ATS, 7 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Septiembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/09/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3025/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: CMG/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3025/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 7 de septiembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 42 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2020, en el procedimiento nº 1051/2019 seguido a instancia de D.ª Beatriz contra Scuola Statale Italiana en Madrid y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de mayo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de julio de 201 se formalizó por el letrado D. Antonio González Úbeda-Romero en nombre y representación de Scuola Statale Italiana en Madrid, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de mayo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
El primer punto de contradicción que se plantea en el presente recurso consiste en decidir si el cese de la demandante es una reacción conectada causalmente con una previa denuncia ante la Inspección de Trabajo y en consecuencia si supone una vulneración de la garantía de indemnidad con la consiguiente calificación de nulidad.
La demandante en las actuaciones venía prestando servicios para la Escuela Estatal Italiana de Madrid como profesora de inglés durante los meses del curso escolar y en las condiciones profesionales que recoge el hecho probado quinto de la sentencia recurrida. El 15 de mayo de 2019 la actora formuló una denuncia a la Inspección de Trabajo, que contestó comunicando el inicio de actuaciones para comprobar si la prestación de servicios era encuadrable en el Régimen General de la Seguridad Social. El 22 de julio de 2019 la TGSS dio de alta a la actora en dicho Régimen con efectos de 1 de julio de 2019. La empresa le comunicó el despido a la demandante el 30 de julio de 2019 por causas objetivas "como consecuencia de la imposibilidad de contratación de trabajadores dependientes de carácter indefinido sin haber superado previamente los correspondientes procesos de selección y sin haber obtenido, también con carácter previo, la pertinente autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores italiano". En la carta se le reconocía una antigüedad de 14 de septiembre de 2015 y un salario a efectos de despido de 1.882,49 €. Por lo que aquí interesa la sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que declaró nulo el despido, porque su verdadera causa es el alta de la actora en el Régimen General a la que sigue siete días después el despido objetivo fundado en causas organizativas y técnicas. La empresa no ha probado que esa decisión extintiva fuera ajena a todo móvil lesivo de derechos fundamentales, como lo demuestra además que un mes después formalizase seis contratos de trabajo temporales de interinidad para cubrir puestos de docentes.
La empresa recurrente ha elegido para el primer motivo como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 91/2021, de 3 de febrero (r. 777/2020), dictada asimismo en un proceso de despido instado por un profesor de la Escuela Estatal Italiana de Madrid para la que prestaba servicios mediante sucesivos contratos temporales. El 14 de mayo de 2019 el actor presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo sobre sus condiciones de trabajo y el 22 de julio de 2019 la TGSS cursó su alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos del 1 de julio de 2019. La empresa comunicó al actor su despido por carta de 30 de julio de 2019 y efectos del 31 de julio, aduciendo causas objetivas en términos idénticos a los que constan en la sentencia ahora recurrida. En la instancia se declaró la improcedencia del despido y la empresa recurrió en suplicación formulando diversos motivos, todos ellos desestimados por la sala que confirmó el fallo del juzgado.
Lo expuesto pone de relieve la falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque aun tratándose de hechos muy similares los debates se plantean en términos distintos al no discutirse en la sentencia de contraste la nulidad del despido y aquietarse el actor con la calificación de improcedencia. Como se indicó en la anterior providencia, en el supuesto de la sentencia de contraste el actor no impugna la calificación de improcedencia del despido efectuada en la instancia, por lo que no hay debate sobre ese extremo a diferencia de la sentencia recurrida que sí analiza la posible vulneración de la garantía de indemnidad para calificar el despido. Lo razonado impide aceptar la identidad que se alega en el motivo.
En segundo lugar la empresa discute el salario regulador declarado en la sentencia y sostiene que en el caso de una relación originariamente fraudulenta declarada judicialmente como laboral debe aplicarse el salario que corresponda según la antigüedad y la categoría conforme al convenio colectivo.
El juzgado de lo social declaró en el hecho probado décimo que la retribución bruta anual de la trabajadora en el último año fue de 22.589,88 € y así se reconoció en la carta de despido. La empresa denunció en suplicación que el juzgado había mantenido íntegro el salario fijado en la carta de despido pese a reconocer que el contrato de la trabajadora era indefinido a tiempo parcial, por lo que aplicando el art. 28 del convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado se obtendría el salario correspondiente a la jornada parcial: un 77,77% de jornada completa se corresponde con un salario de 1.464 € mensuales o 47,23 € diarios. La sentencia recurrida ha desestimado el motivo no solo porque la propia empresa reconoció en la carta de despido el salario de 1.884,88 € mensuales (22.589,88 € al año) sino porque además ha de estarse en este punto al salario real percibido por el trabajador en la fecha del despido ( STS de 27 de junio de 2018), siendo indiferente el salario fijado por el convenio y que la jornada laboral fuese inferior a la determinada en el convenio.
La sentencia de contraste es del TS Sala Cuarta de 6 de julio de 2012 (rcud. 2719/2011), en la que se someten dos cuestiones a casación para la unificación de doctrina. En primer lugar la calificación del despido de la actora acordado al reincorporarse del permiso de maternidad y antes de que hubiesen transcurrido nueve meses desde esa fecha. El despido se declara nulo estimándose en este extremo el recurso de la demandante por aplicación del art. 55.5 c) ET. Seguidamente se somete a debate cuál es el importe del salario regulador en un caso como el enjuiciado en que la actora prestó servicios como contratada administrativa hasta que judicialmente se declaró la existencia de relación laboral. La contradicción entre la sentencia entonces recurrida y la indicada de contraste es que en la primera se fijó el salario correspondiente a una categoría de auxiliar administrativa, mientras que la segunda había considerado que las cláusulas nulas del contrato administrativo nulo quedaban sustituidas por las que correspondiesen en derecho, es decir las cantidades efectivamente percibidas por el trabajador, quedando sustituida la regulación convencional por la voluntad de las partes, preferente según el art. 3.1 c) ET. La Sala Cuarta desestima este motivo de recurso de la demandante aplicando doctrina unificada de que el salario es el que corresponde con la categoría profesional en función de la actividad desarrollada y no el que se venía percibiendo en virtud de un contrato administrativo declarado nulo, en concreto la STS de 25 de mayo de 2010 (rcud. 3077/2009) en la que se plantea la cuestión de "determinar las consecuencias retributivas que corresponden a un trabajador sometido a cesión ilegal y que opta por adquirir la condición de fijo en la empresa cesionaria, y en concreto si cabe mantener en ésta las condiciones salariales superiores que tenían en la empresa cedente". La Sala Cuarta declara que "la decisión ajustada a derecho es la que adoptó la Confederación Hidrográfica demandada al establecer el salario del trabajador integrado en su plantilla como fijo en las mismas condiciones que las del resto de trabajadores de su categoría en la empresa, y con arreglo a las previsiones del II Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al servicio de la Administración General del Estado".
La falta de identidad deriva en este motivo de que en la sentencia recurrida consta que la empresa fijó el salario de la actora en la carta de despido y conforme a ese importe calculó posteriormente la diferencia por el reconocimiento de una mayor antigüedad, coincidiendo el salario con el que efectivamente percibió la trabajadora; mientras que la sentencia de contraste decide conforme a una doctrina establecida para los supuestos de cesión ilegal de trabajadores y lo debatido consiste en determinar el salario del trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria, si es el efectivamente percibido en la empresa cedente o el regulado convencionalmente para su categoría profesional.
Las alegaciones de identidad no pueden aceptarse y hay falta de contradicción en este motivo porque la razón de decidir de la sentencia recurrida es que la propia empresa fijó el salario de la actora en la carta de despido y lo ratifica en una posterior comunicación en la que reconoce un error en la antigüedad y completa por ello la indemnización haciendo entrega de la diferencia mediante transferencia efectivamente recibida por la actora. Ese salario se fija como retribución anual del último año por el juez de instancia en el hecho probado décimo. La sentencia de contraste por el contrario decide conforme a una doctrina establecida para los supuestos de cesión ilegal de trabajadores y considera que el salario del trabajador en la empresa cesionaria es el consistente en la retribución colectivamente pactada y no el percibido en la empresa cedente. Son diferentes por tanto los supuestos de hecho y los extremos sobre los que deciden las sentencias comparadas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, con imposición de costas en cuantía de 300 euros.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio González Úbeda-Romero, en nombre y representación de Scuola Statale Italiana en Madrid contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de mayo de 2021, en el recurso de suplicación número 158/2021, interpuesto por Scuola Statale Italiana en Madrid, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de los de Madrid de fecha 9 de julio de 2020, en el procedimiento nº 1051/2019 seguido a instancia de D.ª Beatriz contra Scuola Statale Italiana en Madrid y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, con imposición de costas en cuantía de 300 euros.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
