ATS, 19 de Octubre de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2021, en el procedimiento nº 409/2018 seguido a instancia de D. Dimas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 10 de noviembre de 2021, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de enero de 2022 se formalizó por el Letrado D. Xavier Castro Martínez en nombre y representación de D. Dimas, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 14 de julio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, A Coruña, de 10 de noviembre de 2021 -Rec. 2295/2021- que revocó la sentencia de instancia en la que se había declarado al actor afecto de incapacidad permanente absoluta tras apreciar agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista que previamente le había sido reconocida.

En la sentencia de instancia se consignaron los siguientes hechos, expresamente, declarados probados: El trabajador, de profesión electricista, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por enfermedad común, por resolución del INSS en 2009. Dicha resolución se dictó con base en dictamen propuesta del EVI en el que se señaló que el demandante presentaba un cuadro clínico residual de "quiste poplíteo con sospecha de rotura. Moderado derrame articular y degeneración CPMI", y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en "pendiente de valorar tratamiento quirúrgico". Se emitió conclusión en el sentido siguiente: "situación no definitiva ya que se encuentra pendiente de consulta en traumatología para ver resultado de ecografía de la rodilla y valorar tto quirúrgico. Valorar por EVI la contingencia ya que el paciente refiere que el cuadro se inició a raíz de torsión de rodilla. Comprobar profesión por EVI".

En procedimiento de revisión de oficio iniciado en 2010, se emitió informe de síntesis del INSS en el que se aprecian como deficiencias más significativas "RMN rodilla dcha ago/09: compatible con degeneración intrameniscal en cuerno anterior ME. Condromalacia rotuliana grado II. Quiste Baker". Las limitaciones orgánicas o funcionales consisten en "gonalgia dcha. En LEQ desde el 20/04/10 para excisión quiste Baker", y se concluye en el sentido siguiente: "sin variación con respecto al menoscabo funcional previo". Por Resolución del INSS se confirmó el grado de IPT que el actor tenía reconocido.

En expediente de revisión de oficio iniciado en el año 2011, se emitió informe de síntesis en el que se indica que el actor padece como deficiencias más significativas "quiste de Baker intervenido en 10/2010. R. Derecha. R. Izda. a estudio", y que las limitaciones orgánicas y funcionales consisten en "gonalgia bilateral (IQ derecha 8/2010 y pendiente de estudio R izda). Se concluye que "persiste similar situación que anterior IMS. Situación no definitiva. Revisable 6 meses - 1 año". Por Resolución del INSS se confirmó el grado de IPT que el actor tenía reconocido.

En expediente de revisión de oficio iniciado en 2012 se emitió informe de síntesis en el que se indica que el actor padece como deficiencias más significativas "degeneración - rotura intrameniscal menisco interno bilateral. Condromalacia grado III. Rotura parcial crónica de LCA izdo. DMNID", que el trabajador está pendiente de artroscopia, y se concluye que no hay datos de mejoría significativa. Por Resolución del INSS se confirmó el grado de IPT que el actor tenía reconocido.

En expediente de revisión de oficio iniciado en 2013 se emitió informe de síntesis en el que se indica que el actor padece como deficiencias más significativas "condropatía grado II meseta tibial interna y rotuliana de rodilla derecha; condropatía grado II femoro-tibial medial rodilla izquierda; tendinopatía crónica lateral tobillo derecho". Se concluye: "condropatía grado II meseta tibial interna y rotuliana de rodilla derecha realizada artroscopia ddº con infiltración analgésica en 06/2013, actualmente ligero choque patelar tienen cita para control evolutivo con el TRM el próximo 02/07/13; condropatía grado II femoro-tibial medial rodilla izquierda realizada artroscopia en 11/2012 (lavado y desbridamiento artroscópico y viscosuplementación) con buena recuperación funcional actualmente; tendinopatía crónica lateral tobillo derecho; actualmente tobillo estable". Por Resolución del INSS se confirmó el grado de IPT que el actor tenía reconocido.

En trámite de revisión de oficio realizada en octubre de 2013, se emitió informe de síntesis en el que se señala que el actor padece como deficiencias más significativas "IQ: quiste Baker rodilla D. Excisión osículo en punta de maléolo peroneo (2010). D. Artroscopia rodilla I (21/11/12) diagnóstica (condropatía grado II compartimento femorotibial medial); condropatía tibial g II. Condropatía rotuliana. Artroscopia diagnóstica en 06-2013. Diabetes Mellitus. HTA". Se señala que el trabajador está incluido en LEQ para cirugía de mano derecha (E. Dupuytren), y que padece limitaciones orgánicas y/o funcionales "para grandes requerimientos de deambulación prolongada o por terreno irregular, saltar, correr, trabajar de rodillas durante toda la jornada laboral, deportes de competición". Se concluye: "en el momento actual refiere gonalgia sin déficit funcional de entidad, apreciándose mejoría del menoscabo anteriormente reconocido por EVI en 2009". Por Resolución del INSS se acordó declarar la extinción de la prestación de IPT que el actor tenía reconocida por mejoría del estado invalidante, con efectos de 30 de noviembre de 2013.

El actor presentó demanda frente a la resolución de revisión de la IPT y por sentencia se estimó su demanda y se dejó sin efecto la resolución impugnada, reponiendo al demandante en la situación de IPT con efectos de 30 de noviembre de 2013.

En 2017 el actor presentó ante el INSS solicitud de revisión de la prestación de incapacidad permanente por agravamiento. Según informe médico del INSS el demandante padece "incipiente gonartrosis derecha. Condropatía rotuliana grado II rodilla derecha. Discopatía degenerativa lumbar instrumentada 02/16. Episodio depresivo moderado. Paresia radial derecha con resolución parcial". Como limitaciones orgánicas y/o funcionales presenta "manos con funcioalidad conservada. Puño y pinza útil. C lumbar con flexoextensión aceptable. Lasegue y Bragard negativo. Rodilla derecha dolorosa con flexo-extensión conservada, no derrame, no inestabilidad. Tobillo derecho con discreta limitación de flexión dorsal. Marcha normal, acude con muleta en mano izquierda. No relata de forma espontánea sintomatología de la esfera afectiva". Se concluye en el sentido siguiente: "electricista 52 años. Limitado para actividades de deambulación/bipedestación moderada, manejo de cargas importantes y continuo". Por Resolución del INSS se denegó la revisión solicitada por el demandante por no haber experimentado agravación las dolencias padecidas.

El demandante padece: "a nivel cardiológico angina microvascular; arterias coronarias epicárdicas sin lesiones angiográficamente significativas, flujo lento con pobres lechos distales; función sistólica biventricular conservada. Hipertensión arterial; dislipemia y diabetes Mellitus tipo 2".

En revisión del servicio de cardiología de febrero de 2017 se aprecia que "está muy limitado por la angina de pecho; presenta episodios frecuentes que obligan al empleo de nitroglicerina sublingual, en general siempre en la situación de postesfuerzo; con periodicidad de un episodio cada 2 meses. No mareos, ni síncopes, no taquicardias. FEVI conservada. Se mantiene el tratamiento farmacológico y se pauta control de factores de riesgo cardiovascular por el MAP con los reajustes de tratamiento que considere este, y se pauta revisión anual".

En revisión de mayo de 2018 "persiste el estado clínico y se aprecia en el último LDL (de febrero de 2018) que está fuera de rango, y se incrementa la medicación. El ecocardiograma no refleja cambios, HVI sin alteraciones regionales y con FS normal. DD estadio I. Y se le comenta que si su calidad de vida está muy afectada puede intentarse estimulación medular, pero el trabajador decide esperar. Se fija revisión anual. A nivel osteoarticular padece gonartrosis derecha. Condropatía rotuliana grado II rodilla derecha".

En revisión de julio de 2017 presenta "condropatía femoro-patelar grado 2; degeneración mixoide del menisco medial de la rodilla derecha; quiste de Baker derecho. Discopatía lumbar degenerativa, habiéndosele realizado artrodesis instrumentada en febrero de 2016 sin complicaciones y con mejoría del dolor. Intervención de Dupuytren en mano derecha. Paresia radial derecha de probable origen traumático/compresivo, con resolución parcial, persistiendo secuela sensitiva y mínima motora. Alteraciones electromiográficas de la conducción nerviosa sensitiva y motora difusas tanto en miembros superiores como inferiores, sin que se haya confirmado una causa neurodegenerativa primaria, ni secundaria a enfermedad sistémica. A nivel psíquico el demandante padece episodio depresivo moderado (F31.2), a tratamiento en la USM desde marzo de 2014. Toma tratamiento con psicofármacos, presentando en revisión de junio de 2017 mejoría parcial".

La sala de suplicación, a la vista del inalterado relato de hechos probado, argumenta que persiste la primitiva dolencia articular en rodillas, así como la aparición de otras de naturaleza diferente y proyectadas a facultades también diversas, las cuales, sin embargo, carecen de trascendencia clínica a los efectos jurídicos de que ahora se trata, si se tiene en cuenta las características que informan esos nuevos padecimientos, ya que: (a) La patología cardíaca, a tenor del resultado de las pruebas médicas practicadas [FEVI, EKG. DD...], no implica lesiones arteriales ni alteración de la función sistólica, al tiempo que el uso de nitroglicerina sublingual se limita a situaciones de sobreesfuerzo que acontecen con una periodicidad de dos meses; por otra parte, no se fija el eventual alcance de la presión arterial ni de la acumulación de lípidos en sangre, siendo ocasional la administración de insulina. (b) La dolencia lumbar, tras artrodesis que produjo disminución del dolor, no afecta a raíces nerviosas, sensitivas o motoras. (c) Las alteraciones en miembros superiores e inferiores carecen de causa neurodegenerativa sistémica. (e) La calificación médica ("mínima") de la parálisis del nervio radial en mano derecha. (f) El episodio psiquiátrico, único, aunque sigue tratamiento, no presenta manifestaciones psicopáticas ni consta que haya precisado atención sanitaria urgente.

Disconforme el trabajador con la solución alcanzada por la sala de suplicación se alza ahora en casación unificadora insistiendo en que se le reconozca la prestación por incapacidad permanente absoluta y denunciando que en el recurso de suplicación el INSS no citó correctamente los artículos vulnerados ni solicitó la revisión fáctica de la sentencia, por lo que la sala de suplicación no debió modificar el fallo de instancia al no haber modificado el relato de hechos probados.

El recurrente ha elegido de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Cáceres, de 7 de septiembre de 2021 -Rec. 448/2021- que confirmó la sentencia de instancia en la que se estimó la demanda del trabajador y se le declaró afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Del inalterado relato de hechos probados por parte de la sala de suplicación, toda vez que el recurrente no instó la revisión fáctica de la sentencia de instancia se desprende que, al trabajador, en 2009, le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta por padecer: "Tras. Disco intervertebral con mielopatía región lumbar - Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: psicotrópico, analgesia medicación de escalón 3 de la OMS: enantyum, adolonta y parchas morfina". Y limitaciones orgánicas y/o funcionales: "Raquis lumbar grave. Lumbociatalgias continuas, con disminución severa del rango de movilidad, cambios radiológicos severos y radiculopatía moderada-severa con limitación severa tanto de la bipedestación prolongada como sedestación. o Psíquicas severas con alteración moderada-severa de la actividad familiar y social".

Seguido expediente de revisión de grado, en 2020 presentaba según informe médico del EVI "Discopatía lumbar intervenida. Espondilodiscitis L4-L5 postoperatorio - Exploración en consultas (UMEVI)o Flexión de caderas con limitación de moderada a importante por dolor, según manifiesta el usuario. Deambulación autónoma conservada, con cierta claudicación, pero sin precisar ayudas técnicas. No es capaz de deambular de puntas y talones por dolor o Columna dorsolumbar: flexión limitada en más del 50% del recorrido. Rotaciones y lateralizaciones conservadas. Extensión limitada de manera moderada. No tolera sedestación prolongada, con cambios frecuentes de posición en consultas. Carga monopodal alternante conservada". Limitaciones orgánicas y/o funcionales: "Locomotor columna dorsolumbar G2-3: lumbalgia persistente con disminución para extensión y limitación mayor del 50% para flexión, con balances musculares, aparentemente conservados. Presenta deambulación autónoma y bipedestación conservadas sin ayudas técnicas externas, con dificultad para mantenimiento prolongado. Evaluación clínico-laboral. o Limitación para tareas y actividades de moderados-elevados requerimientos sobre el segmento correspondiente (sobrecargas posturales prolongadas o de flexoextensión continuada lumbar y manejo de cargas moderadas a importantes)".

El 1 de septiembre de 2020 se resolvió que se había revisado el expediente de incapacidad por mejoría en las lesiones que originaron la calificación de la incapacidad permanente y constituían incapacidad permanente total como consecuencia de la mejoría de las patologías que presentaba anteriormente.

Consta que en fecha 24 de septiembre de 2020 se evacuó informe del servicio de neurocirugía en el que se indicaba: "Exploración física: deambula con muletas, presenta el cuadro clínico de ciatalgia bilateral mayormente la izquierda. Paresia del pie izquierdo. No refiere pérdida de la fuerza motora en ambas manos. - Evolución y Comentarios. "En el momento actual consideramos que el paciente tras pasar casi un año de seguimiento posoperatorio se encuentra dentro de un rango de evolución no favorable después de estos tipos de intervenciones quirúrgicos en la columna vertebral. Los episodios de recaídas de lumbalgias o lumbociatalgias son frecuentes y pueden ser tratadas de manera conservadora. El pronóstico laboral es pésimo y posibilidad de recuperación completa con el fin de volver a su trabajo habitual es nula".

De lo relacionado se desprende que no existe contradicción entre los fallos enfrentados porque no existe identidad ni en los cuadros clínicos ni en las limitaciones orgánicas y funcionales comparadas. En efecto, en ambos casos se trata de supuestos de revisión de grado de incapacidad permanente pero en la sentencia recurrida consta probado que al trabajador le fue reconocida (en 2010) la incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista a la vista de sus dolencias de rodilla que, a juicio de la sala de suplicación, comparadas con las que presenta en 2018 no han sufrido empeoramiento a pesar de la aparición de más dolencias que la sala de suplicación califica de escasa trascendencia clínica tales como una patología cardíaca que no implica lesiones arteriales ni modificación de la función sistólica, el uso de nitroglicerina sublingual que se limita a situaciones de sobreesfuerzo que acontecen con una periodicidad de dos meses; por otra parte, no se fija el eventual alcance de la presión arterial ni de la acumulación de lípidos en sangre, siendo ocasional la administración de insulina, la dolencia lumbar, tras artrodesis que produjo disminución del dolor, no afecta a raíces nerviosas, sensitivas o motoras, las alteraciones en miembros superiores e inferiores carecen de causa neurodegenerativa sistémica, la calificación médica es "mínima" respecto de la parálisis del nervio radial en mano derecha y el episodio psiquiátrico que es único, se encuentra en tratamiento y no presenta manifestaciones psicopáticas ni consta que haya precisado atención sanitaria urgente. Por el contrario, en la sentencia de contraste consta acreditado que en 2009 se reconoció al trabajador la incapacidad permanente absoluta por sus dolencias lumbares y de columna vertebral, dolencias que comparadas con las que presenta el trabajador en 2020, al entender de la sala de suplicación, no han sufrido mejoría ninguna, constando incluso en los autos documental médica del servicio de neurocirugía en la que se expresa, entre otros, que el pronóstico laboral del trabajador es pésimo y su posibilidad de recuperación completa, con el fin de volver a su trabajo habitual, nula.

Adicionalmente, puede apreciarse también falta de contenido casacional por ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina seguida por esta Sala IV en sentencias de 22 de diciembre de 2014 (R. 2915/2013), 7 de noviembre de 2017 ( 3573/2015) y 12 de diciembre de 2017 ( 3279/2015), de acuerdo con la cual, sobre la recalificación de la incapacidad permanente sin alterar los hechos probados, se pronuncia la última de las sentencias indicadas, STS de 12 de diciembre de 2017 (3279/2015), indicando que: "La cuestión de este motivo del recurso ha sido ya varias veces abordada. Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a que la doctrina sentada deba inspirar la solución que ahora proporcionemos al debate. Entre otras, puede verse las SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999), 17 enero 2001 (rec. 563/2000), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012)".

Argumenta el Alto Tribunal que la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica y, por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia. Recordemos su argumentación: "En los pleitos sobre invalidez permanente, cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico- sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas". "El hecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado, o, lo que es igual, que la revisión del derecho puede constituir objeto único del recurso de suplicación sin necesidad de solicitar la previa revisión de los hechos", posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación, dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral, con la consecuencia de poder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto. En cualquier litigio la discrepancia puede plantearse exclusivamente sobre la aplicación del Derecho y esto es claro en el recurso de suplicación, ya que el artículo 193.c) LRJS establece que puede tener por objeto la aplicación del Derecho, sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados. Por otra parte, la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica, que se basa en unos datos fácticos, pero que exige, partiendo de esos datos, llevar a cabo un análisis y llegar a una conclusión de indiscutible contenido jurídico y por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia".

No desvirtúan, lo anteriormente expuesto, las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, con las que insiste en su pretensión y en la contradicción alegada, por lo que de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1, 225.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso sin imposición de costas.