STS 535/2019, 23 de Abril de 2019

En el recurso nº 134/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, el día 30 de mayo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Rosario contra la Resolución de 2 de diciembre de 2010 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 29 de julio de 2010 de la Consejería de Justicia por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes que han superado el concurso-oposición para el ingreso en el Cuerpo General de Administrativos, correspondiente a la OEP de 2009, actos que se confirman por ser ajustados a derecho. Sin expresa imposición de costas. ".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación doña Nicolasa , que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en un único motivo alegado al amparo del artículo 88.1,d de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que " casando aquélla, la anule, y por ende, declare no ajustada a derecho la declaración contenida en su fallo, estimando, en un todo las pretensiones de mi representada ".

Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia "desestimándolo, con costas para la recurrente. ".

Mediante providencia de 4 de febrero de 2019 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2019.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 10 de abril siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 30 de mayo de 2016 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, y recaída en el recurso nº 134/2011 , referido al proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales de la Junta de Andalucía (C1.1000), pruebas selectivas convocadas por Orden de 30 de junio de 2009 (BOJA núm. 132, de 9 de julio de 2009).

Esta sentencia desestima el recurso contencioso administrativo que había interpuesto doña Nicolasa contra la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 2 de diciembre de 2010 que rechazaba el recurso de alzada formulado por el recurrente contra el listado definitivo de aprobados hecho público por Resolución de la Consejería de Justicia de 29 de julio de 2010.

Se cuestionaba el Acuerdo de la Comisión de selección de 14 de enero de 2010 que, en aplicación de la Base Tercera, 2 de la Orden de la Convocatoria, estableció que la puntuación neta (A-E/4) necesaria para la obtención de los 75 puntos mínimos que deberían obtenerse para superar y que era de 65,00. Como consecuencia de esa nota de corte el recurrente, que participó por el turno de discapacitados, quedó excluido.

La parte recurrente alegó en la instancia que tal forma de proceder, al fijarse una nota de corte igual para ambos turnos -discapacitados y general- era contraria a las bases - párrafo segundo de la base primera- y vulneraba tanto los artículos 3 y 6 del Decreto 93/2006, de 9 de mayo , por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, como el artículo 23.2 de la Constitución puesto que no estableció notas de corte diferenciadas para cada turno y la fijada lo fue con posterioridad a la celebración de los dos ejercicios de la fase de oposición e incluso después de conocerse la identidad de los participantes.

Estas alegaciones fueron rechazadas por la Sala Territorial en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto.

El recurso de casación se articula sobre un único motivo casacional que debe entenderse formulado por la vía de la letra d) del artículo 81.d) de la ley jurisdiccional ya que se denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. En concreto, se alega la infracción de los artículos 14 , 23.2 , 24 , 103.1 , 103.3 , 106.1 de la Constitución ; artículo 55.2.b) del estatuto básico del empleado público, en relación con el artículo 6 del Decreto andaluz 93/2006 de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la función pública andaluza.

Y, en desarrollo de esta afirmación se aduce, en esencia, lo siguiente:

1. ) que se ha vulnerado la normativa sobre el trato diferenciado que ha de darse al discapacitado, ello porque se ha empleado una única nota de corte en las pruebas selectivas, igual para turno general y para discapacitados, obligando por ende a todos a competir por igual, y desconociendo así la filosofía del turno de discapacitados, quienes deben competir solamente entre sí y no con los aspirantes del turno general.

2. ) que se han infringido las bases y la jurisprudencia en relación con los criterios de calificación, así como los principios de seguridad jurídica y publicidad garantizados por el Ordenamiento, ello por haberse fijado con posterioridad a la realización de las pruebas la nota de corte, sin haber hecho antes ninguna indicación en tal sentido a los aspirantes. Además, el sistema de puntuación no está explicado ni motivado.

Finalmente, solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE como consecuencia de las contradicciones entre las sentencias del Tribunal Supremo, que cita, y la dictada el día 3 de diciembre de 1994 por el Tribunal Constitucional, ello en relación con el tratamiento dado en este caso a los discapacitados en el acceso a la función pública, y lo dispuesto en la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre.

El recurso debe ser desestimado con base en las siguientes razones:

1. ) porque la bondad del criterio fijado por la Comisión de selección del proceso selectivo que analizamos ha sido ya declarada por esta Sala supuestos similares al ahora examinado, citándose como ejemplo lan sentencia dictada el día 11 de mayo de 2016 (recurso de casación 1493/2015 ).

   Efectivamente, analizando la misma problemática que ahora se denuncia y, además, en relación con un similar proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales de la Junta de Andalucía (A1.1100). publicada en el BOJA núm. 122 de 25 de junio de 2009, en el fundamento de derecho quinto decíamos lo siguiente:

   " QUINTO.- El reproche planteado en relación con la "modificación de los criterios de calificación, valoración de las preguntas y nota de corte" no puede ser compartido por lo que seguidamente se razona.

   Lo primero que procede señalar es la necesaria diferenciación que ha de hacerse entre estas dos actuaciones: (1) la asignación de valor a las respuestas acertadas y erróneas (esto es, la penalización que se aplica a estas últimas en relación con las primeras), que efectivamente ha de darse a conocer a los aspirantes antes de la realización de las pruebas; y (2) la fijación de una nota de corte después de la corrección de esas pruebas [con la transformación o conversión de las puntuaciones directamente resultantes de la contabilización de respuestas acertadas y erróneas a una nueva escala de cifras en las que las nuevas puntuaciones, pese a ser distintas, mantengan entre sí la misma proporción], que lo que exige, para evitar favoritismos contrarios al principio de igualdad, es que sea efectuado antes de ser conocida la identidad de los aspirantes examinados.

   Esas distintas actuaciones que acaban de describirse son las que se efectuaron en el procedimiento selectivo litigioso, según se hace constar en el informe (antes transcrito) que asumió la resolución de 29 de marzo de 2011, y no pueden ser consideradas contrarias a las normas de la convocatoria ni tampoco expresivas de discriminación o perjuicio para ninguno de los aspirantes.

   Son conformes con las normas de la convocatoria porque el valor aplicado a las respuestas erróneas, en su relación con las acertadas, fue el que establecía la base tercera, apartado 2.1.2; y no pueden considerase discriminatorias ni perjudiciales para los aspirantes examinados porque, según consta en las actuaciones y declara la sentencia recurrida, la determinación de la nota de corte (es decir, la puntuación resultante de la directa contabilización de las respuestas acertadas y erróneas que se eligió como determinante del límite de los 37,50 puntos necesarios para superar las partes del ejercicio de la fase de oposición) fue efectuada con anterioridad a que fuesen identificados los aspirantes examinados.

   Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

   "Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

   Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

   Por último, debe añadirse que lo antes razonado es coherente con la anterior doctrina que acaba de transcribirse por lo siguiente: (a) la relación de valor entre respuestas acertadas y erróneas fue establecida en la convocatoria; (b) la nota de corte, como ya se ha dicho, se realizó de acuerdo con la habilitación prevista en la convocatoria y antes de conocerse la identidad de los aspirantes (el recurso de casación no ha combatido de manera idónea la valoración probatoria que refleja la afirmación que sobre este extremo realiza la sentencia recurrida); y c) las puntuaciones transformadas (convertidas en una nueva escala de cifras, como afirma el informe asumido por la resolución de 29 de marzo de 2011) no se ha justificado en el recurso que mantenga una proporción distinta a la que presentaban los resultados que los aspirantes obtuvieron en la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas.".

2. ) y, en lo relativo a la posibilidad de fijar diferente nota de corte para el turno de discapacitados, porque la decisión de la Sala Territorial es conforme con nuestra reciente doctrina. Prueba de ello es que esta Sala y sección, en sentencias de 19 y 20 de diciembre de 2017 ( recurso de interés casacional objetivo 393 y 480/2017 ) ha fijado como doctrina "Que en los procesos selectivos consistentes en concurso-oposición que prevén diversos turnos independientes para la provisión de plazas con idéntico cometido, la regla general será la igualdad en cuanto al nivel de exigencia, pero el trato diferente será conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución si obedece a razones objetivas y atendibles en función de las circunstancias que concurran en los integrantes de cada turno, siempre que en términos de mérito y capacidad el resultado final sea el mismo nivel de competencia al margen de los distintos turnos.". Para ello, decíamos:

   "QUINTO.- Pues bien, sobre si la regla que limita el número máximo de opositores que puedan pasar a la fase de concurso, la denominada "regla limitativa", debe ser la misma, o puede ser diferente, a cada uno de los turnos de acceso en un mismo concurso oposición, que es la cuestión identificada por esta Sala como de interés casacional (Auto de 25 de abril de 2017 ), debemos señalar que en nuestra jurisprudencia no existe contradicción alguna al respecto, toda vez que en nuestra Sentencia de 2 de enero de 2014 declaramos "La conclusión final que deriva de las premisas anteriores es que, no ofrecida por la Administración una justificación convincente sobre el diferente régimen que la convocatoria litigiosa establece para el acceso de los aspirantes del turno libre a la fase de concurso, ha de coincidirse con el recurso en que esa diferencia de trato es contraria al mandato del artículo 23.2 de la Constitución .

   Abundando en lo anterior, ha de decirse que si, en el turno de promoción interna, se dispone que con una determinada puntuación mínima en la fase de oposición se considera demostrada la aptitud profesional a cuya constatación está dirigida dicha parte del proceso selectivo, y ello es bastante para pasar a la fase de valoración de méritos, no se alcanza a ver qué razón puede justificar que se proceda de manera distinta en el turno libre"

   Y en la Sentencia de 18 de marzo de 2016 , al tener en cuenta la Sentencia de 2014, declaramos que "Es decir, esta Sala no se decantó tanto por la bondad o no de la existencia de nota de corte en el proceso selectivo como por el hecho de que no se debían tratar de distinta forma a los aspirantes de una misma categoría profesional derivada de un mismo proceso selectivo en virtud del turno por el que participaran en el proceso (discapacitados. promoción interna o libre). Lo que dice el Tribunal es que el trato ha de ser igual para todos, pues de otra manera se quiebran los principios de igualdad, mérito y capacidad que vienen establecidos con rango constitucional en el Art. 23.2. en relación con el 103".

   De modo que, desde un punto de vista conceptual, o de la formación criterios jurisprudenciales, lo que se declaró, en ambas sentencias, es que no pueden establecerse diferencias de trato en función de los distintos turnos de acceso, salvo que medie una justificación razonable y convincente. Y esa igualdad en el acceso a la función pública comporta que dichas limitaciones no sean exigibles en ningún turno o se exijan en todos, pues lo que resulta contrario al mandato del artículo 23.2 de la CE es la diferencia de trato que no aparece justificada por la Administración en el momento oportuno, es decir, cuando se establece dicha limitación. Sin que pueda considerarse que la justificación pueda esgrimirse por la Administración en sede jurisdiccional, cuando ya se ha abocado a un proceso judicial, y se encuentra incurso en el mismo.

   No existe contradicción, por tanto, en nuestra jurisprudencia, desde el punto de vista de los criterios de aplicación, entre las dos sentencias citadas de 2014 y de 2016, sin perjuicio de las disfunciones que hayan podido derivarse en el plano de su ejecución, aparecidas al tratarse de un mismo concurso oposición y de los efectos limitados de la primera sentencia.

   En definitiva, la sentencia impugnada se debió centrar en aplicar dicha doctrina, derivada de las dos sentencias de tanta cita, sobre la igualdad en el acceso a la función pública, ex artículo 23.2 de la CE , que comporta que dichas reglas limitativas no son exigibles en ningún turno o lo serán en todos, siempre que la Administración no haya proporcionado oportunamente, es decir, al momento de establecer dicha limitación y no en un proceso judicial posterior, esa justificación suficiente. De modo que el examen sobre el acierto de la diferencia de trato entre los turnos de acceso que hace la sentencia, basado en lo alegado en el proceso, resulta contrario a nuestra jurisprudencia.".

Finalmente y en lo que afecta a la posible contradicción entre el criterio seguido por la Sala y la sentencia que se cita del Tribunal Constitucional, decir que no es cierta tal afirmación puesto que, como ya hemos dicho en la sentencia dictada el día 7 de febrero de 2019 (recurso de casación 127/2017):

"1º) lo que resolvíamos en nuestras sentencias, y reiteramos ahora, es que no cabe establecer diferencias de trato entre los diferentes turnos de participación en los procesos selectivo -libre, de promoción interna y de discapacitados-, salvo justificación objetiva y razonable. Por ello, en todos los casos afirmamos que la nota de corte no puede ser aplicada a uno de los turnos y no a otros del mismo proceso selectivo, de manera que se aplica a todos o no se aplica.

2. ) lo que resuelve la sentencia del Tribunal Constitucional alegada, dictada el día 3 de octubre de 1994 -recurso de amparo 3170/1993- es algo diferente pues viene referida a un supuesto en que quién había obtenido plaza por el turno libre se vio privada de ella por la preferencia otorgada a quién obtuvo menor puntuación como participante por el turno de discapacidad. Se cuestionaba, en definitiva, la preferencia dada a quien participó por el turno de discapacidad alegando, de una parte, que el criterio seguido había introducido una diferencia de trato discriminatoria, por favorecerse a unos aspirantes frente a otros por razón de una condición personal concurrente en unos y no en otros; y, de otra, y aun suponiendo que el criterio elegido no fuera discriminatorio, se vulnerarían los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública de los resultados obtenidos.

Desde esta óptica debe rechazarse el planteamiento de la cuestión prejudicial, que se apoyaba exclusivamente en esa contradicción inexistente.

Por lo demás, debe ponerse de manifiesto que ya la sentencia de instancia resaltaba el adecuado tratamiento que las bases de la convocatoria daban a la normativa europea, estatal y autonómica sobre el alcance que han de tener las medidas de han legitimado la adopción de decisiones promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas, pero que no pueden llegar, según se pretende, a disolver los principio de igualdad, mérito y capacidad que constitucionalmente rigen en el acceso a la función pública ex artículo 23.2 de la propia Constitución ."

La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en mil euros (1.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.