SAP Barcelona 456/2022, 4 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Julio 2022 |
| Número de resolución | 456/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 110/21
Diligencias previas nº 395/19
Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Barcelona)
S E N T E N C I A Nº 456/2022
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL (Presidente)
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE
Barcelona, a cuatro de julio de dos mil veintidós.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de abuso sexual contra Geronimo
, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001 /1984 en Barcelona, hijo de Hermenegildo y Benita, vecino de DIRECCION001 (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra. Alvarez Gallardo y representado por el/ la Procurador/a Sra. García Vicente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la persona de Estibaliz, a su domicilio lugar de estudios o cualquier otro lugar en que aquéllos puedan encontrarse a una distancia no inferior a 1.000 metros así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en 1 año a la pena de prisión impuesta por el delito, libertad vigilada durante un plazo de 2 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve relación directa con menores por tiempo superior en 3 años a la pena de prisión impuesta y costas.
En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente sostuvo la eximente incompleta o atenuante muy cualificada drogadicción y alcoholismo y la atenuante de dilaciones indebidas.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
El acusado Geronimo, mayor de edad y con antecedentes penales no valorables, sobre las 1:45 horas del día 3 de marzo de 2019, en las inmediaciones del Pabellón Municipal de DIRECCION001, donde se celebraban las fiestas vecinales de carnaval, se aproximó subrepticiamente a la menor Estibaliz, que entonces contaba con catorce años de edad (nacida el NUM002 /2004) y, con decidido propósito de satisfacer su apetito sexual, le tocó el glúteo.
En el momento de los hechos el acusado Geronimo, de quien no consta fuese en esa época adicto a sustancias estupefacientes que comportasen alteración severa de sus facultades superiores de conocer y querer, había consumido diversas de aquellas que le afectaban levemente dichas capacidades.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 del Código penal.
Lo esencial en el delito enunciado es que el acto atentatorio contra la libertad sexual sea cometido sin el concurso de violencia o intimidación, y este Tribunal aprecia que la prueba incriminatoria desplegada en el plenario resulta apta y eficiente para enervar la presunción iuris tantum de inocencia.
Cabe destacar, entre la jurisprudencia más reciente, la STS de 27 de julio de 2018 cuando expresaba que "el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro".
La STS de 30 de enero de 2019 recordaba que se ha considerado delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre), como "los tocamientos en zona vaginal o pectoral" ( STS 490/2015, de 15 de mayo). Naturalmente, tienen que tratarse de actos de inequívoco contenido sexual", mientras que la STS de 27 de junio de 2019 que "el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto", reiterada en las mucho más próximas SSTS de 11 de marzo de 2021 y 12 de mayo de 2022.
Por último, la STS de 16 de octubre de 2020 proclamaba que "la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra. Quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar,
comete un delito de violación, o de agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño".
Obliga el art. 741 L.E.Crim. a que "el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley". La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios.
La carencia de prueba tasada en el proceso penal no equivale a decir que la aptitud del testimonio de la víctima sea predicado simétrico e indefectible de su suficiencia a los fines de volatilizar la presunción constitucional de inocencia, de igual manera que no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración del inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo, ...) y su falta de certeza o de veracidad intrínseca.
En este sentido, expresa últimamente la STS de 29 de abril de 2021 que "no puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro".
Como resulta frecuente en esta suerte de injustos, destaca en sobremanera la prueba de cargo consistente en el decir de la víctima. El Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia (la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene expresando con reiteración que "el hecho de ser víctima de un hecho delictivo no descalifica para testificar"), incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio, particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la jurisprudencia ha dejado reiteradamente sentada la completa erradicación del aforismo testes unus, testes nullus ), sin dejar de añadir, o mejor de advertir, que cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito se produce una la situación límite de riesgo para la presunción de inocencia.
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