STS 365/2021, 29 de Abril de 2021

El Juzgado Mixto nº 3 de Leganés (Madrid) instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3 10/2011, contra Porfirio, Rafael y Mario y Patricio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) que con fecha 9 de abril de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran, que los acusados Porfirio, Rafael y Mario, unidos por relaciones familiares y asimismo concertados con el acusado Patricio, que trabajaba como comercial en la venta de vehículos en el concesionario Cars Corea S.L., situado en la avenida de Carlos Sainz no 29 de Leganés, pusieron en práctica un plan para obtener ilícitamente vehículos de la marca Hyundai, procedentes de dicho concesionario, cooperando los cuatro para obtener un beneficio económico injusto según el plan que idearon.

SEGUNDO.- Para ello Porfirio, Rafael y Mario, facilitaban a Patricio documentación manipulada, bien nóminas y certificados de vida laboral mendaces para acreditar una inexistente solvencia en unos casos, cuando iban a figurar como adquirientes de los vehículos personas que les habían facilitado su documentación personal para aportarla a la compra, sabedoras del carácter ilícito de la operación, y en otros casos, le entregaban documentos de identidad de terceras personas, ilegítimamente obtenidos a fin de que figurasen como ficticios adquirentes de los vehículos en los contratos que tramitaba el comercial.

TERCERO.- Patricio, que tenían entre las funciones de su puesto de trabajo, la de encargarse de tramitar las solicitudes de financiación de vehículos de sus clientes en el concesionario Cars Corea, conocedor de que no existía ninguna intención de abonar el precio aplazado de los vehículos cuyo pago solicitaba a la financiera Santander Consumer EFC S.A., presentaba a la financiera en dicho trámite la documentación que le aportaban, Porfirio, Rafael y Mario, a sabiendas de que la misma se hallaba manipulada. Una vez que la financiera aceptaba la operación de financiación, con los datos mendaces remitidos por el comercial, Patricio intervenía asimismo en la firma de los contratos de financiación a sabiendas, de que con su auxilio se iban a suscribir contratos de financiación de la venta de vehículos a nombre de personas que no habían intervenido en la compra, siendo realmente signados por los acusados o por otra persona a su ruego según el plan de los cuatro acusados.

CUARTO.- Con la documentación mendaz aportada por Porfirio, Rafael y Mario y con la intervención de Patricio, en la compra del coche al concesionario y posterior solicitud de financiación a la entidad Santander Consumer EFC, los cuatro acusados antedichos lograron hacerse con los siguientes diez vehículos, tras su pago por la financiera, a consecuencia de la suscripción fraudulenta de los siguientes contratos:

Contrato de financiación de fecha 25 de noviembre de 2010 para la adquisición de un Hyundai i20, con chasis, NUM000. El contrato fue suscrito a nombre de Eufrasia, previa aportación por esta a los acusados de su documentación identificativa, solicitando su financiación con la aportación de una fotocopia de nómina a nombre de la adquirente de la empresa Martín Vallejo Antonio, nómina que se hallaba manipulada por corresponder a mas días de los trabajados y en la que figuraban cantidades no reales a fin de aparentar solvencia. Una vez aprobada por la financiera la solicitud efectuada, Santander Consumer EFC, pago el importe aplazado de 8890 euros al concesionario, entregándose a Eufrasia a consecuencia de las maniobras fraudulentas de los acusados el vehículo matrícula ....-LPP.

Contrato de financiación realizado el tres de diciembre de 2010 para la adquisición de un Hyundai i30, suscrito a nombre en de Julia, previa aportación por esta a los acusados de su documentación personal de identidad la financiera otorgó la financiación solicitada, y satisfizo al concesionario 11980 €, matriculándose el vehículo con la placa ....-STJ a nombre en de Julia, para la operación los acusados aportaron a la entidad financiera, a fin de aparentar solvencia, fotocopias de vida laboral y nómina a nombre de Julia de la empresa Solmisol, documentos manipulados pues nunca había trabajado allí esta última.

Contrato de financiación suscrito en fecha dieciséis de diciembre de 2010, para la adquisición de un Hyundai i30, a nombre de Basilio y Matilde, previa la obtención, sin costar el modo, de los documentos personales de identidad de estos. Santander Consumer EFC S.A. Accedió a la financiación solicitada, y entregó 13200 € al concesionario por el precio aplazado, matriculándose el vehículo con la placa ....-ZPB, a nombre de Basilio y Matilde. Los acusados aportaron a la entidad financiera, a fin de aparentar solvencia, fotocopias de vida laboral y nóminas a nombre de Basilio y Matilde, que no correspondían a la realidad pues estos últimos nunca habían trabajado para la empresa Gresan e Darío respectivamente.

Contrato de financiación de fecha 27 de diciembre de 2010, para la adquisición de un Hyundai i30, redactado a nombre de Rosana, tras la obtención informada ignorada por los acusados de su documentación personal de identidad. La financiera otorgó la financiación solicitada, y pago 13200 € al concesionario por el importe aplazado, matriculándose el vehículo con la placa ....-JWF a nombre de la adquiriente. Para la operación los acusados aportaron a la financiera para conseguir fraudulentamente la financiación, fotocopias de vida laboral y nómina de la empresa Solmisol a nombre de Rosana, ambas manipuladas dado que la persona que figuraban el contrato o nunca había trabajado allí.

Contrato de financiación suscrito el 30 de diciembre de 2010, para la adquisición de un Hyundai i30 a nombre en de Evaristo, previa aportación por este a los acusados de su documentación personal identificativa. La financiera aceptó la operación solicitada y satisfizo el importe del precio aplazado, 13250 euros al concesionario, matriculándose el vehículo con la placa ....-MQG a nombre del titular del contrato. Para conseguir fraudulentamente la aceptación por la financiera, los acusados aportaron a esta, a fin de aparentar solvencia, fotocopia de vida laboral y nómina a nombre del titular del contrato de la empresa Peter and Peter S.L., ambos manipulados al no haber prestado allí servicios nunca Evaristo.

Contrato de financiación de fecha 5 de enero de 2011, para la adquisición de un Hyundai i30, suscrito a nombre de Fructuoso, persona cuya documentación habían obtenido ilegítimamente los acusados tras la sustracción a su titular por persona indeterminada, figurando así como parte en el contrato quién nunca verdaderamente lo celebró. Los acusados aportaron a la financiera fotocopia alterada del DNI de Fructuoso, y una nómina mendaz de la empresa Instalaciones Eléctricas Bobadilla a nombre del ficticio titular del contrato, en la que éste nunca trabajo. La financiera entregó el importe de 13640 € para pago del coche al concesionario, matriculándose el vehículo con placa ....-TXL a nombre del supuesto titular, apoderándose del coche de los acusados.

Contrato de financiación de fecha 7 de enero de 201 1, para la adquisición de un Hyundai i20, por el que se hizo figurar como solicitante de la financiación a la persona de Jenaro, siendo que el verdadero Lucas nunca participó en dicho contrato, en el que los acusados aportaron fotocopias de la documentación de este obtenida sin su consentimiento. Además aportaron vida laboral y nómina de la empresa Peter and Peter, en la que Lucas nunca había trabajado, documentos mendaces entregados a fin de que Santander Consumer EFC S.A. concediese la financiación, pagando esta empresa el precio aplazado, 10750 €, y recibiendo los acusados, tras el pago por la entidad perjudicada, el vehículo al que se puso la placa de matrícula ....-PWC.

Contrato de financiación con fecha 11 de enero de 2011 para la compra de un Hyundai i30, suscrito o a nombre de Roberto, persona que no participó verdaderamente en el contrato ni consintió el uso de su documentación, obtenida por medios clandestinos por los acusados. La financiera otorgó la solicitud presentada por los acusados y pagó al concesionario 13500 €, tras la presentación a la misma de fotocopias de la documentación personal de Roberto y denomina manipulada a nombre de este de la empresa Instalaciones Eléctricas Bobadilla, en la que nunca trabajó el Sr. Roberto. Los acusados de este modo se lograron apoderar del vehículo ....XND.

Contrato de financiación formalizado el 14 de enero de 2011 a nombre de Luis Miguel, persona que no participó verdaderamente en el contrato y cuya documentación personal fue utilizada por los acusados para presentar fotocopia alterada de la misma a la financiera tras el previo extravío de tales documentos por su titular. Asimismo los acusados presentaron a la financiera fotocopias mendaces de vida laboral y nómina a favor del titular ficticio de la empresa Excavaciones Landetrans S.L. en la que éste nunca trabajó, para obtener sus propósitos. Por medio de este contrato se financió la adquisición de un Hyundai i30 y se entregó por Santander Consumer EFC S.A. Al concesionario la cantidad de 12000 €, apoderándose los acusados del vehículo que resultó matriculado con la placa .... .

Contrato de financiación de 17 de enero de 2011, suscrito a nombre de Otilia, cuya documentación personal mediante fotocopias manipuladas utilizaron fraudulentamente los acusados para hacer pasar a éste por verdadero titular del contrato de financiación, no siéndolo. Dicho contrato venía referido a la compra de un Hyundai i30, pagándose por la financiera al concesionario 13500 € y por la suscripción del mismo se hicieron los acusados con el vehículo matrícula ....-JKN. Para ello presentaron a la financiera, a fin de simular solvencia, vida laboral y nómina a nombre de Otilia, documentos manipulados pues nunca había trabajado este último para la empresa Alvaro Ruiz Promociones S.L.

La cantidad pagada efectivamente en conjunto por todos los vehículos, supuso el desembolso por la financiera de 123.910 €.

QUINTO.- Asimismo, y con el mismo ánimo, Porfirio, Rafael y Mario aportaron a Patricio los datos personales de Baldomero, sin conocimiento de éste, para la suscripción de un contrato de financiación de un Hyundai i30, realizado el 24 de enero de 201 1, en el que se hizo figurar a este último como interviniente en el contrato y solicitando como importe de la financiación la cantidad de 13.430 €. Sin embargo, puesto que la financiera había detectado irregularidades en los contratos de financiación, no se llegó a matricular el vehículo y se estableció un dispositivo policial para identificar a los participantes en la entrega del vehículo.

El día 28 de enero de 2.011, día que estaba establecido para la entrega del vehículo financiado a nombre de Baldomero, los acusados Porfirio y Mario contactaron con el acusado Casiano a fin de que, según las instrucciones que le dieron, acudiera al concesionario de la Avd. Carlos Sainz de Leganés para recoger el vehículo que habría de entregarle el acusado Patricio. El acusado Casiano accedió a presentarse en el concesionario para conseguir el apoderamiento del mismo, a sabiendas de que los acusados se dedicaban a obtener ilícitamente vehículos mediante el empleo de documentación mendaz. En el momento de procederse a la entrega, se practicó la detención de Patricio y Casiano, sin que éste llegase a poder disponer del coche, que no llegó a salir del concesionario.

SEXTO.- Para la realización del contrato de financiación de 3 de diciembre de 2010 a su nombre anteriormente indicado, la acusada Julia, pareja sentimental de Porfirio, con ánimo de enriquecimiento ilícito aportó voluntariamente su documentación personal de identidad, consintiendo la realización del contrato de financiación a su nombre, sabedora de que para obtener el pago de los 11980 € el comercial de Cars Corea iba a presentar a la financiera documentación económica manipulada a nombre de la misma a fin de aparentar falsa solvencia, y sin que la misma hubiera tenido nunca intención de pagar las cuotas a que en virtud de dicho contrato o habría de quedar obligada.

SÉPTIMO.- Igualmente fue recuperado el 29 de enero de 2011 el vehículo ....-JKN, matriculado a nombre de Otilia en la calle Leganés 12 de Parla, frente al domicilio de Gabriel y Julia, estando estos en su domicilio en el momento de la intervención del vehículo acompañados por Rafael y Mario.

Una vez recuperados los vehículos matrícula ....-MQG y ....-JKN se pusieron en manos de la financiera perjudicada, mientras que el coche matrícula ....-LPP tras ser intervenido por la policía, fue entregado en la fase de instrucción del procedimiento a la compradora del mismo Edurne.

El resto de coches que los acusados Porfirio, Rafael, Mario y Patricio fueron destinados a ponerlos a su venta clandestina en el mercado según su plan. A través de los mecanismos de cooperación policial internacional se ha tenido noticia de que los vehículos .... , ....-STJ, ....-PWC, ....-JWF, ....-ZPB y ....-TXL, fueron localizados en Alemania ya en manos de terceros, sin que fuera localizado paradero del coche matrícula ....XND.

El procedimiento estuvo paralizado, desde el 17 de junio de 2.011 al día 10 de abril de 2.013".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Patricio, Porfirio, Rafael y Mario, como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en relación con el delito de estafa agravado por la cuantía, en concurso medial, a cada uno de ellos la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y SIETE MESES MULTA con una cuota diaria de CUATRO EUROS, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Por el delito de integración en grupo criminal la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Disolución del grupo e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de actividades relacionadas con el comercio de vehículos, artículo 570 quater 1 y 2, del citado Código por tiempo de SIETE AÑOS Y NUEVE MESES.

A la acusada Julia, por el delito de estafa, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además los acusados Patricio, Porfirio. Rafael y Mario, en concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Santander Consumer EFC S.A. la suma de CIENTO VEINTITRES MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS (123910 €), restando a esta cantidad el Valor de tasación de los vehículos con matrícula ....-MQG y ....-JKN.

La acusada Julia, por el mismo concepto de responsabilidad civil, indemnizará conjunta y solidariamente con los otros acusados, hasta la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS (11.980 €).

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Patricio.

Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art 24.2 inciso tercero CE. Motivo segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts. 9.3 y 25.1 C E. Motivo tercero.- Al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 25.1 CE. Motivo cuarto.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 570 ter 1 c) CP. Motivo quinto.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 570 quater CP.

Motivos aducidos en nombre de Porfirio, Rafael y Mario.

Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art 24.2 y 25.1 CE. Motivo segundo.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 570 ter 1 c) CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 570 quater 1 y 2 del C. Penal.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos. La representación procesal de Patricio se adhirió parcialmente al recurso de casación interpuesto por Porfirio, Rafael y Mario. La representación procesal de éstos, a su vez, se adhirió al recurso del citado. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de abril de 2021.

Formulan estos penados su primer motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Limitan su censura a la condena por el delito de grupo criminal que se adiciona a los de estafa y falsedad en concurso medial (sancionados ambos con una penalidad única; por cierto, extremadamente benigna: se mueve por debajo del mínimo que correspondería legalmente: vid arts. 74 y 77 CP).

El razonamiento desplegado es un tanto desconcertante. Se pone el acento en descalificar las manifestaciones del acusado rebelde Casiano. Pero en realidad esas declaraciones no son usadas probatoriamente por la Audiencia. Basta al Tribunal la asunción de los hechos por los ahora recurrentes (conclusiones definitivas de la defensa) para construir su hecho probado. Que el protagonismo de Casiano fuese superior al asumido por él mismo, no ensombrece en nada la convicción probatoria respecto de estos tres recurrentes plasmada en la sentencia.

Del hecho probado fluye cristalinamente una empresa común delictiva en la que estaban involucrados de forma activa estos tres condenados. Actuaban coordinadamente y de consuno. Formaron un consorcio más o menos estable o indefinido (eso será indiferente a los efectos de la calificación que aquí se maneja) para la comisión conjunta de delitos. Los tres actúan en grupo, agrupadamente. Se puede hablar de una actividad continuada, reiterada, concertada y asumida como propia conjuntamente por todos ellos (hacer acopio de documentación falsa, prepararla, planificar, conseguir los préstamos, obtener los vehículos para su posterior salida comercial). Que las diferentes conductas defraudatorias queden abrazadas por la continuidad delictiva ( art. 74 CP) formando un único delito continuado, no diluye la pluralidad de acciones delictivas que requiere la tipicidad del art. 570 ter. No son personas que episódicamente, se ponen de acuerdo para cometer un delito; y, posteriormente, otro; y así repetidas veces. Forman un grupo estable, con intereses comunes y actividad compartida y prefijada colectivamente: puede decirse que son actuaciones del grupo y no de varias personas unidas coyuntural y ocasionalmente.

No resulta aplicable a ellos la jurisprudencia que invocan y en la que nos detendremos al hilo del siguiente recurso.

El motivo es desestimable.

Con el razonamiento vertido quedan también refutados los motivos segundo (que se remite íntegramente al primero) y tercero (que aborda el problema desde el punto de vista de la subsunción: art. 849.1º LECrim).

Queda una vertiente del primer motivo sin analizar. Se denuncia infracción del principio de legalidad ( art. 25 CE) por haberse proyectado retroactivamente la tipicidad del delito de grupo criminal. Fue introducida tal figura delictiva en la reforma de 2010 que entró en vigor en diciembre de ese año. Los hechos, empero, se iniciaron en noviembre de 2010 cuando el art. 570 ter c) era derecho positivo, aunque no vigente: se encontraba en periodo de vacatio.

El argumento carece de consistencia. Ciertamente los hechos iniciales están datados en noviembre de 2010; pero es que se producirán nuevos episodios delictivos el 27 y el 30 de diciembre siguiente, el 5 de enero de 2011, el 7, 11 y 14 de enero y los días 17, 24 y 28 de enero.

Según la curiosa tesis de los recurrentes sería posible la condena por grupo criminal si no se hubiesen llevado a cabo los primeros hechos; es decir, si el primero de los hechos delictivos lo situásemos el 27 de diciembre de 2010. No puede admitirse tan exótico argumento: por el simple dato de que la conducta hubiese comenzado antes de su expresa tipificación habría de quedar impune.

Si vigente una ley penal se producen hechos que colman la tipicidad procederá la condena solo por esas conductas posteriores. Por sí mismas rellenan todos los elementos del tipo. Sería absurdo llegar a la absolución cuando, además, se realizó otro (u otros) hecho(s) anteriormente: una conducta más grave -por ser más reiterada- se convertiría en causa de una absurda e incomprensible derogación de la norma penal vigente en el momento en que se realizan unos hechos encajables en un tipo penal sin necesitad de completarlos con actuaciones anteriores.

Tampoco en esta faceta puede prosperar el primer motivo.

2. Recurso de Patricio.

Los cinco motivos de este recurso giran también todos en torno a la condena por el delito de grupo criminal tipificado en el citado art. 570 ter c) CP.

Alguna de las pretensiones se solapa con otra del anterior recurso (el tema de la supuesta -pero no real- aplicación retroactiva de tal norma: motivo tercero). Ya está contestada (fundamento de derecho tercero).

Otro motivo (el segundo) alega un problema de bis in ídem que, como planteamiento genérico, ha de ser rechazado: la condena por grupo criminal no excluye la condena por los delitos cometidos en el seno del grupo. Esto es tan elemental que no debe insistirse en ello nada, tanto por lo evidente de la conclusión, como por el hecho de que in casu será intrascendente en tanto se va a estimar la pretensión por otras razones.

El acogimiento del recurso -que supondrá el decaimiento de la condena por grupo criminal- vacía también de contenido el motivo quinto. Pretendía la aplicación de una atenuación por una supuesta colaboración con la actividad investigadora (art. 570 quater).

Algo semejante sucede con el motivo primero, un motivo pro forma, que, amén de quedar sin contenido, carece de toda razón: no puede denunciarse conculcación del derecho a ser informado de la acusación cuando la sentencia acoge el relato propuesto por el Fiscal y no discutido por el recurrente en el juicio. Otra cosa es que ese relato sea suficiente o no para sostener la condena por grupo criminal.

Queda así limitada la cuestión a debatir el tema de si este recurrente puede ser también ligado al grupo, como integrante; o si, por el contrario, del hecho probado no se deriva inequívoca y necesariamente esa unión con los demás, pudiendo ser catalogable más bien como un colaborador estable del grupo, pero ajeno al mismo en cuanto no está involucrado en la empresa común de la que solo son auténticos protagonistas, muñidores y motores los otros condenados que reclaman el auxilio o colaboración de éste; una colaboración ofrecida de forma anticipada pero que no implica inserción del colaborador en una empresa que la sigue siendo ajena. Se colabora con el grupo en repetidas ocasiones, pero sin llegar a sumarse al mismo.

Hay que dar la razón al recurrente: no se perfila con la suficiente nitidez su integración en el grupo como uno más; su inserción en el consorcio. No es descartable que estemos ante una colaboración concertada, pactada, prestada regularmente, pero desde fuera.

No es sencillo moverse en esa zona fronteriza entre la codelincuencia repetida, e incluso preconvenida o concentrada, y el grupo criminal. Para llegar al grupo criminal se precisa un plus no fácil de definir pero sí captable: algo que permite sostener que un conjunto de personas se han propuesto colectivamente y actuando de consuno cometer sucesivos delitos, que constituirían de esa forma actividad del grupo. En este caso solicitan la colaboración de un tercero. Pero éste es percibido como un tercero, alguien ajeno, externo; aunque su colaboración se repita. No llega a esar -digamos- empeñado directamente en la empresa común.

Aquí determinados datos (se le paga por cada acción de colaboración, no participa en los beneficios finales; es recabada cada vez su cooperación para las acciones planificadas y preparadas por el grupo; ...) desdibujan la integración en el grupo criminal por más que pudiese existir ese concierto o pacto, expreso o tácito, de auxiliar al grupo con una colaboración imprescindible, en sus tareas falsarias y defraudatorias.

Lo explicamos con palabras de la STS 369/2018, de 19 de julio que es citada por los anteriores recurrentes y que a su vez se remite a la STS 15/2018, de 16 de enero:

"...Aún cabe añadir, estimamos, alguna otra nota para diferenciar el grupo de la codelincuencia. El término grupo, según el diccionario RAE que establece cual debe ser el significado que cabe atribuir entre los castellano-hablantes a los términos que se utilizan al comunicarse, denota siempre que se comparte por los agrupados unas mismas características, y una conjunción en su actuar (tocar música o militarmente) de suerte que la expresión "actuar en grupo" significa según el diccionario que algo se hace con (no "por") varias personas o entre varias personas.

Esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efecti va en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo".

Consideraciones semejantes encontramos en la STS 399/2018, de 12 de septiembre.

Aparece así este recurrente como alguien externo al diseño de la estrategia criminal y a la participación en sus resultados, lo que llevará a acoger su recurso excluyendo su condena por el delito del art. 570 ter.

Procede declarar de oficio las costas del recurso de Patricio al haber sido estimado. Los otros recurrentes habrán de cargar con las costas de su recurso ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación de Patricio contra Sentencia de fecha 9 de abril de 2019 dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid y dimanante del Procedimiento Abreviado nº 310/2011 del Juzgado Mixto nº 3 de Leganés, en causa seguida contra los recurrentes por delito de delito de falsedad en documento mercantil en relación con el delito de estafa agravado, por estimación del motivo cuarto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia de la Audiencia Provincial reseñada; con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2. - Desestimar el recurso de Porfirio, Rafael y Mario contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada con imposición de las costas de este recurso a dichos recurrentes.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 2558/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de abril de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto nº 3 de Leganés (Madrid), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), y que fue seguida por delitos de falsedad en documento mercantil en relación con un delito de estafa agravado contra Jesús María, Rafael, Mario y Patricio en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.