ATS 915/2022, 20 de Octubre de 2022

Por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de diciembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Ordinario, nº 1130/2021, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 136/2020, en la que se condenaba a Gustavo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión. Se le impuso el abono de una cuarta parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gustavo y por Araceli., ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 22 de febrero de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos y se declararon las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Gustavo y por Araceli.

Gustavo interpone recurso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, doña Olga Romojaro Casado, con base en un único motivo: "por infracción de ley a tenor de lo establecido en el Art. 849.1 LECr. y art. 14 CP".

Araceli. interpone recurso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Herguedas Pastor, con base en un único motivo: "por infracción de ley, del nº 1 y nº 2 del artículo 849 de la LECrim por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo; y por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos, y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El único motivo de recurso se interpone "por infracción de ley a tenor de lo establecido en el Art. 849.1 LECr. y art. 14 CP".

1. El recurrente alega la concurrencia de error en su forma de actuar. Comienza su alegato indicando que la víctima se hallaba en el interior de la vivienda cuando él llegó. Entiende que hubo consentimiento de la víctima y que ello pudo generarle un error, ya sea sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, o sobre la ilicitud del hecho.

   No obstante su inicial alegación, señala que no existe error de tipo que excluya el dolo, pues reconoce que conocía la vigencia de la orden de protección. Aduce que existía un error de prohibición, pues fue la víctima la que se le acercó. Entiende que, en consecuencia, procede su absolución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En el caso, se declaró probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que sobre Gustavo, pesaba la medida cautelar de prohibición de aproximarse a Araceli. -con la que había mantenido una relación sentimental desde abril a junio de 2019 y esporádica con anterioridad- a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que recayera resolución firme que pusiera fin a la causa en que se dictó.

   Dicha prohibición de aproximarse se dictó el 30 de junio de 2019 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 5 de Madrid (en las Diligencias Urgentes nº 601/19), le fue notificada al acusado el mismo día y aún estaba en vigor el día 2 de febrero de 2020.

   Gustavo, estando notificado de la medida impuesta, teniendo conocimiento del contenido de la misma y con ánimo de incumplirla, con pleno conocimiento de la vigencia de esta prohibición, la noche del 1 de febrero de 2020 recibió en su propio domicilio, sito en Madrid, a Araceli., a la que previamente había llamado para que acudiera.

   No ha resultado probado que ya en el interior de la vivienda y que en el transcurso de una discusión que se suscitó entre las partes, el acusado cogiera de un cajón un cuchillo cuyas características y dimensiones no han podido ser concretadas y, con la intención de menoscabar los sentimientos de libertad y tranquilidad de Araceli., esgrimiéndola contra ella le dijere: "estoy harto de tanta mentira y tanto misterio, yo quiero ver a tu jefe y ver cómo te deja", "te voy a hacer picadillo y nadie se va a dar cuenta", tampoco ha resultado acreditado que Gustavo mantuviera el cuchillo frente a Araceli. pidiéndole explicaciones, ni que cuando el acusado dejó el cuchillo y la víctima pretendía irse de la vivienda, al percatarse de ello, el procesado e imponerle a aquella su presencia, coartara su libertad ambulatoria, ni que para hacerla saber que dejaría ese domicilio solo cuando él quisiera, la agarrara fuertemente del brazo izquierdo y la retuviere allí y le espetara: "como te vayas te voy a hacer la vida en cuadritos", "como salgas te voy a perseguir".

   Tampoco ha resultado probado que el procesado tirara del brazo a Araceli. para llevarla al salón y allí, imbuido por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en el convencimiento de que por ser él el hombre Araceli. debía estar siempre solícita y dispuesta a sus necesidades independientemente de las de ella, y valiéndose de que aquella, dominada por el miedo, no se atrevía a decir que no, se quitase la ropa, se tumbase en el sofá y le dijese que ella hiciera lo mismo. Obedeciendo la orden Araceli. y tumbándose con él en el sofá. Ni que Gustavo terminase por quitarse la ropa y acto seguido se la retirare a ella, que se quedó desnuda para abajo (sic), ni que la penetrare vaginal y analmente contra su voluntad.

   La víctima en el acto del juicio oral renunció a cualquier indemnización que pudiera corresponderle derivada de estos hechos.

   El motivo se inadmite. Esta cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el recurso de casación es una reproducción del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, indicó: (i) que la defensa no planteó la existencia de un error de prohibición en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, de manera que la primera vez que se realizó la alegación fue en el recurso de apelación; (ii) que, pese a ello, la sentencia recurrida excluía la existencia del mencionado error; (iii) que, a estos efectos, se indicaba en el factum, la existencia de la medida cautelar, acordada por auto, que imponía al acusado la prohibición de aproximarse con quien había sido su pareja sentimental, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encontrara; (iv) que, igualmente, los hechos probados reflejaban que la resolución fue notificada al acusado y estaba vigente el día de los hechos, y que el acusado tenía conocimiento de su contenido y obraba con intención de incumplirla; y (v) que en nada afectaba, para la comisión del ilícito, el hipotético consentimiento de la víctima.

   De esta manera, la Sala de apelación hacía constar que, en los hechos probados, se reflejaban todos los elementos del tipo por el que el acusado había sido condenado. Indicaba que, en ellos, no tenía reflejo el supuesto error de prohibición alegado. A estos efectos, señalaba que el recurrente no cuestionaba la existencia, vigencia y conocimiento de la prohibición comunicación y de aproximación, o que víctima y acusado hubieran estado juntos en el domicilio de este. La Sala de apelación argumentaba que el hecho de que la víctima acudiera de forma voluntaria al domicilio del acusado no conllevaba que este hubiera sufrido error alguno, sino que, al contrario, el acusado conocía la obligatoriedad de cumplir con el mandato judicial y, pese a ello, obró de la manera en que lo hizo.

   De todo ello concluía la Sala a quo que ningún error constaba en los hechos probados de la sentencia y que, en consecuencia, ninguna infracción de ley al respecto podía estimarse.

   Lo expuesto por el Tribunal Superior es correcto y merece refrendo en sede casacional. La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

   Se distingue entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

   Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18.10).

   Las alegaciones deben inadmitirse. Como certeramente pone de manifiesto el Tribunal Superior, concurrían datos capaces de sustentar el pleno conocimiento del recurrente sobre la existencia de la prohibición de aproximación y de comunicación, y de la obligatoriedad de su cumplimiento, sin que los mismos se vean desvirtuados por lo mencionado en el recurso.

   En efecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal", tesis ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre, STS 539/2014, de 2 de julio; o 803/2015 de 9 de diciembre). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella ( STS 748/2018, de 14 de febrero).

   A ello abunda, además, lo expuesto en la STS 539/2014, de 2 de julio que recuerda que "aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28 de enero). No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28 de abril)".

   Conviene recordar que hemos dicho en STS del Pleno de fecha 664/2018, de 17 de diciembre, que "para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados". En el presente caso, en el relato de hechos, de cuya inmutabilidad hemos de partir dado el cauce casacional escogido, se reflejan claramente la existencia y vigencia de la medida, su conocimiento por parte del recurrente, así como el acercamiento a la víctima, por lo que no cabe apreciar la infracción de ley denunciada.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida han recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por ello procede pues la inadmisión de los motivos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Araceli.

La recurrente interpone recurso "por infracción de ley, del nº 1 y nº 2 del artículo 849 de la LECrim por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo; y por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

1. La recurrente divide el motivo de recurso en dos partes. En la primera, alega un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y, a estos efectos, cita los siguientes: el informe de ADN, de 18 de septiembre de 2020 de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de la Policía Científica; y el informe forense emitido por la doctora Enma. Aduce que, al tratarse de documentos, el Tribunal Superior de Justicia podría haberlos valorado, sin necesidad de inmediación. Señala que, en el acto del juicio, los peritos ratificaron sus informes, e indicaron, en sus conclusiones, que la práctica de la prueba era compatible con la agresión sexual denunciada. Argumenta que la declaración de la denunciante se mantuvo, sin contradicciones, desde el inicio del procedimiento, y que la única prueba que entró en contradicción con los documentos citados fue la declaración del acusado.

   En la segunda parte del motivo se limita a exponer que, como consecuencia de la apreciación de sus alegaciones, deben aplicarse los artículos 179 y 169.1.2º del Código Penal, y condenar al acusado, sin realizar mayores alegaciones al respecto.

2. En relación con el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, los informes periciales fueron interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende la recurrente para, en unión de las explicaciones ofrecidas por las peritos en el acto de la vista y del resto de la prueba personal practicada, concluir que no existía prueba bastante de que las penetraciones se hubieran realizado de forma violenta y sin consentimiento.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultaron acreditados algunos de los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   A todo ello abundan las limitaciones, en cuanto al control en vía casacional de las sentencias absolutorias cuando lo que se dirime es una cuestión fáctica que está directamente relacionada con la apreciación de pruebas personales, que impiden a esta Sala una revaloración del acervo probatorio practicado con inmediación, contradicción y publicidad ante la Audiencia Provincial (ver, por todas, la STS 773/2022, de 22 de septiembre). Ventilándose una cuestión de hecho basada en prueba personal, vistas las alegaciones de la recurrente y la fundamentación jurídica de las sentencias impugnadas, esta Sala no puede proceder a una revaloración de lo practicado ante el Tribunal a quo.

   En conclusión, el motivo debe ser inadmitido al amparo de los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: