STS, 18 de Marzo de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia el 21 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 1º.- Desestimamos el recurso. 2º. No procede efectuar imposición de costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia estimando el recurso.

La Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día DIECISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose producido empate entre los componentes de la Sala se convoca sala de discordia el día dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, en cuya fecha tuvo lugar la deliberación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala

Los recurrentes D. Rafael , Doña Socorro , D. Ángel Daniel , Dª Custodia , D. Edemiro , D. Julio , D. Teodoro , D. Ambrosio , participaron por el turno de discapacitados para el ingreso en la categoría de celador de los servicios de salud de Castilla-La Mancha en concurso-oposición convocada por resolución de 5 de octubre de 2009. El citado concurso se componía de tres turnos, libre, discapacitados y promoción interna. En el concurso se preveía que las plazas no cubiertas del turno de promoción interna y turno de discapacitados accedieran al turno libre.

La cuestión litigiosa tiene su origen en el distinto trato que la Administración establecía para el acceso según el turno en el que se participara, pues en tanto en el turno libre se fijó un número máximo de opositores para pasar a la fase de concurso no se hizo así en el turno de discapacitados, que es el que ahora interesa, y tampoco en el de promoción interna, lo que según los recurrentes supuso conceder en el turno de descapacitados una relevancia capital y absoluta a la fase de concurso en demerito de la oposición, hasta el punto de que el diseño del proceso selectivo "impedía totalmente" que los recurrentes pudieran obtener una plaza pues "estaban reservadas de forma tacita a las llamados "interinos perpetuos", ya que aún obteniendo en la fase oposición la nota máxima, 50, sino se tienen puntos en la fase de concurso o se tienen "muy pocos" no se obtendrá plaza. Así ocurrió con alguno de los recurrentes que pese a obtener puntuaciones de 45,65 sobre 50 no obtuvieron plaza, en cambio si se hubiera establecido el mismo criterio que en el turno libre, si la habrían obtenido.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso al entender que el verdadero problema está en la redacción de las Bases, que no fueron impugnadas en su momento , pues no deja de ser cierto, como denuncia el Defensor del Pueblo de Castilla La Mancha y concluye en sus recomendaciones, la enorme ventaja que tienen los aspirantes con muchos méritos y baja nota en la oposición -superando el mínimo de 25 puntos-, frente a los que tienen bajos méritos y altas puntuaciones en la oposición, como lo demuestra, por ejemplo, el que una aspirante, Doña. Estrella , obtuviera un 49,28 de puntuación (sobre 50) y pese a ello no obtuviera plaza por tener escasos méritos. (10 puntos); y en cambió sí la obtuvo D. Leon (último que consiguió plaza) que tuvo 33,33 de puntuación en la oposición y 60,84 puntos en el concurso; todo aquél que obtuvo plaza sacó mucha menos puntuación en la oposición que cualquiera de los actores. Este es un sistema que prima a los interinos llamados perpetuos en el acceso a la función pública de forma contraria a los principios de mérito y capacidad. En cierto modo esto es algo consustancial a todo concurso-oposición, pero entendemos que con determinados límites; no en vano, como decíamos, que ni aún sacando la nota máxima en la oposición se obtenía plaza si los méritos eran escasos; por ello el establecimiento de un nota de corte paliaba la desventaja, y este era su fundamento. Y porque vista la sentencia de este Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014, Recurso num. 195/2012 , en la que se dicta sentencia estimatoria en el recurso interpuesto en relación con el mismo concurso-oposición interpuesto para participantes del turno libre, también por entender que la diferencia de trato implicaba violación del articulo 23 de la Constitución , afirma el tribunal a quo que: "Es muy probable que este Tribunal, si hubiera visto este recurso en primer lugar, hubiera estimado la demanda por los motivos aducidos, y que incorpora el Defensor del Pueblo en sus informes (doc. nº 16 de la demanda) pero nuestro margen de valoración está definitivamente limitado por lo manifestado por el Tribunal Supremo, que a fin de cuentas viene, por otro camino, a eliminar el requisito de la nota de corte para los del turno libre, más allá de su aplicación concreta a los recurrentes; de modo que no podemos, además de por las razones manifestadas de no impugnación de las Bases, aplicar unas reglas que el alto Tribunal no ha considerado ajustadas a derecho. Eliminado el sistema de corte para los del Turno Libre ya no existiría, en este planteamiento, discriminación con el Turno de Discapacitados. En lo que sí convenimos es, a fin de evitar situaciones como la descrita, en que los criterios (bases) deben ser los mismos para todos con independencia del turno: libre, promoción interna y discapacitados, y no establecer sistemas de corte para unos sí y para otros no".

Los recurrentes articulan un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d de la Ley Jurisdiccional por entender que la sentencia infringe el articulo 23.2 de la Constitución en relación con el 55.1 de la Ley 7/2007 y los artículos 29 y 30 de la Ley 55/2003 y artículo 4 del Real Decreto 2270/2004 , así como la jurisprudencia que los interpreta y Directiva 2000/78/CE del Consejo.

Como antes dijimos la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de enero de 2014 dictó sentencia estimatoria en un recurso interpuesto en relación con el mismo proceso selectivo interpuesto por participantes del turno libre al entender que la diferencia de criterio establecido en las bases entre el turno libre estableciendo nota de corte y el turno de promoción interna, sin dicha nota de corte, implicaba infracción del articulo 23 de la Constitución .

Así las cosas no podemos por menos que reiterar ahora el criterio que ya expusimos en la sentencia de 2 de enero de 2014 afirmando de nuevo que el postulado constitucional de igualdad que se deriva del articulo 23 de la Constitución impone que todos los turnos deberían haber operado con los mismos criterios de calificación o valoración de las dos fases del proceso selectivo en lo que tienen en común, y que así habrá de ser mientras no aduzca y justifique la Administración razones de las que pueda resultar conveniente otra solución.

Deciamos entonces y reiteramos ahora que " Es fundada la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución que denuncia el primer motivo de casación, al ser de compartir, por todo lo que seguidamente se explica, los argumentos que han sido desarrollados en el recurso para defender dicha denuncia.

La primera premisa del análisis de ese motivo debe ser lo que el artículo 31 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003 ) establece sobre el concurso-oposición como sistema de selección, y lo que se constata en la regulación contenida en este precepto es lo que continúa.

El sistema de concurso-oposición es el establecido con carácter general; y está necesariamente compuesto de dos mecanismos o fases selectivas, que son: (I) la oposición, consistente en realizar dentro del proceso selectivo pruebas cuyo objeto principal es evaluar, a través de las mismas la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para las funciones objeto de convocatoria; y (II) el concurso, que se materializa en la valoración de los currículos de los aspirantes a los efectos de evaluar lo que de ellos resulte sobre la competencia, aptitud e idoneidad de dichos aspirantes".

La segunda premisa es que la reserva de plazas para discapacitados es un derecho implica, en el que también rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículo 34. del Estatuto Marco); y esto lo que significa es la necesidad de establecer una reserva de plazas para este turno de acceso, pero con la inexcusable observancia, una vez salvada esta concreta diferencia que configura tal modalidad de acceso, de los requerimientos que demanda el debido respeto al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 CE ).

Y la tercera premisa es que, dispuesto el sistema de concurso-oposición, ese postulado constitucional de la igualdad impone que en ambos turnos habrán de operar con la misma autonomía y con los mismos criterios de calificación o valoración esas dos fases en lo que tengan de común, y que así habrá de ser mientras no aduzca y justifique la Administración razones de las que pueda resultar conveniente otra solución."

La conclusión final que deriva de las premisas anteriores es que, no ofrecida por la Administración una justificación convincente sobre el diferente régimen que la convocatoria litigiosa establece para el acceso de los aspirantes a la fase de concurso, ha de coincidirse con el recurso en que esa diferencia de trato resultaba contraria al mandato del artículo 23.2 de la Constitución .

Abundando en lo anterior, ha de decirse que si, en el turno de discapacitados, se dispone que con una determinada puntuación mínima en la fase de oposición se considera demostrada la aptitud profesional a cuya constatación está dirigida dicha parte del proceso selectivo, y ello es bastante para pasar a la fase de valoración de méritos, no se alcanza a ver qué razón puede justificar que se proceda de manera distinta en el turno libre y viceversa porque si en el turno libre se establece una limitación de los opositores que puedan pasar a la fase de concurso por qué razón no se establece en el turno de discapacitados.

A lo que antecede debe añadirse algo más: ese distinto trato aquí cuestionado se ha traducido en un perjuicio efectivo y real para los recurrentes al reducirse la relevancia de la fase de oposición en el resultado final de la convocatoria, lo que esta acreditado y no ha sido contradicho por la Administración. Es decir, estamos ante un supuesto de discriminación indirecta ya que el no establecer límite de aprobados en la fase de oposición y por tanto tampoco nota de corte para el caso de que el número de opositores discapacitados que superen la calificación de 25 puntos exceda del 50% de las plazas convocadas, ello conlleva una mayor exigencia en la fase de concurso de los opositores que se presentan por el turno de discapacitados frente a los que lo hacen por el turno libre y ello resulta contrario a lo ya dicho en nuestra sentencia de 19 de marzo de 2014 de que: El criterio de la capacidad mínima "igual entre todos los aspirantes se aplica por la sentencia de Instancia, sin atenerse a las reglas de la Jurisprudencia citada que implica que la capacidad mínima se alcanza mediante la aplicación del criterio de corrección de la simple operación aritmética otorgado por las reglas de la convocatoria.

Y es precisamente ese criterio de la capacidad mínima, el que ha de ser tomado en cuenta, pero como dice toda la Jurisprudencia citada: "la calificación mínima establecida en la concreta convocatoria para superar o aprobar cada uno de los ejercicios o exámenes".

Y si bien la sentencia del TS de 2014, no reproduce todo el texto de este Tribunal de 18 de octubre de 2007 , hay que acudir a ella (ya que conforme al tenor literal de aquella hay que "reiterar" lo que al respecto declaró esta), y recordar nuevamente que el matiz es el siguiente: "Esto último en el caso litigioso, se traduce en lo siguiente: la capacidad mínima se demuestra cuando se obtiene la puntuación mínima para aprobar establecida en la convocatoria, pero aplicando para ello las reglas aritméticas de dicha convocatoria y sin observar ningún criterio de corrección sobre el resultado que ofrezca esa simple operación aritmética; y esos criterios de corrección pueden ser válidos, pero no para establecer el aprobado mínimo sino para determinar quiénes son los mejores aspirantes de entre los que compiten entre sí".

Lo anterior resulta también de la recta interpretación de la Ley 7/2007 y del Real Decreto 2270/2004 ya que de ambas se deriva que las pruebas, en lo que se refiere a personas con discapacidad, tendrán el mismo grado de contenido y exigencia que las de las convocatorias ordinarias, sin más diferencia que las adaptaciones que sean precisas para el desarrollo de los distintos ejercicios.

En lo que se refiere a la interpretación que la Sala a quo hace de nuestra sentencia de 2 de enero de 2014 , hemos de señalar que compartimos la tesis de los recurrentes y discrepamos de la interpretación que de ella hace la Sala de instancia por cuanto lo que allí se sostiene es que no debían existir distintos criterios en el turno libre que para el resto de los turnos, bajo la premisa de que no tiene sentido tratar de distinta manera a los participantes de un turno y de otro. Todos deben ser tratados en el proceso selectivo bajo el mismo criterio, es decir si hay nota de corte lo es igual para todos los turnos (libre discapacitados y promoción interna), si no hay nota de corte no la debe haber para ninguno de los turnos. Así pues el Tribunal se decanta en ese sentido porque los recurrentes sufrieron un trato desigual y contrario los principios de igualdad mérito y capacidad, por aplicarles unos criterios para acceder a la fase de concurso, no se aplicaron en el resto de los turnos del proceso.

Lo que en realidad resuelve dicha Sentencia es, en definitiva, mantener el mismo principio que los recurrentes vienen postulando a lo largo de este proceso cual es que resulta totalmente contrario a los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública (Art. 23.2) que se establezca en una misma oposición para una misma categoría profesional, distinto nivel de exigencia para superarla, dependiendo del turno por el que se participe. El nivel de exigencia debe ser idéntico para todos los aspirantes.

Es decir, esta Sala no se decantó tanto por la bondad o no de la existencia de nota de corte en el proceso selectivo como por el hecho de que no se debían tratar de distinta forma a los aspirantes de una misma categoría profesional derivada de un mismo proceso selectivo en virtud del turno por el que participaran en el proceso (discapacitados. promoción interna o libre). Lo que dice el Tribunal es que el trato ha de ser igual para todos, pues de otra manera se quiebran los principios de igualdad, mérito y capacidad que vienen establecidos con rango constitucional en el Art. 23.2. en relación con el 103.

Consecuencia de lo anterior es la estimación del motivo de casación interpuesto y la anulación de la sentencia recurrida, lo que conduce también, a resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate de igual modo que ya lo hicimos en la reiterada sentencia de 2 de enero de 2014 y por tanto enjuiciando la controversia de instancia tal y como quedó planteado el debate en la actual casación [ artículo 95.2.d) de la LJCA ], a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo con el siguiente alcance:

(a) anular la actuación administrativa impugnada solo en cuanto a la exclusión que decidió de los recurrentes en la actual casación;

(b) ordenar a la Administración demandada que tome en consideración a efectos del proceso selectivo de los aqui recurrentes los mismos criterios que aplicó en el turno libre y determine si aplicando esos criterios en el turno de discapacitados los recurrentes en casación obtienen plaza.

(c) una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución en la que, computando las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y de concurso, decida si les corresponde o no figurar -y en su caso en qué orden- en la relación final de aprobados.

En cuanto a las costas, apreciando la dudas a que se refiere el artículo 139.1 de la LJCA no procede para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Distinción entre la situación de los aspirantes del turno libre en relación con los de promoción interna, y del turno de discapacitados.

Partiendo de la premisa fáctica que acepta la sentencia, hemos de subrayar que la sentencia de este Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014, recaída en el Recurso núm. 195/2012 , resuelve el recurso planteado por determinados aspirantes del proceso selectivo en el turno libre, para los que se preveía, en las bases en determinadas circunstancias, la posibilidad de establecer una nota de corte en la fase primera de oposición, mientras que en el turno de promoción interna no estaba prevista tal nota de corte, de tal forma que la sentencia de este Tribunal consideró que ello se traducía en la práctica en una exigencia de capacidad distinta para uno y otro turno que entendía no estaba justificada y que resultaba discriminatoria, con el resultado de levantar para los recurrentes dicha nota de corte, por entenderla contraria al principio de igualdad en el acceso a la función pública consagrado en el articulo 23.2 de nuestra norma constitucional, estimando el recurso planteado como si la nota de corte no existiera.

Destacamos esta circunstancia porque en el caso ahora analizado la comparación no se produce entre los aspirantes del turno libre y el de promoción interna, sino entre el turno libre y el de discapacitados, y que las circunstancias no son las mismas y justifican un distinto tratamiento, pues en el caso de los discapacitados se puede producir un tratamiento desigual, pero no necesariamente contrario al articulo 23 de la Constitución española , al gozar los aspirantes a dicho turno de una discriminación positiva, recogida en esta norma, en la normativa de desarrollo, y amparada por tratados internacionales. Sin perjuicio de abundar en ello, queremos poner de manifiesto que la existencia de una discriminación entre el turno libre y el de promoción interna no conlleva necesariamente que exista la misma por el hecho de que existan diferencias en el tratamiento del turno libre y el de discapacitados.

Contradicción de esta sentencia con la de esta Sala de 2 de enero de 2014 .

Como hemos dicho anteriormente, ésta sentencia reconoce a los recurrentes, participantes en el turno libre, y que como consecuencia de la previsión aleatoria de las bases de establecimiento de una nota de corte, no fueron aprobados en la oposición, su derecho a aprobar, al entender que dicha previsión era discriminatoria, teniendo por no puesta para ellos dicha nota de corte.

Los ahora recurrentes, por el contrario, no fueron afectados por dicha nota de corte, no prevista para ellos, y a pesar de aprobar, solicitan que por la sentencia se establezca dicha nota de corte, que fue anulada por discriminatoria en la sentencia anterior, y que produce como efecto la discriminación de los aspirantes que aprobaron en el turno de discapacitados.

En este sentido se pronuncia acertadamente la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha cuando , pese a sostener que en aplicación de nuestra sentencia de 2 de enero de 2014 , que " los criterios (bases) deben ser los mismos para todos con independencia del turno: libre, promoción interna y discapacitados, y no establecer sistemas de corte para unos sí y para otros no ", sostiene sin embargo que " eliminado el sistema de corte para los del Turno Libre ya no existiría, en este planteamiento, discriminación con el Turno de Discapacitados" .

A nuestro juicio los recurrentes lo que pretenden es la introducción por vía judicial de una nota de corte que este Tribunal ha declarado inconstitucional en el presente proceso selectivo, para reconfigurar las bases, por ellos aceptadas, al objeto de eliminar del turno de discapacitados a quienes lo superaron, de conformidad con dichas bases y en consecuencia, sustituirlos en la lista de aprobados.

La discriminación positiva de quienes se encuentran en situación de discapacidad.

Nuestra norma constitucional en su artículo 49, en el marco de los principios rectores de la política social y económica, ordena a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que el Título I de la Constitución otorga a todos los ciudadanos.

Por su parte el artículo 9.2 de nuestra norma fundamental dispone que los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y deben «remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

La Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el día 3 de diciembre de 2007, dispone en su artículo 27 que « los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad » y exhorta a estos Estados para que promuevan el ejercicio del derecho al trabajo « incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas.,emplear a personas con discapacidad en el sector público.

Por su parte la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 obliga a que nuestra normativa prohíba la discriminación en el empleo, entre otras causas, por razón de la discapacidad, y exige que se promuevan medidas positivas de igualdad de oportunidades y la adopción de ajustes razonables que permitan superar las barreras u obstáculos en el acceso al empleo público.

En la actualidad, la norma básica es el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril. En su exposición de motivos se dice que en materia de acceso al empleo público « ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección» y se añade que ello no es incompatible con « la necesaria adopción de medidas positivas para promover el acceso de personas con discapacidad ».

Y en el artículo 59 de esta ley se exige que en las ofertas de empleo público se reserve un cupo no inferior al cinco por 100 de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por 100 de los efectivos totales en cada Administración Pública. Pues bien, esta reserva implica ya una discriminación positiva a favor de las personas discapacitadas, pues significa que, superadas las pruebas selectivas, pese a haber obtenido notas inferiores a los candidatos del turno libre las plazas les serían atribuidas a los primeros, de donde se deduce que aunque quienes se presentan por el turno de discapacitados han de acreditar su capacidad, (en este caso las bases preveían para todos los participantes la puntuación de 25 puntos para superar la oposición, acreditada éstas a pesar de obtener una menor calificación que los candidatos del turno libre, tendrían preferencia en la adjudicación de las plazas reservadas al turno de discapacidad, jugando el principio de mérito entre los candidatos del turno citado.

Además prevé que se adopten las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

Es decir establece dos tipos de medidas. Una, la reserva material de un porcentaje de plazas para ser cubiertas preferentemente por discapacitados, y otra de tipo formal, en relación con el tiempo y formas de realización del proceso. Con el criterio de la sentencia de que discrepamos ésta sería la única especialidad prevista para estos aspirantes.

La doctrina del Tribunal Constitucional.

En la Sentencia de 3 de octubre de 1994, analiza el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra una serie de resoluciones, administrativas y judiciales, que entiende la actora que han vulnerado los Arts. 9 , 103, 14 y 23.2 C .E., por otorgar preferencia para ocupar la plaza de Administrador General de la Comunidad Autónoma de Canarias a otro aspirante -privándole a ella de la plaza de la que ya había tomado posesión- en atención a que, dada la minusvalía sensorial que aquél padecía, debía beneficiarse de la reserva de plazas para personas que padeciesen discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales iguales o superiores al 33 por 100. Todo ello, con fundamento en lo establecido en las Bases de la convocatoria que, a su vez, reproducían el mandato contenido al efecto en la Ley 2/1978, de la Función Pública de Canarias (Art. 79 ), y que en sí mismas la parte no impugna, aunque discrepe de la interpretación que se ha dado de ellas tanto por la Administración como por los Tribunales.

El Tribunal Constitucional sostiene en su fundamento jurídico 4 que :

" Así planteada, en la demanda de amparo subyace una doble imputación frente a las resoluciones impugnadas: de una parte, el criterio seguido ha introducido una diferencia de trato discriminatoria, por favorecerse a unos aspirantes frente a otros por razón de una condición personal concurrente en unos y no en otros. De otra parte, y aun suponiendo que el criterio elegido no fuera discriminatorio, se vulnerarían los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública de los resultados obtenidos ( art. 23.2 C.E .)

La primera de las imputaciones no puede ser aceptada. La discriminación, tal como es prohibida por el art. 14 de la Constitución , impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedoras de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia en aquéllos de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el art. 14 C.E ., es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 de la O.I.T.) han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 C.E ., y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 C.E . Lógicamente, la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, sólo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensión social del problema y de sus remedios, tachando a éstos de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias se ha tratado de evitar.

Sintetizando lo hasta ahora dicho, es claro que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo, aplicada por la Comunidad Autónoma de Canarias, no vulnera el art. 14 C.E ., siendo por tanto perfectamente legítimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que además constituye un cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 C.E ., en consonancia con el carácter social y democrático del Estado ( art. 1.1 C.E .).

Y en el fundamento jurídico 5 sostiene esta sentencia que:

"Habiéndose descartado que la medida sea discriminatoria, en sí misma considerada, queda ahora valorar su legitimidad desde la perspectiva del derecho a acceder a funciones públicas en condiciones de igualdad, plasmado en el art. 23.2 C.E .

Como se desprende de una reiterada doctrina de este Tribunal, el referido precepto no priva al legislador de un amplio margen de libertad "en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios, y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración", pero establece límites positivos y negativos a dicha libertad que resultan infranqueables. En positivo, se obliga al legislador a implantar requisitos de acceso a funciones públicas que, "establecidos en términos de igualdad, respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad" ( STC 185/1994 , fundamento jurídico 3º; SSTC 293/1993 ; 353/1993 ó 363/1993 , entre otras) y, como consecuencia, desde una perspectiva negativa, se proscribe que dicha regulación de las condiciones de acceso a funciones públicas, "se haga en términos concretos e individualizados", que equivalgan a una verdadera y propia acepción de personas ( STC 185/1994 , fundamento jurídico 4º y las que en ella se citan). Con arreglo a esta doctrina es como debe resolverse la impugnación efectuada por la actora en amparo.

A tal fin, conviene hacer una precisión que está ausente del conjunto de razonamientos de la demanda. En efecto, la autoridad administrativa competente ha establecido, de acuerdo con un conjunto normativo que trata de hacer efectivos valores constitucionalmente tutelados y de forma legítima, por las razones antes expuestas, una reserva de plazas en favor de un determinado colectivo de personas con discapacidad física, síquica o sensorial. Y ello equivale, por la misma naturaleza de la reserva de plazas, a reducir las ofertadas en turno libre, aunque unas y otras se encuentren conectadas por si no se cubriesen las plazas reservadas para los sujetos que reúnan las condiciones específicas al efecto.

No se ha producido, por tanto, una valoración, como mérito, de una condición del sujeto (su discapacidad física, síquica o sensorial) que no tiene anclaje con la aptitud para el desempeño del cargo funcionarial; se ha intentado promocionar -reiteramos que legítimamente- la inserción profesional de sujetos con dificultades de acceso al empleo, lo que, en sí mismo no sólo no es contrario a la igualdad, sino que la hace posible y efectiva, a través de un mecanismo, la reserva de plazas, que no restringe el derecho de los que opositan a las de turno libre (puesto que éstos acceden a las de su turno en condiciones que no son censurables desde la perspectiva del art. 23.2 C.E .) ni exceptúan a los sujetos favorecidos con la reserva, que quedan obligados a poner de manifiesto su aptitud para el desempeño de las plazas y a acreditar su idoneidad para el desarrollo de las funciones que les son inherentes, asegurándose así la tutela de la eficacia administrativa en la gestión de los intereses generales ( art. 103.1 C.E .). En síntesis, el respeto a los principios consagrados en los arts. 23.2 y 103.3 C .E. es manifiesto cuando presiden el proceso de selección de los aspirantes, sin que se vean obstaculizados por las reglas previas de distribución de plazas ofertadas cuya legitimidad, ya se ha dicho, no resulta discutible.

Por ello no cabe negar que en el caso, se cumplieron todas y cada una de las exigencias descritas. Los candidatos que podían optar a las plazas reservadas no fueron eximidos de acreditar su aptitud, superando las pruebas, y, sobre esta base común, el acceso de éstos a las plazas tuvo lugar por riguroso orden de puntuación. Con esta comprobación basta para entender respetadas, en consecuencia, las exigencias del art. 23.2 C.E ., debiendo desestimarse el recurso de amparo".

Esta doctrina, que refrenda la sentencia de este mismo Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 , confirma a nuestro juicio la tesis que mantenemos. Claramente se desprende la legitimidad de que quien se presenta por el turno de discapacitados, una vez demostrada su capacidad, desplace de la lista de aprobados, dentro de los límites de la reserva, a quienes presentándose en el turno libre hubieren sacado mejor calificación.

CINCO.- Regulación en el RD 2771/2004.

A lo antes dicho, el RD 2771/2004 añade una ventaja más ya que el art. 3.2 ) dispone que « en el supuesto de que alguno de los aspirantes con discapacidad que se haya presentado por el cupo de reserva de personas con discapacidad superase los ejercicios correspondientes pero no obtuviera plaza y su puntuación fuera superior a la obtenida por otros aspirantes del sistema de acceso general, será incluido por su orden de puntuación en el sistema de acceso general».

Por otra parte éste Real Decreto 2271/2004, que deroga el artículo 19 del Reglamento General de Ingreso en la Función Pública , prevé una doble posibilidad de convocatoria. única o conjunta con el turno ordinario, o independiente, al establecer en su artículo 2 que « las plazas reservadas para personas con discapacidad podrán incluirse dentro de las convocatorias de plazas de ingreso ordinario o convocarse en un turno independiente», reservando al Ministerio de Administraciones Públicas, en el ámbito de la Administración General del Estado, la potestad para determinar el tipo de convocatoria en cada Pro- ceso selectivo".

Además, el artículo 5 de esta norma establece la posibilidad de que el órgano que convoca las pruebas selectivas solicite al Ministerio de Administraciones Públicas, en el ámbito de la Administración General del Estado, la realización de convocatorias independientes para personas con discapacidad. Las convocatorias serán, por tanto, distintas de las que se convoquen con carácter ordinario y no estarán supeditadas a éstas, si bien las pruebas a realizar tendrán el mismo contenido y el mismo grado de dificultad en unas y en otras, a salvo de las preceptivas adaptaciones que el artículo 8 del propio Real Decreto prevé en el caso de los aspirantes que presenten algún tipo de discapacidad.

Pues bien, en el presente caso, aun cuando el proceso selectivo sea único, se produce en las propias bases una regulación autónoma de los distintos turnos, y es en el libre, en el que, dado que se trata del turno que puede tener más aspirantes, se prevé que, con determinadas condiciones, el Tribunal Calificador pueda establecer una nota de corte en la oposición, estableciendo sin embargo el nivel de capacidad en el mismo margen que el del turno de discapacitados, 25 puntos. Sin embargo en el turno de discapacitados, al que como mucho podría presentarse un 5% de aspirantes dicha nota de corte no parece razonable, y las bases no la establecieron.

Entiendo en consecuencia que el recurso de casación debió ser desestimado.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

Distinción entre la situación de los aspirantes del turno libre en relación con los de promoción interna, y del turno de discapacitados.

Partiendo de la premisa fáctica que acepta la sentencia, hemos de subrayar que la sentencia de este Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014, recaída en el Recurso núm. 195/2012 , resuelve el recurso planteado por determinados aspirantes del proceso selectivo en el turno libre, para los que se preveía, en las bases en determinadas circunstancias, la posibilidad de establecer una nota de corte en la fase primera de oposición, mientras que en el turno de promoción interna no estaba prevista tal nota de corte, de tal forma que la sentencia de este Tribunal consideró que ello se traducía en la práctica en una exigencia de capacidad distinta para uno y otro turno que entendía no estaba justificada y que resultaba discriminatoria, con el resultado de levantar para los recurrentes dicha nota de corte, por entenderla contraria al principio de igualdad en el acceso a la función pública consagrado en el articulo 23.2 de nuestra norma constitucional, estimando el recurso planteado como si la nota de corte no existiera.

Destacamos esta circunstancia porque en el caso ahora analizado la comparación no se produce entre los aspirantes del turno libre y el de promoción interna, sino entre el turno libre y el de discapacitados, y que las circunstancias no son las mismas y justifican un distinto tratamiento, pues en el caso de los discapacitados se puede producir un tratamiento desigual, pero no necesariamente contrario al articulo 23 de la Constitución española , al gozar los aspirantes a dicho turno de una discriminación positiva, recogida en esta norma, en la normativa de desarrollo, y amparada por tratados internacionales. Sin perjuicio de abundar en ello, queremos poner de manifiesto que la existencia de una discriminación entre el turno libre y el de promoción interna no conlleva necesariamente que exista la misma por el hecho de que existan diferencias en el tratamiento del turno libre y el de discapacitados.

Contradicción de esta sentencia con la de esta Sala de 2 de enero de 2014 .

Como hemos dicho anteriormente, ésta sentencia reconoce a los recurrentes, participantes en el turno libre, y que como consecuencia de la previsión aleatoria de las bases de establecimiento de una nota de corte, no fueron aprobados en la oposición, su derecho a aprobar, al entender que dicha previsión era discriminatoria, teniendo por no puesta para ellos dicha nota de corte.

Los ahora recurrentes, por el contrario, no fueron afectados por dicha nota de corte, no prevista para ellos, y a pesar de aprobar, solicitan que por la sentencia se establezca dicha nota de corte, que fue anulada por discriminatoria en la sentencia anterior, y que produce como efecto la discriminación de los aspirantes que aprobaron en el turno de discapacitados.

En este sentido se pronuncia acertadamente la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha cuando , pese a sostener que en aplicación de nuestra sentencia de 2 de enero de 2014 , que " los criterios (bases) deben ser los mismos para todos con independencia del turno: libre, promoción interna y discapacitados, y no establecer sistemas de corte para unos sí y para otros no ", sostiene sin embargo que " eliminado el sistema de corte para los del Turno Libre ya no existiría, en este planteamiento, discriminación con el Turno de Discapacitados" .

A nuestro juicio los recurrentes lo que pretenden es la introducción por vía judicial de una nota de corte que este Tribunal ha declarado inconstitucional en el presente proceso selectivo, para reconfigurar las bases, por ellos aceptadas, al objeto de eliminar del turno de discapacitados a quienes lo superaron, de conformidad con dichas bases y en consecuencia, sustituirlos en la lista de aprobados.

La discriminación positiva de quienes se encuentran en situación de discapacidad.

Nuestra norma constitucional en su artículo 49, en el marco de los principios rectores de la política social y económica, ordena a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que el Título I de la Constitución otorga a todos los ciudadanos.

Por su parte el artículo 9.2 de nuestra norma fundamental dispone que los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y deben «remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

La Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el día 3 de diciembre de 2007, dispone en su artículo 27 que « los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad » y exhorta a estos Estados para que promuevan el ejercicio del derecho al trabajo « incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas.,emplear a personas con discapacidad en el sector público.

Por su parte la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 obliga a que nuestra normativa prohíba la discriminación en el empleo, entre otras causas, por razón de la discapacidad, y exige que se promuevan medidas positivas de igualdad de oportunidades y la adopción de ajustes razonables que permitan superar las barreras u obstáculos en el acceso al empleo público.

En la actualidad, la norma básica es el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril. En su exposición de motivos se dice que en materia de acceso al empleo público « ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección» y se añade que ello no es incompatible con « la necesaria adopción de medidas positivas para promover el acceso de personas con discapacidad ».

Y en el artículo 59 de esta ley se exige que en las ofertas de empleo público se reserve un cupo no inferior al cinco por 100 de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por 100 de los efectivos totales en cada Administración Pública. Pues bien, esta reserva implica ya una discriminación positiva a favor de las personas discapacitadas, pues significa que, superadas las pruebas selectivas, pese a haber obtenido notas inferiores a los candidatos del turno libre las plazas les serían atribuidas a los primeros, de donde se deduce que aunque quienes se presentan por el turno de discapacitados han de acreditar su capacidad, (en este caso las bases preveían para todos los participantes la puntuación de 25 puntos para superar la oposición, acreditada éstas a pesar de obtener una menor calificación que los candidatos del turno libre, tendrían preferencia en la adjudicación de las plazas reservadas al turno de discapacidad, jugando el principio de mérito entre los candidatos del turno citado.

Además prevé que se adopten las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

Es decir establece dos tipos de medidas. Una, la reserva material de un porcentaje de plazas para ser cubiertas preferentemente por discapacitados, y otra de tipo formal, en relación con el tiempo y formas de realización del proceso. Con el criterio de la sentencia de que discrepamos ésta sería la única especialidad prevista para estos aspirantes.

La doctrina del Tribunal Constitucional.

En la Sentencia de 3 de octubre de 1994, analiza el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra una serie de resoluciones, administrativas y judiciales, que entiende la actora que han vulnerado los Arts. 9 , 103, 14 y 23.2 C .E., por otorgar preferencia para ocupar la plaza de Administrador General de la Comunidad Autónoma de Canarias a otro aspirante -privándole a ella de la plaza de la que ya había tomado posesión- en atención a que, dada la minusvalía sensorial que aquél padecía, debía beneficiarse de la reserva de plazas para personas que padeciesen discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales iguales o superiores al 33 por 100. Todo ello, con fundamento en lo establecido en las Bases de la convocatoria que, a su vez, reproducían el mandato contenido al efecto en la Ley 2/1978, de la Función Pública de Canarias (Art. 79 ), y que en sí mismas la parte no impugna, aunque discrepe de la interpretación que se ha dado de ellas tanto por la Administración como por los Tribunales.

El Tribunal Constitucional sostiene en su fundamento jurídico 4 que :

" Así planteada, en la demanda de amparo subyace una doble imputación frente a las resoluciones impugnadas: de una parte, el criterio seguido ha introducido una diferencia de trato discriminatoria, por favorecerse a unos aspirantes frente a otros por razón de una condición personal concurrente en unos y no en otros. De otra parte, y aun suponiendo que el criterio elegido no fuera discriminatorio, se vulnerarían los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública de los resultados obtenidos ( art. 23.2 C.E .)

La primera de las imputaciones no puede ser aceptada. La discriminación, tal como es prohibida por el art. 14 de la Constitución , impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedoras de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia en aquéllos de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el art. 14 C.E ., es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 de la O.I.T.) han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 C.E ., y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 C.E . Lógicamente, la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, sólo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensión social del problema y de sus remedios, tachando a éstos de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias se ha tratado de evitar.

Sintetizando lo hasta ahora dicho, es claro que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo, aplicada por la Comunidad Autónoma de Canarias, no vulnera el art. 14 C.E ., siendo por tanto perfectamente legítimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que además constituye un cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 C.E ., en consonancia con el carácter social y democrático del Estado ( art. 1.1 C.E .).

Y en el fundamento jurídico 5 sostiene esta sentencia que:

"Habiéndose descartado que la medida sea discriminatoria, en sí misma considerada, queda ahora valorar su legitimidad desde la perspectiva del derecho a acceder a funciones públicas en condiciones de igualdad, plasmado en el art. 23.2 C.E .

Como se desprende de una reiterada doctrina de este Tribunal, el referido precepto no priva al legislador de un amplio margen de libertad "en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios, y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración", pero establece límites positivos y negativos a dicha libertad que resultan infranqueables. En positivo, se obliga al legislador a implantar requisitos de acceso a funciones públicas que, "establecidos en términos de igualdad, respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad" ( STC 185/1994 , fundamento jurídico 3º; SSTC 293/1993 ; 353/1993 ó 363/1993 , entre otras) y, como consecuencia, desde una perspectiva negativa, se proscribe que dicha regulación de las condiciones de acceso a funciones públicas, "se haga en términos concretos e individualizados", que equivalgan a una verdadera y propia acepción de personas ( STC 185/1994 , fundamento jurídico 4º y las que en ella se citan). Con arreglo a esta doctrina es como debe resolverse la impugnación efectuada por la actora en amparo.

A tal fin, conviene hacer una precisión que está ausente del conjunto de razonamientos de la demanda. En efecto, la autoridad administrativa competente ha establecido, de acuerdo con un conjunto normativo que trata de hacer efectivos valores constitucionalmente tutelados y de forma legítima, por las razones antes expuestas, una reserva de plazas en favor de un determinado colectivo de personas con discapacidad física, síquica o sensorial. Y ello equivale, por la misma naturaleza de la reserva de plazas, a reducir las ofertadas en turno libre, aunque unas y otras se encuentren conectadas por si no se cubriesen las plazas reservadas para los sujetos que reúnan las condiciones específicas al efecto.

No se ha producido, por tanto, una valoración, como mérito, de una condición del sujeto (su discapacidad física, síquica o sensorial) que no tiene anclaje con la aptitud para el desempeño del cargo funcionarial; se ha intentado promocionar -reiteramos que legítimamente- la inserción profesional de sujetos con dificultades de acceso al empleo, lo que, en sí mismo no sólo no es contrario a la igualdad, sino que la hace posible y efectiva, a través de un mecanismo, la reserva de plazas, que no restringe el derecho de los que opositan a las de turno libre (puesto que éstos acceden a las de su turno en condiciones que no son censurables desde la perspectiva del art. 23.2 C.E .) ni exceptúan a los sujetos favorecidos con la reserva, que quedan obligados a poner de manifiesto su aptitud para el desempeño de las plazas y a acreditar su idoneidad para el desarrollo de las funciones que les son inherentes, asegurándose así la tutela de la eficacia administrativa en la gestión de los intereses generales ( art. 103.1 C.E .). En síntesis, el respeto a los principios consagrados en los arts. 23.2 y 103.3 C .E. es manifiesto cuando presiden el proceso de selección de los aspirantes, sin que se vean obstaculizados por las reglas previas de distribución de plazas ofertadas cuya legitimidad, ya se ha dicho, no resulta discutible.

Por ello no cabe negar que en el caso, se cumplieron todas y cada una de las exigencias descritas. Los candidatos que podían optar a las plazas reservadas no fueron eximidos de acreditar su aptitud, superando las pruebas, y, sobre esta base común, el acceso de éstos a las plazas tuvo lugar por riguroso orden de puntuación. Con esta comprobación basta para entender respetadas, en consecuencia, las exigencias del art. 23.2 C.E ., debiendo desestimarse el recurso de amparo".

Esta doctrina, que refrenda la sentencia de este mismo Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 , confirma a nuestro juicio la tesis que mantenemos. Claramente se desprende la legitimidad de que quien se presenta por el turno de discapacitados, una vez demostrada su capacidad, desplace de la lista de aprobados, dentro de los límites de la reserva, a quienes presentándose en el turno libre hubieren sacado mejor calificación.

CINCO.- Regulación en el RD 2771/2004.

A lo antes dicho, el RD 2771/2004 añade una ventaja más ya que el art. 3.2 ) dispone que « en el supuesto de que alguno de los aspirantes con discapacidad que se haya presentado por el cupo de reserva de personas con discapacidad superase los ejercicios correspondientes pero no obtuviera plaza y su puntuación fuera superior a la obtenida por otros aspirantes del sistema de acceso general, será incluido por su orden de puntuación en el sistema de acceso general».

Por otra parte éste Real Decreto 2271/2004, que deroga el artículo 19 del Reglamento General de Ingreso en la Función Pública , prevé una doble posibilidad de convocatoria. única o conjunta con el turno ordinario, o independiente, al establecer en su artículo 2 que « las plazas reservadas para personas con discapacidad podrán incluirse dentro de las convocatorias de plazas de ingreso ordinario o convocarse en un turno independiente», reservando al Ministerio de Administraciones Públicas, en el ámbito de la Administración General del Estado, la potestad para determinar el tipo de convocatoria en cada Pro- ceso selectivo".

Además, el artículo 5 de esta norma establece la posibilidad de que el órgano que convoca las pruebas selectivas solicite al Ministerio de Administraciones Públicas, en el ámbito de la Administración General del Estado, la realización de convocatorias independientes para personas con discapacidad. Las convocatorias serán, por tanto, distintas de las que se convoquen con carácter ordinario y no estarán supeditadas a éstas, si bien las pruebas a realizar tendrán el mismo contenido y el mismo grado de dificultad en unas y en otras, a salvo de las preceptivas adaptaciones que el artículo 8 del propio Real Decreto prevé en el caso de los aspirantes que presenten algún tipo de discapacidad.

Pues bien, en el presente caso, aun cuando el proceso selectivo sea único, se produce en las propias bases una regulación autónoma de los distintos turnos, y es en el libre, en el que, dado que se trata del turno que puede tener más aspirantes, se prevé que, con determinadas condiciones, el Tribunal Calificador pueda establecer una nota de corte en la oposición, estableciendo sin embargo el nivel de capacidad en el mismo margen que el del turno de discapacitados, 25 puntos. Sin embargo en el turno de discapacitados, al que como mucho podría presentarse un 5% de aspirantes dicha nota de corte no parece razonable, y las bases no la establecieron.

Entiendo en consecuencia que el recurso de casación debió ser desestimado.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.