construcción del embalse pueden incorporarse a los objetivos medioambientales de la masa de agua en un Plan Hidrológico posterior a la aprobación del proyecto de embalse".

   Entiende la recurrente que la respuesta a tal cuestión dependerá de las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto. Así, si el Plan es posterior en, por ejemplo, 20 años a la aprobación del proyecto y éste se encuentra ya totalmente ejecutado, la contestación habrá de ser negativa. Pero existirán supuestos en los que, por razón de la proximidad temporal entre la aprobación del proyecto y la del Plan o de otras circunstancias, la respuesta habrá de ser positiva.

   B) Infracción del artículo 4.7.b) y del Anexo VII DMA, así como del artículo 39 RPH y del PHE 2014, por entender la sentencia de la Audiencia Nacional que el proyecto no podía aprobarse al amparo de los artículos 4.7 DMA y 39 RPH por no identificar el PHE a la masa 444 como una de las masas de agua a las que se aplica la excepción prevista por tales preceptos y por no explicar los efectos del proyecto sobre la misma.

   Afirma dicha parte que el PHE 2014 consigna y explica específicamente los motivos de la modificación o alteración que representaría la ejecución del Embalse de Mularroya [que es lo único que requiere el artículo 4.7.b) DMA] Así se hace en los apartados "Problemática que motiva la actuación" y "Objetivo de la actuación" de la ficha adjunta como Documento número 2.

   En conclusión, (i) bien porque la ejecución del proyecto no entraña deterioro de la masa 444, (ii) bien, con carácter subsidiario, porque el artículo 4.7.b) DMA no exige que se expliciten en el PHC los efectos de las modificaciones o alteraciones sobre cada una de las masas afectadas, ni tampoco que éstas se identifiquen, la sentencia recurrida, al declarar que el proyecto no podía aprobarse al amparo de los artículos 4.7 DMA y 39 RPH por no identificar el PHE 2014 a la masa 444 como una de las masas a las que se aplican tales preceptos y por no explicar los efectos del proyecto sobre la misma, incurre en las infracciones aludidas en esta letra B.

   C) Infracción de los artículos 42.1.b.cŽ) y 59.7 TRLA, 4.b bis.cŽ) y 18 RPH y 16 y 21 PHE 2014, por entender la sentencia recurrida que la determinación contenida en la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), en cuya virtud los caudales ecológicos que deberá respetar el azud de derivación se fijarán cumpliendo las disposiciones del próximo PHE, vulnera el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero (TRLEIA).

   Los caudales de continuidad no pueden usarse, pues, para imponer el régimen de caudales ecológicos hasta que, realizados los estudios específicos exigidos por el artículo 59.7 TRLA, se incluyan, previa concertación, en el PHC. Y, según se indica en la DIA (pág. 46.845 del BOE) y resulta del artículo 21.3 PHE 2014, la realización de dichos estudios está sujeta a criterios de priorización, no siendo obligatoria su realización inmediata en todo caso. En consecuencia, la DIA no podía imponer un régimen de caudales para la masa 444, sino solo remitirse, como hizo, a lo que prevenga el nuevo PHE.

   En relación con ello, debe tenerse en cuenta que la STS de 11 de abril de 2019 (Roj: STS 1239/2019) confirmó la validez del artículo 13.2 PHE 2016, cuyo contenido es sustancialmente igual al del artículo 21.2 PHE 2014.

   D) Infracción de los artículos 1.3 TRLEIA, 4 DMA y 92 bis TRLA, por entender la sentencia recurrida que la Resolución de aprobación del proyecto es inválida por no haberse evaluado sus efectos sobre todos los indicadores de las masas de agua afectadas establecidos por el Anexo V, en relación con el artículo 4, DMA.

   La recurrente discrepa del planteamiento de la sentencia. En cuanto a la masa 444, no era necesaria la evaluación, ya que la ejecución del embalse no afecta a su calidad. Y, respecto de las masas 113 y 74, la sentencia desconoce que, al haberse invocado y concurrir respecto de ellas la excepción del artículo 4.7 DMA (según resulta de la ficha del proyecto contenida en la Memoria del PHE 2014, que menciona a ambas masas), las exigencias del Anexo V DMA, al que se remite su artículo 4.1, se modulan (...). Ello al margen de que la EIA del proyecto sí evaluó suficientemente los efectos de su ejecución sobre el estado de las masas 113 y 74.

3. - El Abogado del Estado por su parte denuncia la vulneración de los siguientes preceptos:

   Además de los preceptos que considera vulnerados en su escrito de preparación, admite que no debe limitar su recurso al ámbito fijado por el auto de admisión, por lo que además motiva su recurso alegando:

   Primero.- La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la diferencia entre el ámbito de la planificación hidrológica y el desenvolvimiento temporal de la misma y sus tiempos para atender los artículos 4.7.b) DMA y 39.2.b) RPH.

   Hay, en la sentencia una infracción normativa con relevancia general y que va más allá del caso concreto, por lo que el interés casacional se centra en si existe, en perspectiva normativa, un momento cronológicamente exacto e invariable, inmovilizado normativamente, en definitiva, en que las exigencias del artículo 4.7.b) DMA y su equivalente 39 del Real Decreto 907/2007 deben cumplirse en la medida en que supone una reflexión que se plantea la propia sentencia y que resuelve alejada de las pretensiones ejercitadas, concluyendo con un, a su juicio inadmisible, límite temporal radical que trivializa, cercena, congela y paraliza una prudente y de conjunto racional y progresiva evaluación del tratamiento del agua, yendo contra la naturaleza científica y de las cosas afectadas; es decir, el propio agua, e incluso contra la progresividad (con marcha adelante y atrás, inevitable biológicamente, en la calidad del agua) y el permanente movimiento en el estado de aquéllas masas acuíferas, según la normativa DMA y RPH aplicable y que la propia sentencia analiza.

   Segundo.- Debe tomarse seriamente en consideración el artículo 36.4 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (PHN) que declara la Presa de Mularroya como una obra de interés general que requiere su inmediata terminación.

   El Plan Hidrológico Nacional de 2001 incluye entre las inversiones a desarrollar por el Gobierno para el período 2001-2008 y declara de interés general la " Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase" [ artículo 36 y anexo II del Plan Hidrológico Nacional aprobado por la Ley 10/2014]. Declaración que se mantiene en la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la mencionada Ley 10/2001, que fue citado en el F.D.2º de la sentencia, por lo que la sentencia no puede ir en contra de una norma vigente de rango legal.

   En definitiva, los representantes de los municipios y de las asociaciones ecologistas en su momento -en el seno del CNA- informaron favorablemente el Proyecto de ley del PHN que incluía el Pacto del Agua y en su Anexo II a la Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase.

   Tercero.- Vulneración de los artículos 15 y 39 del Real Decreto 129/2014 por el que se aprueba el Plan Hidrológico del Ebro de 2014. La sentencia recurrida erróneamente considera que el PHE 2014 no previó, con invocación del artículo 4.7 DMA, la modificación de los objetivos medioambientales de la masa 113 como consecuencia de la ejecución del proyecto y no explicó sus efectos sobre la masa 444 (F.D.7º).

   Los objetivos medioambientales definidos en este Plan Hidrológico se han calculado teniendo en cuenta la materialización de las nuevas modificaciones o alteraciones recogidas en el Programa de Medidas de este Plan (Anexo 1 apartado b satisfacción de demandas, Programa B2), donde se incluye entre la ejecución de infraestructuras de regulación y regulaciones internas, en el embalse Mularroya en el río Grío. Por tanto, se considera que las actuaciones contempladas en el Programa de Medidas de este PH cumplen las condiciones al efecto del artículo 39 RPH para la admisión de nuevas modificaciones o alteraciones de las masas de agua, motivo por el cual la anulación ahora de este Proyecto, prácticamente concluido, supone la vulneración de este precepto.

   Cuarto.- Se han cumplido los requisitos del artículo 39 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, de aprobación del Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH) y artículo 4.7 de la Directiva 2000/60/CE.

   El artículo 4.7 b) DMA, dice que "las razones de esas modificaciones y alteraciones se establecen y explican específicamente en el plan hidrológico de cuenca requerido en virtud del artículo 13 y los objetivos se revisan cada seis años".

   Entiende la Abogacía del Estado que se trata de una obligación de información y no significa que los Estados miembros deban esperar hasta la publicación del Plan Hidrológico de Cuenca antes de permitir que se lleve a cabo una nueva modificación física o una nueva actividad de desarrollo sostenible

   Quinto.- La sentencia recurrida ha vulnerado los apartados 5 y 5.b) del artículo 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

   Y ello por cuanto permite que, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden. Este precepto fue objeto de aplicación, ya que se aprobó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014 por el que se declaraba y analizaba la existencia de dichas razones.

   Sexto.- No se ha tenido en consideración el artículo 6.4 de la Directiva 992/43/CEE de Hábitat.

   Alega que dado que los dos hábitats naturales prioritarios mencionados en la demanda de instancia no se recogen en el Formulario Normalizado de Datos del LIC, no se puede alegar que no se ha seguido el procedimiento de aplicación del artículo 6.4 en cuanto a la obligación de solicitar la opinión de la Comisión Europea.

   Séptimo.- La jurisprudencia comunitaria respalda la posición de la recurrente: el artículo 4.7 DMA establece que los motivos de las modificaciones o alteraciones de las masas de agua se especifiquen en un plan hidrológico, pero sin pretender que atienda de antemano a todos los requisitos y que posteriormente no se desarrollen en resoluciones administrativas.

La oposición a los recursos de casación.

La parte recurrida, la Sociedad Española de Ornitología (SEO/BIRDLIFE) y la Asociación Plataforma Jalón Vivo, plantea su oposición en los siguientes términos, primero afirmando que la sentencia es adecuada al Derecho cuando declara que la resolución de 12 de agosto de 2015 "infringe lo prevenido en la Directiva 200/60/CE, especialmente su artículo 4, así como la legislación española que la traspone, por lo que es nula" (F.D.7º). Ello conforme a los siguientes argumentos:

- La DMA exige que "los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico de cuenca exigido con arreglo al artículo 13" (artículo 4.7.b Dva. 2000/60).

- El citado artículo 13 DMA dice que "El plan hidrológico de cuenca incluirá la información que se indica en el anexo VII" (artículo 13.4 Dva. 2000/60).

- El citado anexo VII DMA dice que "Los planes hidrológicos de cuenca incluirán los elementos siguientes: [...] 5. Una lista de los objetivos medioambientales establecidos en el artículo 4 para las aguas superficiales, las aguas subterráneas y las zonas protegidas, incluida, en particular, la identificación de los casos en los que se haya recurrido a sus apartados 4, 5, 6 y 7 y la información complementaria exigida en dicho artículo" (anexo VII.A.5 Dva. 2000/60).

- Obligación que ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia: "La Directiva 2000/60 se basa esencialmente en los principios de un plan hidrológico de cuenca, de fijación de objetivos por masa de agua, de planificación y programación, [...] ( sentencia de 11 de septiembre de 2014, Comisión/Alemania, C-525/12, EU:C:2014:2202, apartado 53)" ( STJUE 7/11/2019, Unesa, C-105/18, EU:C:2019:935, apdo. 41).

- Obligaciones conexas que no se cumplen en el caso, pues, aunque se recoge la existencia del proyecto en el PHE 2014 (Programa de medidas, anexo 11, Programa B2 y artículo 39.2.b Real Decreto 129/2014), no ocurre así con los efectos del mismo ya que en la lista de objetivos medioambientales para las masas de agua, se dice que serán de buen estado al 2015 para la 113 Río Grío desde su nacimiento hasta su desembocadura en el río Jalón y 074 Sierras paleozoícas de la Virgen y Vicort, y de buen estado al 2027 para la 444 Río Jalón desde el río Ribota hasta el río Aranda ( artículo 11.1 y anexo 6 Real Decreto 129/2014).

- Obligaciones conexas que tampoco se cumplen en el caso porque en el PHE 2014 no se incluye "información complementaria exigida" por el artículo 4.7 de la DMA (anexo VII.A.5 Dva. 2000/60), como es la identificación de cada una de las masas de agua sobre las que se aplica la excepción y la explicación de los efectos potenciales del proyecto por ejemplo en la 444 Río Jalón desde el río Ribota hasta el río Aranda, lo que impide evaluar si de producirá o no deterioro adicional [F.D.7º]. Incumplimiento que lo es también respecto de la obligación de identificar, describir y evaluar los efectos sobre las masas de agua ( artículo 1.3 RDL 1/2008 y artículo 92 bis.1 Real Decreto Legislativo 1/2001) [F.D.5º]

- Incumplimiento que contradice además la afirmación de que "los objetivos medioambientales definidos en este Plan Hidrológico se han calculado teniendo en cuenta la materialización de las nuevas modificaciones o alteraciones recogidas en el Programa de Medidas del mismo. Por tanto, se considera que las actuaciones contempladas en el Programa de Medidas de este Plan Hidrológico cumplen las condiciones al efecto del artículo 39 del Reglamento de la Planificación Hidrológica para la admisión de nuevas modificaciones o alteraciones de la masa de agua" ( artículo 15.1 Real Decreto 129/2014).

- Incumplimiento que no puede ser subsanado a posteriori por el PHE 2016 (Real Decreto 1/2016) por no estar en vigor cuando se aprobó el proyecto.

- El cumplimiento de la condición de consignación y explicación en el plan hidrológico de cuenca tiene que llevarse a cabo con carácter previo a la aprobación del proyecto para que "los ciudadanos y las partes interesadas pudieran estudiar las excepciones reconocidas a través del proceso de consulta previo en el artículo 14 de la citada Directiva" ( sentencia recurrida 7 de julio de 2017, rec. 252/2012, ES:AN:2017:2408, F.D.12, confirmada por la STS de 18 de mayo de 2020, rec. 5668/2017, ES:TS:2020:883). Proceso de consulta pública que, a diferencia del correspondiente al proyecto, incluye su consideración en el contexto de la cuenca hidrográfica y del estudio y evaluación ambiental estratégica, que no tendría sentido que se realizara una vez autorizada la ejecución del proyecto.

Además de los argumentos recogidos en la sentencia que expone la parte recurrida son también adecuados para reforzar lo decidido, los que ya expresó en su oposición a la admisión.

Asimismo da sus argumentos de contrario a cada una de las infracciones alegadas por los recurrentes:

- Supuesta infracción de los artículos 4.7.b DMA y 39.2.b Real Decreto D 907/2007 porque no ha tenido en cuenta la diferencia entre el ámbito de la planificación hidrológica y el desenvolvimiento temporal de la misma y sus tiempos [tercera 3.Primero) Miterd].

Cuando la defensa de la Administración alega con énfasis que resulta "inadmisible, límite temporal radical que trivializa, cercena, congela y paraliza una prudente y de conjunto racional y progresiva evaluación del tratamiento del agua, yendo contra la naturaleza científica y de las cosas afectadas; es decir, el propio agua, e incluso contra la progresividad (con marcha adelante y atrás, inevitable biológicamente, en la calidad del agua) y el permanente movimiento en el estado de aquéllas masas acuíferas". La recurrida entiende, por contra, que lo expuesto por la Administración no puede eximirla del cumplimiento de las obligaciones conexas incumplidas (artículos 4.7.b, 13.4 y anexo VII.A.5 Dva. 2000/60) conforme se han expuesto en el motivo 2 de su oposición.

- Supuesta infracción del artículo 36.4 de la Ley 10/2001, en relación a la declaración de interés general de la presa de Mularroya [tercera 3.Segundo) Miterd y I.primera JCU]. Las defensas de la Administración y de la Junta Central de Usuarios alegan la importancia que supone que el proyecto discutido ha sido declarado de interés general.

Considera que la declaración de interés general del proyecto no exime al proyecto de cumplir con las obligaciones conexas incumplidas (artículos 4.7.b, 13.4 y anexo VII.A.5 Dva. 2000/60) conforme se han expuesto en el motivo 2 de su oposición.

- Supuesta infracción de los artículos 4.7.b y 13 de la Directiva 2000/60; 40.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001; 39, 81 y 90.1 del Real Decreto 907/2007 y el anexo 6 Real Decreto de 2014 en relación a la masa de agua 113 (motivo primero.A UTE Mularroya). Y en el mismo sentido infracción del artículos 15 y 39 del Real Decreto 129/2014 y del artículo 39 RD 907/2007 [tercera 3.Tercero), tercera.Cuarto Miterd y I.segunda y I.tercera JCU].

Se alega que en el PHE 2014 se califican como "afectadas" y se dice que se producirá una "nueva modificación".

Entiende la recurrida que el hecho de que en un documento del Programa de medidas se califique como afectada y se diga que se modificará, no puede sustituir la obligaciones conexas incumplidas (artículos 4.7.b, 13.4 y anexo VII.A.5 Dva. 2000/60). Considera que no se trata de que dichas menciones no hayan sido objeto de publicación en el BOE o de rigor formalista, sino de que son completamente insuficientes para cumplir las citadas obligaciones.

En lo que atañe a la vulneración de la participación pública (artículo 14 DMA) entiende que el público y las partes interesadas, no tuvieron la posibilidad de conocer el alcance de los efectos que tendría el proyecto sobre las masas de agua afectadas, ni la evaluación ambiental estratégica que se habría hecho si se hubieran identificado, descrito y evaluado dichos impactos.

En lo que se refiere a considerar la validez de la inclusión en el plan hidrológico a posteriori, lo determinante no es la proximidad que alega la recurrente entre la autorización del proyecto y la aprobación del plan, sino que "la participación del público comience al inicio del procedimiento, es decir, cuando todas las opciones y soluciones sean aún posibles y cuando el público pueda ejercer una influencia real" ( artículo 6.4 Convenio Aarhus 1998) y esta exigencia no concurre a posteriori.

Se alega igualmente que el Tribunal de Justicia "parece haber confirmado" la posibilidad de cumplir a posteriori esta condición. Sin embargo, el análisis del caso alegado pone de manifiesto que la autorización del proyecto se realizó el 24 de mayo de 2007 ( STJUE de 4 de mayo de 2016, Comisión/Austria, C-346/14, EU:C:2016:322, apdo. 7) y la obligación de aprobar los primeros planes hidrológicos se cumplía el 31 de diciembre de 2009 (artículo 13.6 DMA), luego no cabía una aplicación a priori, mientras que en el presente caso cabía esta aplicación.

Por último, se reconoce que el Tribunal Supremo afirmó que el requisito de aprobación en el plan ha de concurrir con carácter previo ( STS de 18 de mayo de 2020, rec. 5668/2017, ES:TS:2020:883, motivo 2), pero se señala que en dicho caso aún no se habían aprobado los planes hidrológicos de cuenca. Sin embargo, olvida la recurrente que el hecho de no haberse aprobado el plan hasta el 31 de diciembre de 2009 (artículo 13.6 DMA), era en sí mismo un incumplimiento de la obligación comunitaria por el que fue condenada España ( STJUE de 4 de octubre de 2012, Comisión/España, C-403/11, EU:C:2012:612). Conforme al principio de que nadie puede obtener ventaja de su propia conducta ilícita ( nullus commodum capere potest ex sua injuria propia) ( STJUE de 19 de enero de 1982, Becker, C-8/81, EU:C:1982:7, apartado 24; 13 de mayo de 2000, Comisión/España, C-274/98, EU:C:2000:206, apartado 22 entre otras).

- Supuesta infracción de los artículos 4.7.b y 13 de la Directiva 2000/60; 40.4 Real Decreto Legislativo 1/2001; 39, 81 y 90.1 del Real Decreto 907/2007 y el anexo 6 Real Decreto de 2014 en relación a la masa de agua 444 (motivo primero.B UTE Mularroya). Y en el mismo sentido infracción de los artículos 15 y 39 Real Decreto 129/2014 y del artículo 39 del Real Decreto 907/2007.

Entiende inverosímil que la recurrente afirme "ante todo, debe ponerse de relieve, como se indicó en el escrito de preparación, que la ejecución del proyecto no produce ningún deterioro del estado de la masa 444" (motivo primero.B UTE Mularroya), no sólo porque lo constata la sentencia recurrida, sino porque constituye una auténtica desinformación decir que un azud o presa de derivación de caudales que contaría con una altura de 23,2 m no deteriora el estado de conservación río Jalón. Es evidente que la modificación hidromorfológica proyectada convertiría un tramo natural del río Jalón en una masa de agua muy modificada (artículo 4.3 DMA), lo que constituye un incontestable deterioro.

En cuanto a la cita de la sentencia del Tribunal de Justicia antes mencionada, de 4 de mayo de 2016, Comisión/Austria, C-346/14, EU:C:2016:322, apdo. 66) que realiza la recurrente, tan sólo reproduce lo expresado por la DMA, sin concretar la forma en la que deben cumplirse las obligaciones conexas (artículos 4.7.b, 13.4 y anexo VII.A.5 Dva. 2000/60) cuyo incumplimiento sí trata y caracteriza la sentencia ahora recurrida.

- Supuesta infracción del artículo 56.5 y 5.b) de la Ley 42/2007 y el artículo 6.4 de la Directiva 92/43 que permite que a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación ambiental se autorice un proyecto [tercera 3.Quinto) y tercera3.Sexto Miterd y I.cuarta y I.quinta JCU].

La defensa de la Administración y de la Junta Central de Usuarios alegan el incumplimiento de las normas relativas a la protección de la biodiversidad que sí se alegaron en la demanda, pero no han sido objeto de la razón de decidir de la sentencia impugnada.

Entiende que aunque la excepción establecida en la Directiva hábitats tenga similitudes con la excepción del artículo 4.7 DMA, ello no habilita para alegar su incumplimiento.

- Supuesta infracción de los artículos 42.1.b.cŽ) y 59.7 RDL 1/2001, 4.b bis.cŽ) y 18 RD 907/2007, 21 PHE 2014 y el RDL 1/2008 en relación al establecimiento de caudales ecológicos para el azud de derivación (motivo primero.C UTE Mularroya).

El establecimiento de caudales ecológicos constituye una medida de mitigación de los efectos del proyecto que se corresponde con la condición de adopción de todas las medidas factibles (artículo 4.7.a DMA) que no ha sido razón para decidir de la sentencia impugnada.

- Supuesta infracción de los artículos 1.3 RDL 1/2001, 4 DMA y 92 bis RDL 1/2001 en relación a la evaluación de los indicadores de las masas de agua afectadas (motivo primero.D UTE Mularroya).

La recurrente reitera que no se produce deterioro en la masa de agua 444 y respecto de las masas de agua 113 y 74, dice que no es precisa dicha evaluación, lo que se contradice con la jurisprudencia citada por la resolución recurrida.

En el caso Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, C-461/13, el Tribunal resuelve una petición prejudicial planteada en un litigio entre una ONG y el Gobierno alemán, en relación a un proyecto de dragado del río Weser para permitir el paso de buques contenedores de mayor calado.

En dicha sentencia se declara que "como afirma la Comisión, debe considerarse que existe "deterioro del estado" de una masa de agua superficial en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), inciso i), de la Directiva 2000/60 cuando el estado de al menos uno de los indicadores de calidad conforme al anexo V de dicha Directiva descienda a la clase inferior, aun cuando ese descenso no dé lugar al descenso a una clase inferior de la masa de agua superficial en su conjunto. Sin embargo, si el indicador de calidad afectado conforme a ese anexo V figura ya en la clase más baja, cualquier descenso de dicho indicador constituye un "deterioro del estado" de una masa de agua superficial en el sentido del citado artículo 4, apartado 1, letra a), inciso i)" ( STJUE de 1 de julio de 2015, C-461/13, EU:C:2015:433, apartado 69; confirmada por la de 4 de mayo de 2016, Comisión/Austria, C-346/14, EU:C:2016:322, apartado 59).

Ello confirma la exigencia de que la evaluación deba realizarse para todos y cada uno de los indicadores de calidad.

Examen de los recursos de casación.

En los fundamentos anteriores hemos recogido con cierto detalle los minuciosos escritos de interposición así como el de oposición a los recursos de casación. Coinciden en buena medida los argumentos de las tres partes recurrentes y examinaremos conjuntamente los recursos.

1. La Presa Mularroya es una obra sujeta a tres Planes Hidrológicos del Ebro de años distintos: el de 1998, 2014 y el de 2016; pero sólo en el último se recoge lo contemplado en el artículo 4.7.b) DMA. Sin embargo, en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014, previo a la Resolución de aprobación del proyecto, se recogió un análisis del proyecto de construcción de la presa y obras asociadas con un análisis de cumplimiento del artículo 4.7 DMA. Y este mismo análisis vuelve a ser recogido en el Plan Hidrológico del Ebro de 2016, cosa que la sentencia recurrida no tiene en cuenta.

B) El artículo 4.7.b) de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, indica:

"Artículo 4. Objetivos mediambientales.

(...) 7. No se considerará que los Estados miembros han infringido la presente Directiva cuando:

- el hecho de no lograr un buen estado de las aguas subterráneas, un buen estado ecológico o, en su caso, un buen potencial ecológico, o de no evitar el deterioro del estado de una masa de agua superficial o subterránea se deba a nuevas modificaciones de las características físicas de una masa de agua superficial o a alteraciones del nivel de las masas de agua subterránea, o - el hecho de no evitar el deterioro desde el excelente estado al buen estado de una masa de agua subterránea se deba a nuevas actividades humanas de desarrollo sostenible,

y se cumplan las condiciones siguientes:

a) que se adopten todas las medidas factibles para paliar los efectos adversos en el estado de la masa de agua;

b) que los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico de cuenca exigido con arreglo al artículo 13 y que los objetivos se revisen cada seis años;

c) que los motivos de las modificaciones o alteraciones sean de interés público superior y/o que los beneficios para el medio ambiente y la sociedad que supone el logro de los objetivos establecidos en el apartado 1 se vean compensados por los beneficios de las nuevas modificaciones o alteraciones para la salud humana, el mantenimiento de la seguridad humana o el desarrollo sostenible; y

d) que los beneficios obtenidos con dichas modificaciones o alteraciones de la masa de agua no puedan conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios que constituyan una opción medioambiental significativamente mejor".

Y en su trasposición el artículo 39 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica dispone:

"Artículo 39. Condiciones para las nuevas modificaciones o alteraciones.

1. Bajo las condiciones establecidas en el apartado 2 se podrán admitir nuevas modificaciones de las características físicas de una masa de agua superficial o alteraciones del nivel de las masas de agua subterránea aunque impidan lograr un buen estado ecológico, un buen estado de las aguas subterráneas o un buen potencial ecológico, en su caso, o supongan el deterioro del estado de una masa de agua superficial o subterránea. Asimismo, y bajo idénticas condiciones, se podrán realizar nuevas actividades humanas de desarrollo sostenible aunque supongan el deterioro desde el muy buen estado al buen estado de una masa de agua superficial.

2. Para admitir dichas modificaciones o alteraciones deberán cumplirse las condiciones siguientes:

1. Que se adopten todas las medidas factibles para paliar los efectos adversos en el estado de la masa de agua.

   b) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico.

   c) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones sean de interés público superior y que los beneficios para el medio ambiente y la sociedad que supone el logro de los objetivos medioambientales se vean compensados por los beneficios de las nuevas modificaciones o alteraciones para la salud pública, el mantenimiento de la seguridad humana o el desarrollo sostenible.

   d) Que los beneficios obtenidos con dichas modificaciones o alteraciones de la masa de agua no puedan conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios que constituyan una opción medioambiental significativamente mejor".

   Artículo modificado posteriormente por Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre, y que cambió su letra b):

   "b) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones que todavía se encuentren pendientes de autorización o que, cuando proceda, hayan sido autorizadas conforme al procedimiento regulado la disposición adicional única del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico".

   C) Como señala el Abogado del Estado existe una mera cuestión formal en cuando al análisis de las masas de agua afectadas ya que, a pesar de no estar recogida en el primer Plan Hidrológico que afecta al embalse de Mularroya, dicho análisis sí fue recogido i) en el Acuerdo del Consejo de Ministros citado y ii) también en el siguiente Plan Hidrológico. Por tanto, no estamos ante un incumplimiento de lo establecido en el artículo 4.7 DMA sino ante el cumplimiento de la misma de una forma diferente a la que sostienen la entidad demandante y la propia sentencia recurrida en casación, ya que el estudio de las masas de agua afectadas fue recogido en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014, y en el posterior Plan Hidrológico de 2016.

   Pretender que el Plan Hidrológico de cuenca atienda de antemano todos los requisitos del artículo 4.7 DMA, además de ser materialmente imposible, bloquearía la actuación de la Administración Hidráulica y de todos los agentes intervinientes en el Programa de Medidas, en tanto en cuanto se produzcan con ellas nuevas modificaciones de las características físicas de una masa de agua superficial o a alteraciones del nivel de las masas de agua subterránea.

   La sentencia recurrida asume un ámbito temporal determinado y acotado frente a la variabilidad del progreso en el tratamiento del agua y de los esfuerzos en curso del obligado que cumple con la norma.

   La DMA excepciona por ello el cumplimiento en momento estricto, pero sin previsión de momento exacto para obtener el resultado pretendido para lograr un estado aceptable o ideal del agua con arreglo a las normas aplicables.

   D) Los operadores hidráulicos deben saber si sus esfuerzos de adaptación a la legalidad europea y nacional se van a mover en un escenario temporal de exigencia que ignora la progresividad y sostenibilidad que, sin pausa, pero técnica y científicamente adaptados a la realidad científica, deben regir la implantación y cumplimiento de las exigencias de saneamiento y mejora hidráulicos.

   La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la diferencia entre el ámbito de la planificación hidrológica y el desenvolvimiento temporal de la misma y sus tiempos para atender a los artículos 4.7.b) DMA y 39.2.b) RPH.

   E) Sobre materia próxima a la resuelta por la sentencia recurrida en casación habían decidido ya las SSTS de 18 de mayo de 2020 en los RRCA 5668/2017 y 5727/2017 (Biscarrues) y la STS de 8 de julio de 2019 en el recurso contencioso-administrativo núm. 4434/2016 (Guadalquivir).

   Así en la STS de 18 de mayo de 2020 (Biscarrues), que en virtud de su auto de admisión de 11 de julio de 2018 acordaba admitir el recurso y precisar que las cuestiones con interés casacional objetivo para formar jurisprudencia eran:

   "

1. Si la declaración legal de "interés general" de un proyecto de obras hidráulicas equivale o es equiparable al concepto de "interés público superior" que el artículo 4.7 de la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, exige a los proyectos que afecten al estado de aguas superficiales para entender justificada la alteración de dichas aguas superficiales. Caso contrario, cuál es el alcance, grado de detalle y especificidad que ese "interés público superior" implica.

   b) Si, para apreciar la concurrencia de la excepción contemplada en el artículo 4 apartado 7 DMA (en relación con los proyectos que conlleven la modificación de aguas superficiales), las exigencias y condicionantes que tal precepto establece deben concurrir en el momento de otorgarse la autorización definitiva del proyecto, o, en fase anterior de anteproyecto, o, de declaración de impacto ambiental.

   c) Si la exigencia del artículo 4.7.b) DMA. relativa a que "los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico de cuenca exigido con arreglo al artículo 13 y que los objetivos se revisen cada seis años", ha de concurrir con carácter previo al otorgamiento de la autorización definitiva del proyecto o, en su caso, del anteproyecto, o, de la declaración de impacto ambiental".

   F) Nosotros debemos examinar los preceptos citados sobre la planificación hidrológica y su adaptación al caso y la posible progresividad y no el carácter instantáneo en la implantación y logro de los objetivos de mejora hidráulica. Pues bien, la sentencia recurrida, tras una extensa introducción donde aparecen exenciones de cumplimiento parcial y temporal por razones de seguridad y con traslado a un momento posterior en relación a la DIA continúa analizando en el fundamento de derecho cuarto el incumplimiento sobre identificación, descripción y evaluación de los efectos del proyecto sobre las masas de agua afectadas sin que se considere aplicable la exención del artículo 39 Real Decreto 907/2007 y el artículo 47 DMA.

   El tema central de la sentencia se recoge en los fundamentos de derecho cuarto y quinto con mención expresa a la STJUE de 1 de julio de 2015 que la Sala de instancia decía haber considerado en las sentencias de 7 de julio de 2017 (recursos núms. 251/2012 y 252/2012), sobre el embalse de Biscarrues, y cita también la sentencia del TJUE de 18 de mayo de 2020.

   Pues bien, el interés casacional se centra en si existe, en perspectiva normativa, un momento cronológicamente exacto e invariable, inmovilizado normativamente, en definitiva, en que las exigencias del artículo 4.7.b) DMA y su equivalente 39 del Real Decreto 907/2007 deben cumplirse en la medida en que supone una reflexión que se plantea la propia sentencia y que resuelve, concluyendo con un límite temporal radical que cercena, congela y paraliza una prudente y de conjunto racional y progresiva evaluación del tratamiento del agua, y el permanente movimiento en el estado de aquéllas masas acuíferas, según la normativa DMA y RPH aplicable y que la propia sentencia analiza.

   Ya decía la STS de 18 de mayo de 2020 (Biscarrues) cuando analizaba las sentencias de la Audiencia Nacional de 7 de julio de 2017 en sus dos versiones (recursos núms. 251/2012 y 252/2012) que el examen jurídico casacional debe tener en cuenta la realidad fáctica a que se aplican las normas, para evitar un salto en el vacío y dicha sentencia señala la preponderancia del interés público y superior que analiza para las obras hidráulicas sobre el interés general que también examina, haciendo prevalecer el interés público superior que, en uno y otro caso, conectan con los intereses generales.

   G) Debe afrontarse la delimitación temporal sobre la que debe recaer la valoración hidráulica, y si tal espacio temporal es inexorable de fecha a fecha o si puede suceder en el tiempo progresivamente. Y, además valorando, si contradice o no, en aplicación e interpretación de la norma, las propias circunstancias científicas y ecológicas del agua y de las medidas que sobre ella se tomen, que en ningún caso pueden ser instantáneas, radicales o perfectamente especificadas en el tiempo. Todo ello combinado con el texto de las normas cuya infracción se denuncia, particularmente los artículos 4.7 DMA y 39 RPH que siempre procuran un texto de progresividad, cambio permanente, apreciación en el tiempo y nunca de "corte radical", como apuntan los recurrentes.

   Referir a un momento temporal concreto la apreciación de una exigibilidad integral de la normativa hidráulica es inadecuado porque las normas aplicables no lo imponen y conduce a que si en una hora y minuto determinados no se alcanza la perfección en la calidad hidráulica, ¿que sucedería si realmente tal perfección o un estado técnico suficiente se logra setenta y dos horas después o diez días después del momento determinado referido?. Y esta duda que plantea la Abogacía del Estado -y las demás recurrentes- es sumamente pertinente.

   Identificadas las masas de agua analizables y los estados deseables de las mismas es imposible con el análisis de la normativa aplicable y las resoluciones de esta Sala mencionadas y con lo que refiere la sentencia de instancia, encajar temporalmente, con finalidad anulatoria radical o de orden publico, los incumplimientos que la propia norma aplicable ni acota ni define, debiéndose acudir a una interpretación razonable, evitando que por un mínimo retraso, por ejemplo, de una semana, o tres días, en la consumación de la calidad exigida por la norma, se frustre el esfuerzo desarrollado a lo largo de un extenso periodo plurianual. No podemos desconocer la realidad.

   Las normas infringidas no establecen un hito temporal decantador o definitivo para delimitar y escindir el cumplimiento del incumplimiento.

   H) A pesar de su minuciosidad y encomiable esfuerzo, la sentencia recurrida, que asume algunas dudas al examinar la prueba pericial, referida en su fundamento de derecho sexto, vincula su consulta a la documentación del plan hidrológico de la Cuenca, que no incluye propuestas precisas o de obligado cumplimiento para las masas de agua 444 y 113, y declara su sospecha de la insuficiencia de caudales o que pueden producirse daños con probabilidad o que también sospecha que pueda haber daños, declaración que lleva a la Sala de instancia a señalar que "tratándose de meras conjeturas difíciles de explicar cuando se reconoce que el plan hidrológico se encuentra todavía en revisión". En definitiva, no dejan de ser puras conjeturas e hipótesis temporalmente hablando.

   Y acaba la sentencia, a la vista de aquel dictamen, con una cierta contraposición entre el cumplimiento de requisitos "a la puesta en servicio del embalse" o "a la aprobación del proyecto" o "al tiempo de practicarse la prueba pericial".

   En síntesis, no hay una prescripción legal o criterio de observancia o delimitación temporal para acreditar el cumplimiento perfecto de los requisitos y la norma no lo resuelve, pero tampoco la jurisprudencia ni tampoco el texto de la sentencia recurrida que viene a sentar la fecha singular de aprobación del proyecto como contradictoria a la eficiente modificación del plan hidrológico de 2016. Así lo hace la sentencia (en el esencial fundamento de derecho séptimo) cuando examina específicamente si se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 4.7.b) de la Directiva 2000/60/CE.

   No se deben desconocer las expectativas de todos aquellos que por una cuestión artificial de inmovilización temporal para el cumplimiento de exigencias hidráulicas siempre variables y casi de imposible sumisión a un momento concreto, ven frustrados sus intereses ante la preponderancia de momentos artificialmente habilitados, sin origen normativo serio, para incontrolables exigencias de pureza y equilibrio en la calidad del agua.

   I) La existencia o no de un término y momento exactos, o de criterio ilustrativo al respecto, para apreciar el requisito del artículos 4.7.b) DMA y 39 RPH vuelve a plantearse explicita e implícitamente tal cuestión de delimitación temporal para el progreso de una pretensión de nulidad absoluta, en la medida en que flexibilizar tal frontera de tiempo podría dar lugar a la aparición de hipótesis, no de nulidad absoluta, sino de anulabilidad reparable en los términos de los artículo 47 y 48 y siguientes de la Ley 39/2015.

   J) Debe tomarse en consideración el artículo 36.4 de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional (PHN) que declara la Presa de Mularroya como una obra de interés general que requiere su inmediata terminación.

   El Plan Hidrológico Nacional de 2001 incluye entre las inversiones a desarrollar por el Gobierno para el período 2001-2008 y declara de interés general la " Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase" [ artículo 36 y anexo II del Plan Hidrológico Nacional aprobado por la Ley 10/20014]. Declaración que se mantiene en la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la mencionada Ley 10/2001.

   En definitiva, los representantes de los municipios y de las asociaciones ecologistas en su momento -en el seno del CNA- informaron favorablemente el Proyecto de ley del PHN que incluía el Pacto del Agua y en su Anexo II a la Presa de Mularroya, azud de derivación y conducción de trasvase.

   Posteriormente, la Ley 11/2003, de 22 de junio, por la que se modifica el Plan Hidrológico Nacional, añadió una nueva disposición adicional con el siguiente contenido:

   "La Comunidad Autónoma de Aragón dispondrá de una reserva de agua suficiente para cubrir las necesidades presentes y futuras de su territorio, tal y como se establece en el Pacto del Agua de Aragón, de junio de 1992" (es decir, 6.550 hm3).

   De esta forma, el Pacto del Agua de Aragón (y la Presa de Mularroya incluida en el mismo) se incorporó al Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro y al PHN.

   Como recuerda el Abogado del Estado, y también las otras partes recurrentes, el embalse de Mularroya tiene como objetivos fundamentales:

   "1º. Aumentar la regulación del río Jalón, consiguiendo de esta forma aumentar las garantías de suministro de agua para abastecimiento, riego y otros usos en el eje del Jalón en su tramo medio y bajo.

   2. Conseguir recursos para aumentar la superficie de riego en la zona media y baja del Jalón de acuerdo con el Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro.

   3. Contribuir a la recarga del acuífero de Alfamén.

   4. Laminar avenidas en el río Grío, aguas abajo de la partida de Mularroya.

   5. Asegurar un caudal de mantenimiento del río de acuerdo con su régimen estacional.

   En concreto, el proyecto pretende el mantenimiento de los regadíos del bajo Jalón, lo que supone unas necesidades hídricas de 9.319 m3/ha/año y una superficie total regable tras la regulación de 26.340 has entre los términos municipales siguientes:

   Alagón, Alcalá, Alfamén, Almonacid, La Almunia de Doña Godina, Alpartir, Bárboles, Bardalluer, Cabañas de Ebro, Calatorao, Cariñena, Consuenda, Chodes, Épila, Figueruelas, Grisén, La Joyosa, Lucena, Luceni, Lumpiaque, Pedrola, Pinseque, Plasencia, Pleitas, Ricla, Rueda, Salillas, Sobradiel, Torres de Berrellén, Urrea, Utebo y Zaragoza".

   Nos encontramos, sin duda, ante una obra de interés general según el Plan Hidrológico Nacional de 2001. Cabe concluir que se trata de una actuación de interés público superior, que requiere su pronta terminación.

   K) Sobre la vulneración de los artículos 15 y 39 del Real Decreto 129/2014 por el que se aprueba el Plan Hidrológico del Ebro de 2014. La sentencia recurrida considera que el PHE 2014 no previó, con invocación del artículo 4.7 DMA, la modificación de los objetivos medioambientales de la masa 113 como consecuencia de la ejecución del proyecto y no explicó sus efectos sobre la masa 444.

   Lo cierto es que los objetivos medioambientales definidos en este Plan Hidrológico se han calculado teniendo en cuenta la materialización de las nuevas modificaciones o alteraciones recogidas en el Programa de Medidas de este Plan (Anexo 1 apartado b satisfacción de demandas, Programa B2), donde se incluye entre la ejecución de infraestructuras de regulación y regulaciones internas, en el embalse Mularroya en el río Grío. Por tanto, las actuaciones contempladas en el Programa de Medidas de este PH cumplen las condiciones al efecto del artículo 39 RPH para la admisión de nuevas modificaciones o alteraciones de las masas de agua, motivo por el cual la anulación ahora de este Proyecto, prácticamente concluido, supone la vulneración de este precepto.

   Las nuevas modificaciones o alteraciones en las masas de agua están recogidas en el Programa de Medidas del PHE 2014.

   Y es, además, inevitable destacar que en la ficha del Proyecto comprendida en el Apéndice II del Anejo X de la Memoria del PHE 2014 (i) se incluye entre las masas afectadas a la 113 del río Grío y (ii) se afirma que el proyecto supone una nueva modificación a efectos de la DMA ("La presa debe considerarse nueva modificación, a efectos del cumplimiento de los requisitos que establece la [DMA], dado que rompe la continuidad del río"). Esto es, en relación con la masa 113, el PHE 2014 sí previó que el proyecto constituiría una nueva modificación a efectos del artículo 4.7 DMA, con la consiguiente afectación a los objetivos medioambientales de aquélla.

   L) Se han cumplido los requisitos del artículo 39 del Real Decreto 907/2007 de aprobación del Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH) y artículo 4.7 de la Directiva 2000/60/CE.

   El artículo 4.7 b) DMA, dice -recordemos- que "los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico de cuenca expedido con arreglo al artículo 13 y los objetivos se revisan cada seis años".

   Se trata de una obligación de información y no significa que los Estados miembros deban esperar hasta la publicación del Plan Hidrológico de Cuenca antes de permitir que se lleve a cabo una nueva modificación física o una nueva actividad de desarrollo sostenible.

   Frente a lo que afirma la sentencia recurrida, se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 4.7.b) DMA, y el artículo 39 RPH ya que dichos requerimientos se recogen en:

   - El Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014, que contiene un análisis de cumplimiento del artículo 4.7 DMA previo a la Resolución de aprobación del proyecto, que es firme y consentido.

   - El PHE de 2016: Anexo 4.1 "Estado y objetivos medioambientales de las masas de agua y fichas justificativas", de la Memoria del Plan Hidrológico y en el Anexo 4.9 "Estudio complementario en relación con el impacto previsible de los embalses futuros en el estado de las masas de agua".

   Por otro lado, la sentencia no desconoce la existencia de información sobre los efectos del proyecto, aunque la considera insuficiente y que no puede suplirse con la mera referencia a la documentación administrativa que figura en el Apéndice 2 del Anejo 10 del Programa de Medidas. Pero lo cierto es que dicha información, de una forma u otra, existe.

   Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que se ha dado debido cumplimiento a lo establecido en los preceptos citados, y no podemos compartir la sentencia recurrida.

   M) El artículo 4.7 DMA establece que los motivos de las modificaciones o alteraciones de las masas de agua se especifiquen en un plan hidrológico, pero sin pretender que atienda de antemano a todos los requisitos y que posteriormente no se desarrollen en resoluciones administrativas.

   La STS 423/2020, de 18 de mayo, sobre el Proyecto del embalse de Biscarrues no resulta aplicable, ya que en ella se anula el mismo debido a que no se había justificado el "interés público superior". En caso del embalse de Mularroya sí que se ha realizado en la resolución del Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 2014 así como en Anexo IV y Estudios Complementarios del Plan Hidrológico 2015-2021.

   N) La sentencia recurrida fundamenta gran parte del fallo en las siguientes sentencias:

   i) Sentencia del TJUE de 28 de mayo de 2020 asunto C-535/2018, cuya petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos 6 y 11, ap. 1, letra b), de la Directiva 2011/92/UE y del artículo 4, apartado 1, letras a), incisos i) a iii), y b), inciso i) de la DMA, en un litigio que trata sobre el plan de construcción de un enlace de autopista en Alemania.

   ii) STJUE de 1 de julio de 2015 asunto C-461/2013, cuya petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 4, ap. 1, letra a), incisos i) a iii) de la DMA, en un litigio basado en un proyecto de profundización del río Weser dirigido a permitir el paso de buques contenedores de mayor calado a varios puertos en Alemania.

   iii) STJUE de 15 de noviembre de 2019 asunto C-105/18, cuya petición de cuestión prejudicial tienen por objeto la interpretación del artículos 107 y 191 TFUE, ap 2; del art 9, apartado 1, DMA, y del artículo 3, ap. 1 y 2, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en un litigio sobre la legalidad del canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en España.

   Sin embargo, estas sentencias no tratan de supuestos homologables al presente asunto. La sentencia recurrida utiliza y toma como argumento principal de contradicción, lo recogido en las mismas en relación con el artículo 4.7 DMA, cuando ninguna de estas sentencias tiene como origen, cuestión prejudicial específica sobre dicho artículo y versan sobre casuísticas diferentes, tanto jurídica técnica, geográfica, económica y socialmente.

Sobre la decisión de los recursos.

Compartimos, en definitiva, los argumentos de las tres partes recurrentes y debemos estimar los recursos de casación, casar la sentencia recurrida y ordenar la retroacción de actuaciones para que la Sala "a quo" examine los demás motivos de impugnación formulados en la demanda, como la propia parte recurrida apunta en su escrito de oposición.

Sobre las costas.

Al estimarse el recurso de casación, y de acuerdo con los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, en particular cuando, como aquí sucede, lo que vamos a acordar en la parte dispositiva es la devolución de las actuaciones a la Sala de la Audiencia Nacional para que dicte nueva sentencia.