ATS, 8 de Noviembre de 2022

La representación procesal de don Juan Ignacio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 21 de agosto de 2019, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo, de fecha 11 de Abril de 2019 del Tribunal Calificador del proceso selectivo para cubrir, por oposición libre, plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por Resolución de 11 de Abril de 2018 (B.O.E. nº 94 de 18 de Abril), por el que se le declaró "no apto" en la parte b) de la Tercera Prueba ("entrevista personal") del indicado proceso selectivo, con la consiguiente exclusión del mismo.

El indicado recurso contencioso-administrativo fue estimado por la sentencia nº 1216/2021, de 16 de septiembre de 2021, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario núm. 2363/2019.

La Sala estima el recurso porque aprecia la inexistencia de factores negativos de la personalidad, cualidades profesionales, motivación e información del recurrente no compatibles con el correcto desempeño de las funciones policiales, y ello a la vista del material probatorio obrante en las actuaciones. En base a ello, anula los actos administrativos recurridos y reconoce el derecho del recurrente a ser declarado "apto" en la "entrevista personal" de la convocatoria a que vienen referidas las actuaciones, con las consecuencias que seguidamente expone, y que son: que se valoren los test psicotécnicos realizados en su día, si es que se hicieron y siempre que el Tribunal Calificador conserve los datos y antecedentes necesarios para proceder a dicha valoración motivada, o en caso contrario, se proceda a realizarle los test psicotécnicos correspondientes, que serán los mismos y se llevarán a cabo junto con y al mismo tiempo que los que realicen los aspirantes-opositores del proceso selectivo inmediato que se esté llevando a cabo o se lleve a cabo tras la fecha de la sentencia; y caso de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas, con la precisión de que esta puntuación vendrá referida a la exigida concretamente en el proceso selectivo a que vienen referidas las actuaciones (indicando la sentencia que el establecimiento de una puntuación mínima para superar estas pruebas resulta avalado por las propias previsiones de las bases de la convocatoria que impiden declarar aptos tras las mismas a un número de opositores superior al de plazas convocadas), tendrá derecho a continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir, deberá ser convocado para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el periodo práctico de formación de carácter selectivo previsto en la convocatoria, comprensivo del correspondiente "Curso de Formación" y del "Módulo de Formación Práctica". Continúa la sentencia de instancia señalando que, caso de superar este periodo, el recurrente deberá ser nombrado miembro de la Escala Básica. Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, escalonándose en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

Disconformes ambas partes con la sentencia, por las mismas se han preparado sendos recursos de casación.

1. La preparación del recurso de casación por la representación procesal de don Juan Ignacio.

   De un lado, la representación procesal de don Juan Ignacio prepara recurso de casación, en el que considera infringidos los artículos 9.3, 14, 23.2, 24.1, 103.1, 103.3 y 106.1 de la Constitución Española; el artículo 55.2, a) y b) del Estatuto Básico del Empleado Público; los artículos 51 y 110 de la Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; los artículos 4 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado; el artículo 6 del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía; el artículo 25 de la Ley Orgánica, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional; y el artículo 3.2 del Código Civil.

   Sin embargo, el preceptivo juicio de relevancia que todo recurrente en casación debe realizar lo limita a la infracción del art. 23.2 de la Constitución en el entendimiento de que el establecimiento de la misma nota de corte de la promoción originaria en la que era aspirante, cuando la prueba psicotécnica a realizar corresponde a distinta convocatoria, quiebra los principios constitucionales de acceso al empleo público al medirse la capacidad de forma desigual, sosteniendo que ante un mismo examen, la nota de corte ha de ser la misma para todos los que lo realizan con independencia de si tal realización responde a la ejecución de un previo pronunciamiento judicial o si, por el contrario, se trata de la realización ordinaria por ser aspirante de tal convocatoria.

   El recurrente refiere jurisprudencia sobre los principios de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a la función pública, como la STS de 2 de enero de 2014 (Rec. 195/2012) sobre diferencia de trato en la convocatoria litigiosa entre distinto tipo de aspirantes, en concreto, los aspirantes por promoción interna, de los concurrentes por oposición libre; la STS de 19 de diciembre de 2017 (Rec. 393/2017), sobre los criterios aplicados a las pruebas de las promociones de turno de acceso libre, promoción interna y discapacitados; la STS de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 480/2017); la STS de 18 de marzo de 2016 (Rec. 419/2015); la STS de 31 de mayo de 2016 (Rec. 1740/2015); la STS de 2 de julio de 2015 (Rec. 1593/2014).

   Como supuestos de interés casacional objetivo, invoca el artículo 88.3.a) LJCA y los apartados a), c) y e) del artículo 88.2 LJCA. Al efecto sostiene la parte que no existe jurisprudencia, sobre la nota de corte que debe aplicarse para efectuar una prueba psicotécnica ordenada en ejecución de sentencia, en un proceso selectivo de acceso a la función pública para que se entienda se respeta el derecho a la igualdad, y por tanto se aclare, si se vulnera el derecho de igualdad cuando se efectúa la remisión a la nota de corte de la promoción de origen.

2. La preparación del recurso de casación por la Abogacía del Estado.

   De otro lado, frente a la sentencia de instancia también se ha preparado recurso de casación por la Abogacía del Estado, en el que, en síntesis, se afirma la vulneración del principio de legalidad en cuanto al reconocimiento de efectos retroactivos al nombramiento del aspirante. El juicio de relevancia se centra en la denuncia de la infracción del art. 57.3 Ley 39/2015, invocando nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2013 (rec. 1813/2012), y en relación al escalafón se aduce el art. 21 LO 9/2015, de Régimen de Personal de la Policía Nacional.

   Como supuestos de interés casacional objetivo se invocan los arts. 88.3.a) y 88.2.b) y c) LJCA, significando la admisión de otros recursos de casación similares al presente y señalando como cuestión la relativa a discernir si el recurrente tiene derecho al reconocimiento de los efectos económicos y administrativos propios de la convocatoria en la que participó y en la fue indebidamente excluida o se exige para ello la efectiva superación de todas las pruebas establecidas para el ingreso efectivo en el Cuerpo Nacional de Policía.

Por autos de la Sala de instancia se tuvieron por preparados los recursos de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado la representación procesal de don Juan Ignacio en concepto de parte recurrente y recurrida, en este caso formulando oposición a la admisión del recurso de casación preparado por la Abogacía del Estado. También se ha personado la Abogacía del Estado como parte recurrente y recurrida, sin formular la indicada oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Los escritos de preparación cumplen con las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, por lo que se admiten los recursos.

De un lado, el recurso de casación preparado por la representación procesal de don Juan Ignacio se admite en virtud del apartado c) del art. 88.2 LJCA por trascender el supuesto al caso concreto, y ser relevante un pronunciamiento que aclare su alcance en relación con el respeto al derecho de igualdad en el acceso al empleo público.

Asimismo, si bien conviene señalar que existen pronunciamientos sobre las diferentes notas de corte para los diferentes turnos dentro de un mismo proceso selectivo, entre otras, STS de 23 de abril de 2019 (RC 3039/2019), 7 de febrero de 2019 (RC 127/2017), de 20 de diciembre de 2017 (RC 480/2017), o respecto el proceso selectivo del SESCAM de personal estatutario tras revisión de oficio de la Administración, entre otras, la STS de 7 de abril de 2022 (RC 4234/2021), resolviendo la cuestión planteada en el singular litigio (F.J. 7º), no existe jurisprudencia que aborde el debate suscitado en este caso, sobre la interacción del principio de igualdad y la nota de corte a aplicar en diferentes promociones, actuando la presunción de la letra a) del artículo 88.3 de la LJCA.

De otro lado, en relación al recurso de casación preparado por la representación de la Abogacía del Estado, debemos señalar que recursos de casación similares al ahora planteado han sido admitidos y algunos cuentan ya con sentencia. En cuanto a la cuestión relativa a la retroacción de los efectos de la declaración de apto en la prueba selectiva y superación de las siguientes, los recursos 2346/21, 3418/21 y 4806/21, si bien, como se ha indicado en el reciente auto de 6 de julio de 2022 de 6 de julio de 2022 (rec. 4393/2021), resulta necesario que la Sala aborde nuevamente la cuestión para confirmar, aclarar, matizar o, en su caso, modificar su doctrina, a fin de dar plena efectividad a la función del actual recurso de casación; decíamos en el meritado auto:

" SEGUNDO.- Como antes se ha indicado, la parte recurrente invoca, entre otros, el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.3.a) LJCA . Ahora bien, con posterioridad a la preparación del recurso de casación, esta Sala ha dictado diversas sentencias que abordan una cuestión similar; así, en la sentencia de 31 de marzo de 2022 (recurso 2346/2021 ), cuyos pronunciamientos han sido reiterados en lo sustancial en las sentencias de 10 de mayo de 2022 (recurso 4517/2020 ) y 1 de junio de 2022 (recurso 1321/2021 ), declaramos que:

"los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (i) puede entenderse que en esos aspirantes concurren los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (ii) deben tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo."

No obstante, cabe reseñar que en la segunda de las sentencias citadas, la dictada el 10 de mayo de 2022 en el recurso de casación 4517/2020, interpuesto por un aspirante del proceso selectivo y no por la Abogacía del Estado -como es el caso de los otros dos recursos y del que ahora nos ocupa- la Sala declaró haber lugar al recurso de casación y por ello casó la sentencia de instancia, entrando a resolver el fondo del asunto. Concluimos entonces declarando la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo con el reconocimiento del derecho del aspirante recurrente a la inclusión en el escalafón de la convocatoria en la que participó y en la que se declaró indebidamente su carácter de "no apto", si bien tal inclusión se haría en el último lugar de tal escalafón, al no poder realizarse su inclusión tomando en consideración la puntuación del periodo práctico posterior de otra convocatoria. Este pronunciamiento aconseja que la Sala aborde nuevamente la cuestión para confirmar, aclarar, matizar o, en su caso, modificar la doctrina expuesta, a fin de dar plena efectividad a la función del actual recurso de casación unificando con ello la interpretación que ha de hacerse de las normas y de la jurisprudencia, habida cuenta del diferente criterio que podría apreciarse entre las sentencias dictadas hasta la fecha, puestas en relación con las sentencias de instancia de las que traen causa los recursos de casación.

TERCERO.- Esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha considerado que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a determinar si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (i) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (ii) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo, incluso en lo referido a la posición en que hayan de quedar clasificados en el escalafón o instrumento de ordenación similar ya formado con los aspirantes que superaron el proceso selectivo en su momento, o por el contrario, deban ser posicionados en el último lugar de tal escalafón."

Cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, se entiende que, en principio, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a determinar:

Por un lado, (i) cuál ha de resultar la nota de corte que se emplee para efectuar una prueba psicotécnica ordenada en ejecución de sentencia en un proceso selectivo de acceso a la función pública para que se entienda se respeta el derecho a la igualdad; (ii) si vulnera el derecho de igualdad la remisión a la nota de corte de la promoción de origen, (iii) en caso negativo, si la prueba a realizar en la promoción en curso tiene que contar con misma dificultad y características de tiempos de respuesta y tipos de pruebas que en la prueba de la promoción de origen.

Y, por otro lado, (iv) determinar si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (a) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (b) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo, incluso en lo referido a la posición en que hayan de quedar clasificados en el escalafón o instrumento de ordenación similar ya formado con los aspirantes que superaron el proceso selectivo en su momento, o por el contrario, deban ser posicionados en el último lugar de tal escalafón.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite los recursos de casación preparados por la representación procesal de don Juan Ignacio y por la Abogacía del Estado contra por la sentencia nº 1216/2021, de 16 de septiembre de 2021, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario núm. 2363/2019.

La normativa que se entiende será, en principio, objeto de interpretación es la contenida en el artículo 35 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, y los artículos 9.3 y 1, 103 y 23.2 CE en relación al artículo 55 del Real Decreto-legislativo 5/2015, Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 8601/2021.

La admisión a trámite los recursos de casación preparados por la representación procesal de don Juan Ignacio y por la Abogacía del Estado contra por la sentencia nº 1216/2021, de 16 de septiembre de 2021, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario núm. 2363/2019.

Las cuestiones en las que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Por un lado, (i) cuál ha de resultar la nota de corte que se emplee para efectuar una prueba psicotécnica ordenada en ejecución de sentencia en un proceso selectivo de acceso a la función pública para que se entienda se respeta el derecho a la igualdad; (ii) si vulnera el derecho de igualdad la remisión a la nota de corte de la promoción de origen, (iii) en caso negativo, si la prueba a realizar en la promoción en curso tiene que contar con misma dificultad y características de tiempos de respuesta y tipos de pruebas que en la prueba de la promoción de origen.

Y, por otro lado, (iv) determinar si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (a) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y, (b) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo, incluso en lo referido a la posición en que hayan de quedar clasificados en el escalafón o instrumento de ordenación similar ya formado con los aspirantes que superaron el proceso selectivo en su momento, o por el contrario, deban ser posicionados en el último lugar de tal escalafón.

A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 35 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, y los artículos 9.3 y 1, 103 y 23.2 CE en relación al artículo 55 del Real Decreto-legislativo 5/2015, Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, y el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.