STS 879/2022, 8 de Noviembre de 2022

El Juzgado Central de Instrucción núm. Cinco incoó DP con el nº 33/2015, contra Raimundo, Remigio, Roque, Rodolfo y Ruperto. Una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 3 de julio de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Fruto de las investigaciones policiales llevadas a cabo se pudo constatar la existencia de un grupo estructurado de personas, entre las que se encontraban Raimundo, Remigio, Roque, Rodolfo y Ruperto, todos ellos mayores de edad, que operaba principalmente en la Comunidad de Madrid, y que también tenía ramificaciones en diversas ciudades de España, tales como Barcelona, Málaga, Alicante, A Coruña, Palma de Mallorca y Gran Canaria.

Durante los años 2014 y 2015, este grupo estructurado de personas, que desempeñaban de forma coordinada entre sí distintos papeles para el grupo, se dedicaba a obtener y utilizar en España, de forma fraudulenta, las numeraciones de tarjetas bancarias extranjeras, mediante lo que se conoce como carding (tráfico y/o uso de los datos de tarjetas de crédito obtenidos de forma fraudulenta), para después realizar operaciones utilizando terminales punto de venta (en lo sucesivo, TPV) de empresas sin actividad comercial; simulando operaciones legales de venta de efectos o de prestación de servicios, y enmascarando de esta manera la actividad realizada en lucro propio, con la ayuda de establecimientos comerciales conniventes.

La mecánica u operativa utilizada consistía en la obtención de numeraciones de tarjetas de forma fraudulenta; la tramitación de la obtención de TPV a través de la falsificación de la documentación necesaria para su adquisición, y la inscripción registral de empresas sin verdadera actividad comercial.

Para conseguir la adquisición y contratación de TPV, los integrantes del grupo se daban de alta los acusados como autónomos; contando con establecimientos conniventes para el uso en ellos de esos TPV.

Una vez recaudado el dinero mediante las tarjetas, se procedía del siguiente modo: transferencias del dinero entre los distintos componentes; retirada en efectivo; reparto en porcentajes del dinero previamente establecido.

Por lo tanto, el dinero que obtenía la organización a través del uso fraudulento de tarjetas, se hacía llegar a los líderes de la organización, bien mediante transferencias, bien mediante entregas de dinero en efectivo. Dinero que se repartía según los porcentajes pactados previamente, haciendo uso del mismo cada uno de los acusados para gastos corrientes.

En el territorio nacional, esta organización disponía de ramificaciones en varias provincias. En la provincia de Alicante, la trama existente estaría compuesta por los investigados, Raimundo, Remigio, Roque, Rodolfo y Ruperto, quienes actuaban en connivencia con otras personas.

Las empresas instrumentales de que se sirvieron a este grupo de personas para sus objetivos fueron:

- Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324, cuyo socio y administrador único era Raimundo; con domicilio social en la calle Gran Vía 57, 32 D, de Madrid, y con un capital social de 3.006 euros, y fecha de comienzo de operaciones el 10-12-2013.

- Gold Handel, S.L., con C.I.F. B-86976180, cuya socia y administradora única era Estela, al tiempo pareja sentimental del Sr. Raimundo; con domicilio social en la calle Montera 24, 22 H, de Madrid, y con un capital social de 3.100 euros, y fecha de constitución el 25-3-2014.

- Kochfran Rent y Comercializaciones, S.L., con C.I.F. B-54769617, cuyos socios eran Raimundo (con 2.287 participaciones sociales) y Roque (con 723 participaciones sociales), y cuyo administrador único, desde el 2-4-2014, era Roque; con un capital social de 3.010 euros, desembolsado en efectivo, y con fecha de comienzo de operaciones el 27-2-2014.

- Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., con C.I.F. B-54769625, cuyos socios eran Raimundo (con 2.287 participaciones sociales) y Roque (con 723 participaciones sociales), y cuyos administradores solidarios eran ambos socios, Raimundo y Roque; con domicilio social en la Plaza del Alcalde Gabriel Molins n 2 1, 32 E, de San Vicente del Raspeig (Alicante), con un capital social de 3.010 euros, desembolsado en efectivo, y con fecha de comienzo de operaciones el 27-2-2014.

- Souvenir AD, S.L., con C.I.F. B-54755632, cuyo socio y administrador único era Raimundo; con domicilio social en la calle de César Elguezabal n° 50, 3°, de Alicante, con un capital social de 3.010 euros, desembolsado en efectivo, y con fecha de comienzo de operaciones el 27-2-2014.

Las personas de esta organización que operaban en Alicante eran los siguientes:

1. Raimundo:

   Raimundo, con domicilio en la PLAZA000 número NUM000, de Sant Vicent del Raspeig (Alicante), es el administrador único de las sociedades Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324 y domicilio social en la calle Gran Vía 57, 3° D, de Madrid, y Souvenir AD, S.L., con C.I.F. B-54755632, y domicilio social en la calle de César Elguezabal 50, 3°, de Alicante; así como administrador solidario, junto con Roque, de la mercantil Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., con C.I.F. 854769625, y domicilio social en la Plaza del Alcalde Gabriel Molins 1, 3° E, de San Vicente del Raspeig (Alicante).

   El Sr. Raimundo es titular de los siguientes números de comercio:

   332225176 "Cash Valens".

   332265735 "Cash Valens".

   047659438 "Cash Valens".

   045954997 "Cash Valens".

   223233073 "Cash Valens - Rent a Car".

   223233081 "Rest. El Capricho, S.L.".

   El Sr. Raimundo era el cabecilla o jefe de la trama afincada en la ciudad de Alicante.

   Así, Raimundo era el administrador único de las empresas Souvenir AD, S.L., y Cash Valens, S.L., creadas con el fin de obtener TPV y líneas telefónicas para su uso fraudulento, además de ser el encargado de reclutar al testaferro de la sociedad Oseans Spain, S.L., con C.I.F. B-54837109, Rodolfo (alias " Chillon"), a quien también llaman "primo", y sobre el que mantenía un fuerte control, acompañándole a las entidades bancarias tanto para la contratación de terminales de venta TPV como para la retirada de efectivo obtenido ilícitamente a través de los TPV contratados, además de utilizarle para la contratación de líneas de telefonía móvil en distintos puntos de venta de las diferentes operadoras con las que obtenían terminales Cíe de alta gama, que posteriormente vendían, obteniendo considerables beneficios, ya que no pagaban las cuotas correspondientes.

   El Sr. Raimundo también utilizaba igualmente a su al tiempo compañera sentimental, Estela, a cuyo nombre figura la sociedad Gold Handel, S.L., con C.I.F. B-86976180, y constituida en escritura pública de fecha 25 de marzo de 2014, usada para la contratación de, al menos, una terminal TPV, con la que realizaba la misma operativa fraudulenta principal, y la contratación de líneas de telefonía móvil.

   Respecto a su relación con los otros miembros de la trama, Roque desempeñaba el papel de socio de Raimundo, siendo administrador solidario junto con éste de la empresa Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., creada con el mismo fin que las anteriores, y realizaba una importante labor de intermediación con los jefes de la organización afincados en Madrid; siendo dicho Sr. Roque uno de los principales compradores de los teléfonos móviles y tablets adquiridos de forma fraudulenta.

   En el registro practicado en el domicilio del Sr. Raimundo, sito en la CALLE000 n° NUM001, de Alicante, se intervinieron agendas con anotaciones relativas a los pagos y cobros de las operaciones realizadas a través de los terminales TPV, y tickets de supuestas ventas realizadas a través de terminales TPV, así como toda clase de documentación y tarjetas bancarias relativas a la mercantil Oseans Spain, S..L., cuyo administrador era Rodolfo; y seis teléfonos móviles, todo ello empleado en su labor de dirección y coordinación de la organización en Alicante.

   El importe total defraudado asciende a la suma de 100.541'49 euros, producto de ciento ochenta y seis operaciones realizadas con distintas tarjetas.

   Entre las múltiples cuentas bancarias cuyo control ostentaba el Sr. Raimundo, bien como titular, o bien como autorizado, o conjuntamente con otros, como el Sr. Roque, con las que se realizaban múltiples transferencias e ingresos y reintegros en efectivo, destacan las siguientes:

   - Cuenta de Catalunya Bank NUM002:

   A través de esta cuenta efectuó un total de 106 operaciones fraudulentas a través de los datáfonos proporcionados, ascendiendo el total de lo defraudado mediante la misma a la cantidad de 55.150 euros €.

   - Cuenta del Banco de Sabadell NUM003:

   En ella recibió ingresos en efectivo, por un importe total de 38.540 euros, de la siguiente forma:

   Transferencias por importe total de 11.983'69€, provenientes de:

   - Gold Handel, S.L.U., cuya administradora era su entonces compañera sentimental, Estela. La cuenta de origen de estas transferencias es la NUM004, y se efectúa una transferencia con un total de ingresos de 3.200 euros.

   - Cash Valens, S.L., C.I.F. B-86890324, Raimundo, D.N.I. NUM005. La cuenta de origen de estas transferencias es la NUM006, hace dos transferencias con un total de ingresos de 5.583 euros, y NUM007, realizando dos transferencias con un total de ingresos de 3.200'69 euros.

   Transferencias por importe total de 48.157 euros, siendo éstas las siguientes:

   - Emilia. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM008; hace una transferencia por un total de 2.457 euros.

   - Hijos de Manuel Crespo, S.A., empresa dedicada a la venta de automóviles marca Mercedes Benz. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM009; hace una transferencia con un total de ingresos de 37.500 euros.

   - Estela. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM004; hace dos transferencias con un total de ingresos de 1.900 euros.

   - Rodolfo. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM010; hace una transferencia con un total de ingresos de 6.300 euros.

   - Cuenta de BBVA NUM011:

   Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV, que tiene dada de alta con número de comercio 332225176, a nombre de Cash Valens, S.L., por un importe total de 5.307'40 euros.

   - Cuenta de BBVA NUM012:

   Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV, que tiene dada de alta con número de comercio 332225176, a nombre de Cash Valens, S.L., por un importe total de 218.376 25 euros; y también ingresos en concepto de liquidación-facturación de datafono, pertenecientes a una TPV que tiene dado de alta con número de comercio 332225735, a nombre de Cash Valens, S.L., por un importe total de 4.487'37 euros.

   - Cuenta del Banco Popular NUM013:

   Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta, con número de comercio 45954997, a nombre de Cash Valens, S.L. por un importe total de 61.157'16 euros.

   Entre las salidas, destacan transferencias a Twister Marketing 2005 SCP, por importe de 23.982'36 euros.

   - Cuenta del BBVA NUM014:

   Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV, por un importe total de 35.942'22 euros.

2. Remigio:

   Con domicilio en la CALLE001 NUM015, de Alicante, era el administrador único de la empresa Inversiones Internacional Dixcars, S.L., con C.I.F. B-54767314, y el titular de los siguientes números de comercio:

   329783971 "Inversiones Int Dixcars, S.L.".

   332321447 "Inversiones Internacional Dixcars, S.L.".

   332354141 "Inversiones Internacional Dixcars, S.L.".

   061233987 "Inversiones Internacional".

   061245148 "Inversiones Internacional".

   Inversiones Internacional Dixcars, S.L., es una empresa ficticia, creada con el único fin de conseguir TPV y líneas telefónicas para su uso fraudulento, ya que el objetivo de la trama, y por tanto, de cada uno de sus componentes, es la obtención ilícita de beneficios económicos; beneficios que provienen de las cuentas bancarias de numerosos perjudicados, asociadas a las tarjetas bancarias cuyos datos son previamente sustraídos y, que son utilizadas para la realización de ventas ficticias a través de las terminales TPV contratadas, con la única finalidad de obtener un porcentaje que ronda el 50 % de lo defraudado.

   Es titular de las siguientes cuentas bancarias:

   - Cuenta del Banco Pichincha NUM016:

   En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datafono, por un importe total de 3.155'11 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta con número de comercio 327539706, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.

   - Cuenta del BBVA NUM017:

   En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datafono, por un importe total de 16.173'50 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta, con números de comercio 332321447 y 332354141, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.

   - Cuenta de Bankia NUM018:

   En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, por un importe total de 98.656'46 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta con número de comercio 329783971, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.

   - Cuenta de La Caixa NUM019:

   En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, por un importe total de 2.960'54 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta con número de comercio 329783971, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.

3. Rodolfo:

   Con domicilio en la CALLE002, NUM020, de Madrid, era el administrador único de la empresa Oseans Spain, S.L., con C.I.F. B-54837109, y el titular de los siguientes números de comercios:

   223234923 "Clayton Alex Doriguello".

   055871859 "Comercio Ptos Alimenticio".

   061095113 "Iraní, S.A.".

   055942320 "Comercio Ptos Alimenticio".

   332952373 "Suplementos Deportivos".

   061360764 "Comercio Ptos Alimenticio".

   126345271 "Oseans Spain, S.L., Rent a Car".

   175016336 "Oseans Spain Rent a Car".

   334048956 "Oseans Spain, S.L.".

   Una vez creada esta empresa ficticia, Oseans Spain, S.L., el Sr. Rodolfo se dirigió a todas las entidades bancarias posibles con el fin de conseguir TPV para posteriormente utilizar las tarjetas obtenidas de manera fraudulenta.

   En el registro practicado en el domicilio del Sr. Rodolfo, sito en la CALLE003 número NUM021, de Alicante, se intervinieron varias tarjetas SIM de telefonía móvil, documentación bancaria, y copia simple de la escritura pública de constitución de Doriguello Oseans.

   En las cuentas corrientes cuya titularidad ostenta el Sr. Rodolfo, se verificaron incesantes abonos, utilizando los datáfonos que había ido consiguiendo en distintas oficinas bancarias:

   - Cuenta del BBVA NUM022:

   Percibe ingresos por liquidación-facturación de datáfono, con TPV 332952373, "Suplementos Deportivos": 400 euros.

   - Cuenta del BBVA NUM023:

   En la que ingresa dinero por liquidación-facturación de datáfono, con TPV 334091238, "Oseans Spain, S.L.": 7.740 euros.

   - Cuenta de Cajamar NUM024:

   En esta cuenta ingresa por liquidación-facturación de datáfono, con TPV 0175016336 "Oseans Spain Rent a Car SL", 17.675'47 euros.

   De esta cuenta salen transferencias a Saenz de Vitteri, por un total de 5.871 euros.

   - Cuenta del Banco Popular NUM025:

   Aquí percibe, por liquidación facturación datáfono con TPV, 3.539 euros.

   De la cuenta salen transferencias a Héctor por importe de 1.201'25 euros.

   - Cuenta de Bankia NUM026:

   Figura liquidación-facturación de datáfono, con TPV 126345271 "Oseans Spain S.L.", por 2.450 euros.

   De la cuenta salen transferencias a Héctor por montante de 1.464 euros.

4. Roque:

   Roque, con domicilio en la CALLE004 número NUM027, de Alicante, es el administrador solidario, junto con Raimundo, de la empresa Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., con C.I.F. B-54769625.

   También es el administrador único de la empresa Kochfran Rent y Comercializaciones, S.L., con C.I.F. B-54769617, y titular de los siguientes números de comercio:

   - 285981551 "Kochfran Rent y Comercializaciones, S.L.".

   - 332327782 "Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L.".

   - 144188620 "Kochfran Rent y Comercializado".

   El Sr. Roque era socio de Raimundo, y al igual que éste, creó dos empresas ficticias, sin actividad real, con el fin de hacer uso fraudulento de tarjetas de crédito.

   El Sr. Roque asimismo actuaba de intermediario entre el Sr. Raimundo y otros miembros de la organización con los que tenía aquél buena relación; siendo perfecto conocedor de todos los entresijos de la trama, y negociando con el proveedor de tarjetas el beneficio que pueda extraer personalmente.

   En el registro practicado en el domicilio que constituye su residencia, sito en la CALLE004 n° NUM027, de Alicante, se intervinieron, entre otros efectos, un datáfono; numerosos tickets, correspondientes a supuestas compras; varios tickets de operaciones canceladas (tickets que se guardaban para justificar ante otros miembros de la organización, las operaciones que realizaban, y llevar el control de los ingresos o beneficios obtenidos); documentos de reclamaciones de deudas de operadoras de telefonía; tarjetas SIM de telefonía móvil; y documentación relativa a las empresas de la que era administrador

   Es titular de la cuenta número NUM028 del BBVA en donde recibió ingresos en efectivo, por valor de 2.370 euros, y mediante transferencias y cheques, por un total de 9.520 euros.

   El fraude total por el realizado asciende a la cantidad de 66.001'87 Euros, producto de 214 operaciones con distintas tarjetas.

5. Estela:

   Estela, con domicilio en la AVENIDA000 número NUM029, de Alicante, era en este periodo de tiempo la pareja sentimental de Raimundo, con el que compartía domicilio, y regentaba, junto con éste, el restaurante El Caprixo, sito en la calle de San Francisco, cruce con calle de Cádiz, de Alicante.

   La Sra. Estela era la titular del siguiente número de comercio: 285974002 "Gold Handel, S.L."; y la administradora única de la mercantil Gold Handel, S.L., constituida en fecha 25 de marzo de 2014, con C.I.F. B-86976180, y con domicilio social en la calle de Montera número 24, 2° H, de Madrid.

   Era titular de las siguientes cuentas bancarias:

   - Cuenta número NUM030 de Bankia:

   En la que se reciben ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, pertenecientes a una TPV, que tiene dado de alta con número de comercio 85974002, a nombre de Gold Handel, S.L., por importe total de 15.445'90 euros.

   - Cuenta número NUM004 de La Caixa:

   En esta cuenta recibió ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, pertenecientes a una TPV que tiene dado de alta, con número de comercio 0333095636, a nombre de Gold Handel, S.L., por importe total de 3.276'25 euros.

   Asimismo, recibió una serie de transferencias, por importe total de 13.170'50 euros, procedentes de:

   - Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324, Raimundo, D.N.I. NUM005. Las cuentas de origen son: NUM013 (cuatro transferencias, con un total de ingresos de 4.050'50 euros); NUM031 (dos transferencias, con un total de ingresos de 1.900 euros), y NUM007 (tres transferencias, con un total de ingresos de 4.720 euros).

   - Gold Handel, Estela N.I.E. NUM032. La cuenta de destino de esta transferencia es la NUM033 (una transferencia, con un total de ingresos de 2.500 euros).

   La forma de salir el dinero ingresado en cuenta es la siguiente:

   Transferencias, por un importe de 15.401'73 euros, entre ellas, a:

   - Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324, Raimundo, D.N.I. NUM005. La cuenta de destino de esta transferencia es la NUM034 (una transferencia, con un total de ingresos de 3.200 euros).

   - Bartolomé, N.I.E. NUM035. La cuenta de destino de esta transferencia es la NUM036 (una transferencia, con un total de ingresos de 2.300 euros).

   En escritura pública de fecha 28 de junio de 2016, la Sra. Estela, en su condición de administradora única de la mercantil Gold Handel, S.L., revocó el poder conferido en fecha 25 de marzo de 2014 por esa mercantil a favor de Raimundo.

6. Ruperto:

   Ruperto, con domicilio en la CALLE005 número NUM037, de Alicante, dispone de una cuenta corriente en Bankia, número NUM038, en la que se produce facturación de telepago por datáfono, con la TPV a su nombre, por importe de 21.884'75 euros.

   De esa cuenta salen siete transferencias a otra cuenta corriente en Bankia del propio Sr. Ruperto, por importe de 7.250'00 euros, y cinco transferencias a La Caixa, a una cuenta corriente de Bartolomé, por importe de 12.610'00 euros.

   El procedimiento del que dimana esta pieza se incoó por Auto de fecha 13 de marzo de 2015".

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Raimundo, como responsable en concepto de autor de un delito de organización criminal ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, e inhabilitación especial para actividades mercantiles o de comercio por tiempo de diez años; así como al pago de una doceava parte de las costas del presente procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Remigio, a Roque, a Rodolfo y a Ruperto, como responsables en concepto de autores de un delito de organización criminal ya definido, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, e inhabilitación especial para actividades mercantiles o de comercio por tiempo de ocho años; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de una doceava parte de las costas del presente procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Raimundo, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas; así como al pago de otra doceava parte de las costas del presente procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Remigio y a Roque, como responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de seis meses, con una cuota diaria de veinte euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de otra doceava parte de las costas del presente procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo y a Ruperto, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de otra doceava parte de las costas del presente procedimiento.

Asimismo, que debemos condenar y condenamos a los acusados, Raimundo, Remigio, Roque, Rodolfo y Ruperto, a indemnizar cada uno de ellos a las entidades bancarias y crediticias de autos, en las cantidades, a determinar en incidente contradictorio en periodo de ejecución de Sentencia, a que ascienda el perjuicio económico concretamente causado a las mismas por las respectivas actuaciones de cada uno de dichos acusados aquí objeto de condena.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Estela de los delitos de pertenencia a organización criminal y continuado de estafa de que venía acusada en esta causa; declarando de oficio dos doceavas partes de las costas del presente procedimiento.

Firme que sea esta resolución, cancélense cuantas trabas y embargos se hubieran practicado en la causa, y en sus piezas o ramos, respecto de la acusada absuelta, Estela; procédase al comiso del dinero intervenido y saldos existente en las cuentas bancarias bloqueadas, según consta en la causa, respecto de los condenados, Raimundo, Remigio, Roque, Rodolfo y Ruperto, a los que se dará el destino previsto legalmente; y remítase testimonio de la presente Sentencia, con indicación de su firmeza, a la Autoridad gubernativa de Extranjería correspondiente, a los efectos que en Derecho procedan.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por varios condenados, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por Raimundo.

Motivos primero y segundo.- Al amparo del art 849.1º LECrim por indebida aplicación del art 570 bis 1 CP. Motivo tercero.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por indebida aplicación del art 72 en relación con el art 66. 1º CP. Motivo cuarto.- Al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim en relación con el art 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al in dubio pro reo.

Motivos aducidos por Remigio, Rodolfo y Roque.

Motivo primero.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por vulneración del art 570 bis 1 CP. Motivo segundo.- Al amparo del art 849.1º LECrim por indebida aplicación del art 72 en relación con el art 66. 1º CP. Motivo tercero.- Al amparo del art 5. 4 LOPJ y art 852 LECrim en relación con el art 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Motivos aducidos por Ruperto.

Motivos primero, segundo y tercero.- Al amparo de los arts 852 LECrim y 5. 4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art 24. 1 y 2 CE), así como por las dos vías del art. 849. 1º y 2º LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de septiembre de 2022.

Aunque estamos ante cuatro recursos diferenciados, la similitud -en algún caso, identidad casi absoluta- de muchos de los alegatos aconseja un tratamiento conjunto y transversal, agrupando por su común temática motivos de diferentes recursos.

Con este enfoque la primera alegación a abordar gira en torno al derecho a la presunción de inocencia. Inspira diversos motivos apoyados en el art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE, derecho fundamental que se acompaña en alguna ocasión de otras referencias (derecho a un proceso con todas las garantías, principio in dubio, derecho a la tutela judicial efectiva) que, o nada añaden al núcleo del argumento, o no son invocables en casación (principio in dubio). Se acogen a esa leyenda el motivo cuarto del recurso de Raimundo, el tercero de los recursos de Remigio, Rodolfo y Roque y primero y segundo del recurso de Ruperto.

Desconcierta, desde luego, tratar de combinar este alegato compartido por todos los recurrentes con la apreciación a todos ellos de la atenuante de confesión (aunque sea por vía de analogía). Quizás la paradoja queda explicada por las razones volcadas en la sentencia por el Tribunal para justificar esa atenuante que pivotan en exclusiva sobre el principio acusatorio: fue reclamada por el Fiscal y, por tanto, no podía ser rechazada. Pero ciertamente no se produjo un reconocimiento de culpabilidad; tan solo la aceptación de los hechos objetivos externos; no, en cambio, de su carácter necesariamente defraudatorio, ni de la presencia de ese ánimo en los acusados ahora recurrentes.

Ruperto alega que de ninguna grabación resulta su implicación en los hechos, y que ni están identificados, ni acudieron como testigos al juicio oral, las víctimas de las defraudaciones (titulares de las tarjetas). El segundo motivo de su recurso aduce que los informes documentados de la policía resultan insuficientes para acreditar la comisión del delito y la participación del recurrente. Este segundo motivo, se canaliza a través del art. 849.2º LECrim de forma equivocada en cuanto no respeta su estructura: tal precepto exige identificar un documento que acredite algo contradictorio con el hecho probado. No habilita, sin embargo, como se hace aquí, para denunciar la falta de valor acreditativo de un documento.

Los informes invocados, al no consignar ni la identidad de los titulares defraudados, ni especificar con exactitud las cantidades (solo hablan de las que ingresaron en su cuenta), no demostrarían -se argumenta- la actividad delictiva. La explicación de esos ingresos podría encontrarse en la actividad de CADIVI aducida por el recurrente y explicada en el recurso. El argumento encaja en un motivo por presunción de inocencia. No se ajusta, sin embargo, a la disciplina del art. 849.2º LECrim. Agrupamos ambos alegatos.

No haber contado con las supuestas víctimas finales que no han declarado; sino tan solo con unos agentes policiales que ratificaron el atestado, sin concretar las operaciones, ni explicar por qué esa mecánica no podía obedecer a una práctica como el CADIVI; y con los representantes de algunas de las empresas procesadoras de pagos que ofrecen los bancos para los comercios o con plataformas de pago electrónico, acarrearía un vacío probatorio. No se superaría un nivel de mera sospecha o probabilidad. Es éste el núcleo de la argumentación desplegada por los otros recurrentes.

Frente a ello la muy voluminosa prueba documental demuestra los ingresos que refleja el hecho probado. No admiten una explicación plausible diferente a la asumida por el Tribunal a quo, argumentada sólidamente, tanto en el informe policial como en la sentencia (fundamento de derecho tercero).

Los alegatos blandidos bajo la bandera de la presunción de inocencia carecen de consistencia. Solo se entienden desde lo que representa el ejercicio del derecho de defensa que consiente con apurar todas las posibilidades defensivas, por descabelladas y temerarias que puedan parecer. Y es que la explicación que pretende darse de los cientos de operaciones realizadas con TPV, muchas denunciadas y cuyo carácter fraudulento, más allá de la innecesaria declaración de los titulares de las cuentas, queda confirmada por los informes de las entidades gestoras de los medios de pago, no goza de las más mínima verosimilitud. Esa coartada o efugio, aflora tardíamente tras omitirse cualquier relato en ese sentido en los escritos de conclusiones de las defensas en que se aferraban en su mayoría a una infundada reclamación de nulidad de las escuchas telefónicas. No tiene sentido ese silencio durante todo el proceso si las cosas son como pretendieron presentarlas en el plenario; ni se entiende el nulo esfuerzo probatorio por acreditar esa extraña operativa con tal nivel de movimientos. Como no tiene sentido ni es congruente con ella la declaración prestada por Raimundo en sede policial obrante al folio 90, por señalar, entre muchas, alguna concreta diligencia incompatible con la hipótesis manejada por las defensas.

Basta asomarse brevemente a la voluminosa documentación de esta pieza separada, que en su mayor parte obra digitalizada, para descalificar el alegato basado en la presunción de inocencia. Los informes obrantes, que alimentan y nutren probatoriamente el relato contenido en el auto de conversión en abreviado (vid. Folios 10 a 27 del Tomo I), resultan más que reveladores. Acreditan, tras su introducción en el plenario, la operativa fraudulenta que la Audiencia ha considerado probada. Cualquier intento de hacer cuadrar todos los elementos acopiados en la investigación (ocupación de efectos, creación de empresas, movimientos bancarios, conversaciones telefónicas, envíos con identidad supuesta,...) con una hipótesis no inculpatoria está abocado al más rotundo de los fracasos.

En otro orden de cosas, las bases para hablar de organización criminal (pluralidad de intervinientes, estructura persistente, actuación coordinada) saltan a la vista.

Los motivos son desestimables.

Un mismo argumento encuadrable en el art. 849.1º LECrim es reproducido en los recursos de Raimundo (motivo segundo), Remigio (motivo primero), Rodolfo (motivo primero) y Roque (también motivo primero).

Entienden que los hechos tal y como son descritos en el factum, encajarían en el inciso final del art. 570 bis 1º CP (comisión de delitos no graves).

Los delitos de organización y grupo criminal exigen -esa es una de las diferencias esenciales con la codelincuencia- que el concierto se extienda a la comisión de una pluralidad de delitos. Si el delito es único, habrá sencillamente codelincuencia, sin esta otra tipicidad añadida.

Cuando estos preceptos hablan de "delitos" están pensando en hechos delictivos aisladamente considerados; aunque, luego, a efectos de calificación jurídica, dogmáticamente deba hablarse de un único delito. En el más socorrido de los ejemplos, si un grupo de personas se concierta para una operación de venta de droga, estaremos ante un delito de tráfico de drogas. Si se constituyen para dedicarse a operaciones de venta de drogas, y, en efecto, las llevan a cabo durante un tiempo estaremos ante un único delito contra la salud Pública (como se deriva de la estructura del tipo); pero será apreciable también en concurso un delito de grupo u organización criminal, según los casos, en cuanto hay voluntad de repetir la actividad delictiva.

Algo semejante a lo que sucede con los delitos de tracto continuado como el mencionado, acaece en casos en que una pluralidad de actividades delictivas, por exigencias del Código Penal, se reagrupan en un único delito. La continuidad delictiva es supuesto emblemático. A los efectos del art. 570 bis CP habrá pluralidad de acciones delictivas, aunque éstas acaben constituyendo desde el punto de vista jurídico un único delito (como aquí). Pero, para optar por una u otra de los dos modalidades que contempla el art. 570 bis 1º CP (comisión de delitos graves; comisión de delitos no graves), hay que valorar las acciones aisladamente; y no el conjunto, globalmente considerado como delito único.

Aquí el concierto se estableció para cometer una pluralidad de delitos no graves (defraudaciones encuadrables en el art. 248 CP) que acaban reunidos en un único delito continuado grave ( art. 250). No podemos estar al resultado de la aplicación del art. 74 CP, sino a las acciones individualmente consideradas. Cada una de ellas constituía un delito no grave; o, al menos, del hecho probado no puede deducirse otra cosa.

Ni siquiera sería admisible el artificio de separar diversos grupos para formar varios delitos continuados del art. 250 CP y poder hablar así de "delitos" (en plural) graves.

Retomando el ejemplo del tráfico de drogas: quienes convienen traficar con haschís y, además, en una única ocasión aislada, venden una partida de cocaína, no se han constituido para cometer delitos graves. O, si en las operaciones con haschís que van realizando secuenciadamente, acaban alcanzando mediante la suma de toda la sustancia vendida en ocasiones sucesivas la agravación por notoria importancia, deberán ser sancionados en virtud del art. 369; pero no por el delito de organización criminal para la comisión de delitos graves si las acciones plurales por sí solas no constituían un delito grave.

La apreciación puede ilustrarse con consideraciones que extraemos de la STS 365/2021, de 29 de abril:

"Del hecho probado fluye cristalinamente una empresa común delictiva en la que estaban involucrados de forma activa los condenados. Actuaban coordinadamente y de consuno. Formaron un consorcio más o menos estable o indefinido (eso será indiferente a los efectos de la calificación que aquí se maneja) para la comisión conjunta de delitos. Actúan en grupo, agrupadamente. Se puede hablar de una actividad continuada, reiterada, concertada y asumida conjuntamente. Que las diferentes conductas defraudatorias queden abrazadas por la continuidad delictiva ( art. 74 CP) formando un único delito continuado, no diluye la pluralidad de acciones delictivas que requiere la tipicidad del art. 570 ter. No son personas que episódicamente, se ponen de acuerdo para cometer un delito; y, posteriormente, otro; y así repetidas veces. Forman un grupo estable, con intereses comunes y actividad compartida y prefijada colectivamente: puede decirse que son actuaciones del grupo y no de varias personas unidas coyuntural y ocasionalmente".

El motivo debe ser estimado, lo que obligará a reindividualizar las penas.

Con esa estimación quedan vacíos de contenido los motivos que aparecen en tres de los recursos y que reclamaban una aminoración penológica como secuela de la estimación de este motivo. En la segunda sentencia se contestarán las alegaciones realizadas sobre este aspecto. Debe, en todo caso, resaltarse que resulta inviable la aplicación del art. 570 quater 4 CP, reivindicada en virtud de una difusa y cuestionable colaboración con la justicia por parte de quienes siguen proclamando su inocencia y han obtenido una poco justificada atenuante de confesión, difícilmente armonizable con sus excusas para eximirse de los hechos. La petición constituye un exceso; atenderla constituiría un dislate.

Resta por contestar el motivo primero del recurso de Raimundo. Mezcla consideraciones jurídicas (de los hechos no se desprende la base suficiente para encuadrarlo en una categoría superior a la de mero partícipe de la organización) con otras probatorias (la prueba practicada tampoco sería suficiente para alcanzar esa conclusión). El razonamiento arranca de la constatación de que lo que se enjuició -es una pieza separada- constituye una de las ramificaciones geográficas (Alicante) de una red mucho más extensa cuyo centro operativo radicaría en Madrid. La fragmentación en piezas separadas para agilizar el enjuiciamiento no debe enturbiar la perspectiva global, intentando buscar en cada delegación territorial, por hablar de esa forma, un directivo o jefe o fundador.

El planteamiento es correcto en abstracto. Pero, en concreto, no es proyectable al recurrente.

El tipo agravado comprende a los promotores, fundadores, organizadores, directivos o coordinadores.

Esos conceptos en ocasiones tienen fronteras difusas; máxime en un grupo que ni está ni puede estar oficialmente constituido. Hay que operar con conceptos fácticos. No se es fundador oficialmente, sino solo de facto. Idéntica observación es reproducible para perfilar las nociones de directivo o coordinador.

Preciso es, también, advertir que puede concurrir una pluralidad de directivos o de fundadores o de promotores; incluso moviéndose en niveles diversos, escalafonados. Pueden existir coordinadores a nivel global y coordinadores en estadios inferiores. Unos y otros han de ser incardinados en el concepto de coordinador.

En este caso la sentencia describe en el hecho probado un papel cohesionador, catalizador y de canalización y entendimiento con otros niveles de la organización por parte de este acusado. No solo lo describe el hecho probado. Además, se deduce de diversos elementos de prueba indiciarios significativos: conversaciones, número de cuentas manejadas, indicaciones y directrices, movimientos con destino en sus cuentas.

El motivo decae.

Procede declarar de oficio las costas de los distintos recursos al haber sido estimados parcialmente ( art. 901 LECrim), salvo el interpuesto por Ruperto que al ser íntegramente desestimado le obliga a cargar con sus costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR parcialmente los recursos de casación interpuestos por Raimundo, Remigio, Roque y Rodolfo, contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenados por delitos de organización criminal y delito continuado de estafa. por estimación de los motivos segundo y primero de sus recursos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio. Respecto del otro recurrente se extenderá la eficacia del recurso ( art. 903 LECrim)

2. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto Ruperto contra la Sentencia y Audiencia arriba reseñadas. Con imposición del pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 3437/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 8 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción número Cinco, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Tercera), y que fue seguida por delitos de organización criminal y delito continuado de estafa contra Raimundo, Remigio, Roque, Rodolfo y Ruperto, en la que recayó Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Por las razones expuestas en la sentencia anterior procede reajustar la condena incardinando los hechos en el inciso final del art. 570 bis 1º CP.

La pena para quien ha sido considerado coordinador ( Raimundo) ha de moverse entre tres y seis años de prisión. Concurriendo una atenuante puede quedar concretada en el mínimo: tres años de prisión. Que su actividad de coordinación se mueva en un nivel inferior y local empuja a minimizar la pena por más que la intensidad de la atenuante sea despreciable.

Para los meros integrantes el marco penológico oscila entre uno y tres años de prisión. La atenuante nos confina a la mitad inferior: una pena con un suelo de un año e inferior a dos años. La escasísima relevancia de la atenuante de confesión analógica apreciada invita a no extremar su valor y, por tanto a no llegar al mínimo. Si conjugamos eso con la pluralidad de acciones llevadas a cabo en el seno del grupo, puede quedar justificado un ligero incremento: un año y cuatro meses de prisión se antoja extensión ponderada.

En el resto se asumen los Fundamentos de la Sentencia de instancia.