ATS 810/2022, 22 de Septiembre de 2022

Por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, se dictó la Sentencia de 3 de junio de 2021, en los autos del Rollo de Sala 28/2020, dimanante del Sumario 1/2020, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION002, cuyo fallo dispone condenar Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual de los arts. 181.1, 2 y 4 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También se le impone como accesoria la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Yolanda o a su domicilio o lugar de estudios, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante 12 años.

Igualmente, se le impone:

1) la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, a concretar en ejecución de sentencia.

2) Al pago de una responsabilidad civil por importe de 5.000 euros en favor de C.S.

Asimismo, se le condena al pago de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa.

Frente a la referida sentencia, Carlos Daniel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene María González Gutiérrez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, que dictó Sentencia de 17 de febrero de 2022 en el Recurso de Apelación número 265/2021, cuyo fallo dispone desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Carlos Daniel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Juanas Fabeiro, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Al amparo del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación del art. 181.2 CP (sic)".

(ii) "Por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación del art. 181.1 CP. Ausencia de dolo por concurrencia de error de tipo art. 14 (sic)".

(iii) "Por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del tipo agravado del art. 181.4 CP y conforme al 852 Lecrim por vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) respecto de la prueba que acreditaría y justificaría la aplicación del tipo agravado (sic)".

(iv) "Por infracción de ley, conforme autoriza el art. 847.2.b) Lecrim, por el cauce del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del art. 66.6 CP (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Ángel Luis Hurtado Adrián.

A) El recurrente formula, como tercer motivo del recurso, "infracción de Ley, art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del tipo agravado del art. 181.4 CP y conforme al 852 Lecrim por vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) respecto de la prueba que acreditaría y justificaría la aplicación del tipo agravado (sic)".

El recurrente expone que no se ha practicado prueba de cargo suficiente como para tener por acreditada la introducción de sus dedos en la vagina de la denunciante, C.S.

Así, el recurrente expone que, sobre tal introducción, no existe prueba de cargo más allá de la declaración de Yolanda, la cual no está en absoluto corroborada. Las amigas de la denunciante que declararon en el plenario se limitaron a decir que Yolanda les había contado que había sufrido una "conducta abusiva", si bien nada concretaron en relación con la precitada introducción de dedos.

El recurrente añade que la versión de la denunciante carece de toda lógica.

Por todo ello, el recurrente sostiene que no debería haber sido de aplicación del subtipo agravado del art. 181.4 CP.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, Carlos Daniel, en la madrugada del día 7 a 8 de julio de 2020, se encontraba en la vivienda donde el mismo reside, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION002, en compañía de la menor Yolanda, de 17 años (nacida el día NUM001 de 2003), a la que le unía una relación de amistad.

   Guiado por su ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechando que Yolanda estaba completamente dormida en la cama, el acusado se tumbó junto a ella, y le introdujo varios dedos de su mano en el interior de la vagina.

   El factum finaliza con la afirmación de que "entonces, Yolanda, se despertó y le dijo que parase, a lo que el acusado accedió, diciendo "al final de voy a follar"".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, y la declaración de la víctima como prueba de cargo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Si bien el recurrente se refiere únicamente en este motivo a la introducción de sus dedos en la cavidad vaginal de la denunciante, a la vista de las alegaciones de índole probatoria realizadas en los demás motivos, analizaremos ahora globalmente la prueba practicada en relación a la totalidad de la conducta por la que el recurrente ha sido condenado, no limitándonos, por tanto, a dicho acceso carnal.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de la denunciante Yolanda cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia considera que no existe ningún elemento del que pueda deducirse que Yolanda persiguiera la obtención de un beneficio injustificado o tratara de provocar un perjuicio al recurrente.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia señala que Yolanda ha mantenido, en los diferentes hitos procesales, incluido el plenario, una misma versión de los hechos en cuanto a sus aspectos nucleares.

   (iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró que existía una serie de elementos de corroboración periférica que avalaban el relato de la víctima, y que eran los siguientes:

   En primer lugar, las declaraciones testificales de las amigas de la denunciante, Marí Luz y María Inmaculada, así como la de su madre, quienes expusieron coincidentemente que Yolanda les contó que había sido objeto de una conducta abusiva por parte del recurrente.

   En segundo lugar, los mensajes que se intercambiaron el recurrente y Yolanda en una red social, los cuales constan a los folios 28 y siguientes, y que fueron cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia (folio 80).

   En estos mensajes, expone el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente trata de dar a entender que todo fue un malentendido y que él, mientras iba avanzando en los tocamientos a Yolanda, creía que ella se mantenía tácitamente conforme a tal conducta. Además, el recurrente admite expresamente que introdujo los dedos en la vagina de la denunciante, y, así, cuando ella le pide explicaciones de por qué "están tus dedos en mi coño" él le responde dándolo por cierto, ya que afirma "claro, y paré, pensaba que te gustaba y me seguías el rollo".

   En tercer lugar, las grabaciones de audio que una amiga de Yolanda hizo de una conversación mantenida con el recurrente, cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia (folio 82), de las que se deduce lo mismo que lo expuesto en el párrafo anterior.

   El órgano de apelación añade, asimismo, que el recurrente, si bien ha negado la introducción de los dedos en sede sumarial, e incluso del plenario, ha reconocido su realidad en las alegaciones que constan en su recurso de apelación.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En síntesis, el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia ( STS 17/2021 de 14 de enero de 2021).

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente formula su primer motivo de su recurso "al amparo del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación del art. 181.2 CP (sic)".

El recurrente dispone que la situación en la que se encontraba la denunciante cuando ocurrieron los hechos ("completamente dormida", según el factum), no es subsumible en el art. 181.2.

Así, el recurrente argumenta que Yolanda no estaba privada de sentido como consecuencia de haber consumido drogas o alcohol en el momento de los hechos, sino que estaba sencillamente dormida, estado que no puede ser interpretado de forma extensiva para encuadrarlo en el art. 181.2 CP. En este sentido, el recurrente concluye que estar dormido no es equivalente ni sinónimo de estar "privado de sentido", como el precepto penal exige.

El recurrente incorpora a este motivo alegaciones de índole probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba suficiente para tener por acreditado que, efectivamente, Yolanda estaba "completamente dormida" cuando sucedieron los hechos. Como ya expuso en el motivo anterior, la única prueba de cargo con la que se cuenta es la declaración de Yolanda, sin que la misma cuente con corroboración alguna.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. La pretensión no puede ser admitida.

En primer lugar, en relación con la alegación relativa a que estar "completamente dormida" no es subsumible en ninguno de los supuestos del art. 181.2, debemos recalcar que se trata de una alegación que no fue objeto de análisis en sede de apelación.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

En todo caso, la calificación jurídica de los hechos operada por la Audiencia Provincial es perfectamente ajustada a nuestra jurisprudencia, en la que hemos apreciado el delito de abuso sexual cuando la víctima se encuentra dormida.

Sobre esta materia, a los efectos del delito de abusos sexuales, la privación del sentido ha de considerarse un estado y a él se puede llegar por factores externos y ajenos al sujeto activo que, sin embargo, aprovecha (hipnotizada, desmayada, en coma), o por causas endógenas (dormida). Así, la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en la interpretación del término de forma reiterada en las SSTS 1149/2003, de 8 de septiembre, 1192/2005, de 14 de octubre, 680/2008, de 21 de octubre, 195/2009, de 29 de enero, 299/2012, de 25 de abril, 988/2016, de 11 de enero de 2017, 378/2019, de 23 de julio y 168/2021, de 25 de febrero.

En este sentido, en nuestra sentencia 378/2019 de 23 de julio, que, a su vez, se remite a las STSS 116/2019, de 5 marzo, y 988/2016, de 11 de enero, hemos dicho que "la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

La actuación del acusado, efectuando tocamientos en las partes íntimas de los menores mientras éstos dormían, afecta a su indemnidad sexual, pues el sueño no excluye totalmente la sensibilidad, ni cabe excluir que los tocamientos les despertasen o, en cualquier caso, les dejasen recuerdos y sentimientos que perjudicasen su desarrollo, generando temores más o menos conscientes, que vinculasen la sexualidad con la indefensión y el abuso [...]".

El abuso sexual lesiona la indemnidad sexual de la víctima aun cuando ésta no perciba la conducta lesiva. La sanción de la conducta no puede depender de que la víctima sea consciente de la acción. Su dignidad resulta agraviada cuando se produce la conducta abusiva, con independencia de que en el momento de su comisión esté dormida o no esté consciente, por lo que no puede afirmarse que en este caso no haya habido lesión del bien jurídico protegido por el delito".

En relación con las cuestiones probatorias planteadas en este motivo, desbordan en cauce casacional elegido. En todo caso, para su resolución, nos remitimos al fundamento jurídico anterior, donde hemos refrendado la valoración probatoria realizada por el Tribunal Superior de Justicia, por ser la misma razonada, coherente y carente de cualquier arbitrariedad.

Así, el órgano de apelación ha interpretado que la declaración de Yolanda cumple con todos los requisitos jurisprudenciales para la enervación de la presunción de inocencia, no únicamente respecto a la introducción de dedos en su cavidad vaginal, sino también en relación con que, en el momento de los hechos, la víctima se encontraba por completo dormida, todo lo cual ha sido analizado en el fundamento jurídico anterior.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

A) EL recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, "infracción de ley del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación del art. 181.1 CP. Ausencia de dolo por concurrencia de error de tipo art. 14 (sic)".

El recurrente alega que él pensaba que contaba con el consentimiento de Yolanda cuando ocurrieron los hechos. No en vano, en las grabaciones de audio aportadas por Yolanda, el recurrente afirma: "te lo juro por mi hija que yo pensaba que te gustaba".

El recurrente añade que, en el factum, no se ha hecho constar que supiera que la víctima no fuera consciente de su acción, ni que aprovechara su supuesta privación de sentido para abusar sexualmente de ella.

El recurrente menciona el dato de que Yolanda tardó un mes en interponer la denuncia.

2. El error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

   El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

3. La pretensión no puede ser admitida.

   En primer lugar, porque, como ocurre con el motivo anterior, el error de tipo no fue objeto de análisis en sede de apelación, con el efecto que ello tiene de acuerdo con lo expuesto en la letra C del fundamento jurídico anterior.

   Y, en segundo lugar, porque, de la interpretación probatoria realizada por el Tribunal Superior de Justicia, la cual hemos refrendado en el fundamento jurídico primero, se ha tenido por acreditado que el recurrente tenía conocimiento de que Yolanda estaba dormida y que, a pesar de ello, y precisamente aprovechando tal circunstancia, le introdujo los dedos en su cavidad vaginal.

   Además, la alegación se formula en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que se dispone que el recurrente actuó "aprovechando que Yolanda estaba completamente dormida en la cama", de lo que se deduce que el recurrente era perfectamente consciente del estado en el que la denunciante se encontraba.

   En lo relativo a la tardanza de Yolanda en la interposición de la denuncia, el Tribunal Superior de Justicia expone de forma razonada y coherente que Yolanda, antes de denunciar, y como ella misma expuso, estuvo sopesando lo ocurrido en conversaciones con amigas y con el propio acusado. Finalmente, tras un tiempo fuera del hogar familiar, decidió contárselo a su madre, la cual le acompañó a interponer la denuncia.

   Sobre esta cuestión, hemos declarado que "el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos" ( STS 351/2018, de 11 de julio).

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo de su recurso, "infracción de ley, conforme autoriza el art. 847.2.b) Lecrim, por el cauce del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del art. 66.6 CP (sic)".

El recurrente objeta la individualización de la pena, y afirma que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente, que carece de recursos económicos. Añade que los criterios esgrimidos por la Audiencia Provincial no son válidos para no imponer la pena en su mínimo.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. La pretensión no puede ser admita.

   Como ha ocurrido con los dos motivos anteriores, se trata de una cuestión que no fue objeto de apelación, con la consecuencia que ello tiene.

   En todo caso, la Audiencia Provincial motiva la imposición de 4 años y 6 meses de prisión (pena muy cercana al límite inferior, 4 años) sobre la base de la gravedad del hecho y la minoría de edad de la perjudicada (17 años).

   De este modo, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con las excepciones expuestas), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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