ATS, 28 de Septiembre de 2022

La representación procesal de Banco de Santander S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de junio de 2020, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5.ª en el rollo de apelación n.º 468/2019, dimanante del juicio ordinario n.º 657/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco de Santander S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Vascofría S.L. y Soarri XXI S.L., como parte recurrida.

Por providencia de 20 de julio de 2022 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida, comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de las mercantiles recurridas ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone .

Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario promovido por las sociedades limitadas que ahora son parte recurrida contra la entidad financiera ahora recurrente, sobre nulidad de un contrato de permuta financiera por error vicio del consentimiento y del contrato de cesión del mismo. Esta sentencia, atendida la clase y cuantía del proceso, accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se articula a través de tres motivos en los que concurren las causas de inadmisión que se examinan seguidamente.

1. En el motivo primero -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, ya que atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, la tesis del banco recurrente, sobre la inexistencia de error, no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.

   Según la base fáctica de la sentencia recurrida: i) no consta acreditado que "al tiempo de producirse la contratación .... se hubiera proporcionado .....la información exigible", a la que se refiere en la abundante doctrina jurisprudencial que, previamente, deja citada la sentencia recurrida; ii) tampoco consta acreditado que el banco cumpliera su deber de información al suscribir una permuta financiera anterior que fue cancelada con un saldo favorable al cliente, aunque pequeño; iii) no consta el asesoramiento del cliente por terceros con conocimientos especializados; iv) las testificales de los empleados del banco lo que revelan es que en la información se destacó las bondades del producto; v) el producto fue ofrecido por la entidad bancaria y se presentó como cobertura de subida del tipo variable del préstamo hipotecario; vi) no se le informó del coste de cancelación porque no estaba prevista; vii) aunque en el anexo explicativo del producto se recogen distintos escenarios con los que pudiera representarse el cliente la eventualidad de obtener liquidaciones negativas, nada se dice respecto al coste de cancelación que permitiera calibrar el riesgo; vii) no consta en ella que el cliente conociera el riego.

   De manera que la tesis del banco recurrente sobre la inexistencia de error no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala fijada en la STS 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012, 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011, y en otras posteriores como la STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012, y las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012, y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012, conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.

   En la sentencia recurrida no se declara el error -como dice el banco recurrente en el párrafo 41 del mismo- por el "simple hecho de que el contratante desconoce cómo calcular las liquidaciones o el coste de cancelación anticipada", sino -como demuestra la doctrina jurisprudencial que aplica la sentencia- por el desconocimiento del verdadero riesgo del producto.

   Resta por hacer una precisión respecto a este motivo. Reprocha el banco recurrente, en el párrafo 46 b) del motivo, a la sentencia recurrida que declara la nulidad del contrato de cesión de la permuta "simple y llamamiento por el hecho de que este contrato de cesión lo tilda de encadenado a la permuta .... sin razonar en ninguna parte del contenido del contrato respecto al error vicio que le sirve para declarar su nulidad".

   Estas manifestaciones plantean un tema ajeno al planteado en el encabezamiento del motivo, al que debe referirse su desarrollo. En la sentencia recurrida se ha declarado la nulidad del contrato de cesión de la permuta financiera como consecuencia de la nulidad del contrato de permuta financiera, de manera que si el banco recurrente no comparte del criterio de enjuiciamiento aplicado deberá plantearlo en un motivo independiente, con cita de la norma que considere infringida y acreditando respecto a esa cuestión el interés casacional.

2. En el motivo segundo -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción del art. 1311CC- la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, ya que no se combate adecuadamente el razonamiento desestimatorio de la sentencia recurrida ni se respeta su base fáctica, y la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, ya que no se acredita el interés casacional.

   El recurso de casación no es una tercera instancia en la que someter al tribunal de casación una alternativa de decisión del litigio más favorable a la parte recurrente, sino que debe combatirse el criterio de enjuiciamiento de la sentencia recurrida y, en la modalidad de acceso al recurso por interés casacional, justificar la concurrencia del mismo.

   En la sentencia recurrida se ha declarado que el contrato de cesión de la permuta financiera entre las dos mercantiles demandantes, hoy parte recurrida, no tiene efectos confirmatorios del swap pues fue realizada con la única finalidad de modificar la posición de las demandantes en el contrato (como deudora principal y como avalista), el banco recurrente elude esta declaración y se limita a indicar que "ha quedado acreditada la concurrencia de ciertos actos de la parte demandante en el documento de cesión ....ratifica el contrato, su existencia, su liquidación negativa por las dos sociedades que están de acuerdo en cuantificar las liquidaciones negativas ...... y que ratifica su importe", y más adelante vuelve a reiterar "y lo que expresan es que se ratifica el contrato", y reitera que después de dos años y medio y del conocimiento de la evolución de los saldos negativos "asuman voluntariamente la ratificación del contrato", pero no llega a exponer o razonar qué elementos de ese documento le llevan a firmar que las demandantes ratifican -de forma expresa o tácita- el contrato de swap no obstante conocer ya las consecuencias negativas que el mismo estaba teniendo.

   Por otra parte, se elude el elemento fáctico de la declaración de la sentencia recurrida en la que se dice que la modificación de posición de las demandantes en el contrato de swap fue la única finalidad del contrato de cesión, lo que significa que de la base fáctica de la sentencia recurrida no deriva hecho alguno susceptible de ser calificado como confirmación, y no es posible atender a las alegaciones relativas a la prueba de declaración de los representantes de las demandantes a que se alude en el motivo, pues no cabe en el recurso de casación proceder a una revisión de la valoración de la prueba.

   Hemos reiterado que en el recurso de casación, dado su carácter extraordinario, solo es posible el planteamiento de cuestiones jurídicas desde el respeto a los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 263/2012, de 25 de abril, 616/2012, de 23 de octubre, 690/2012, de 21 de noviembre). Según hemos reiterado - STS núm. 2/2019, de 8 de enero, rec. 2418/2016, por citar alguna de las más recientes-, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida considere acreditados.

   También resulta apreciable en este motivo la causa de inadmisión prevista en el art. 484.2.3.º LEC, ya que no se ha acreditado el interés casacional. Hemos reiterado que para acreditar el interés casacional en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -que es la modalidad aquí alegada- no basta con la mera cita de dos o más sentencias de esta sala, sino que es necesario exponer la doctrina contenida en ellas que se dice infringida y razonar cómo se ha producido su vulneración en la sentencia recurrida. En el motivo, el banco recurrente se limita a citar en el encabezamiento del motivo los datos de identificación de dos sentencias de esta sala y en el desarrollo se limita a afirmar que el contrato de cesión del swap entre las demandantes implica la confirmación del error. Este planteamiento no justifica cómo se vulnera la doctrina de dichas sentencias. No le corresponde a esta sala -ni lo permiten los principios de igualdad de partes, defensa y contradicción- examinar esas sentencias para intentar averiguar cómo entiende la parte recurrente que se ha producido la vulneración de su doctrina, en especial cuando resulta que el problema jurídico examinado en ellas en relación con la confirmación del swap no tiene similitud con el aquí planteado.

   Así la STS 535/2015 (primera que se cita en el encabezamiento) niega que exista confirmación del swap, principalmente, porque "Habiéndose ejercitado la acción de anulación del tercer contrato de swap celebrado entre las partes, la celebración de dos contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita del tercer contrato, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores".

   De la misma forma, en la STS 164/2016 (segunda que se cita en el encabezamiento) se rechaza la confirmación, en lo esencial con el siguiente argumento "La cancelación anticipada del contrato, prevista en su reglamentación y propuesta por la entidad bancaria recurrida, no puede entenderse más que como la única solución viable que tenían los prestatarios para tratar de regularizar su situación de impago motivada por las liquidaciones negativas del contrato de cobertura de tipo de interés. Además, la aparente negociación con la entidad, con asistencia letrada, no puede tener la virtualidad o el efecto de renuncia a una posible acción de nulidad porque, además de no estipularse nada en tal sentido, las circunstancias especialmente angustiosas motivadas por la situación de impago y ante el real riesgo de un empobrecimiento patrimonial todavía más agravado, impiden sostener que el acuerdo alcanzado estuviera revestido de unas condiciones de igualdad entre las partes aptas para que, en una adecuada aplicación de la doctrina de los actos propios, se generase una situación jurídica que permitiera tener por convalidado un negocio viciado por error en la prestación del consentimiento".

   Como puede verse, el problema jurídico en relación con la confirmación que se examina en ellas (la confirmación de un tercer contrato por los dos anteriores; la cancelación anticipada del swap y aparente negociación con el banco), además, para negar la existencia de confirmación, no es ni siquiera similar al aquí planteado.

   En definitiva, no se ha justificado el interés casacional.

3. En el motivo tercero -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción del art. 7 CC- la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que se refiere (según se dice en el párrafo 55 del motivo) a un pronunciamiento de la sentencia recurrida en su F.D. segundo por el que se descarta "el retraso en el ejercicio de las acciones", cuestión que no ha sido examinada en la sentencia recurrida. Es más, en la descripción de las cuestiones planteadas por el banco en el recurso de apelación (F.J primero de la sentencia recurrida) no aparece que fuera planteada la aplicación de la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho. Difícilmente puede el tribunal de apelación incurrir en una infracción normativa o jurisprudencial relativa a un tema que no ha examinado.

   En todo caso, aunque se considere que en la sentencia recurrida se ha desestimado de forma implícita esta alegación por la confirmación del criterio de la sentencia de primera instancia, concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, porque no se ha acreditado el interés casacional.

   Además de que, como se ha dicho en el motivo anterior, el interés casacional debe razonarse exponiendo cómo entiende la parte recurrente que se vulnera la doctrina jurisprudencial de esta sala, invocada en el motivo, por la sentencia recurrida, lo que en este motivo tampoco se hace, elude el banco recurrente que, según la sentencia de primera instancia, ni siquiera se había iniciado el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción. Es decir, elude la parte recurrente que nos encontramos ante un contrato vigente. Ninguna de las dos sentencias citadas por el banco en el encabezamiento del motivo examina la aplicación de la doctrina del retraso desleal a un contrato que aún está vigente entre las partes.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC.

En todo caso, para agotar la respuesta al recurso, conviene añadir que los dos motivos formulados incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 477.2.2. LEC.

El control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio, 370/2016, de 3 de junio, 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No es esto lo que se plantea en los motivos.

Respecto al motivo primero, no se indica qué elemento de prueba acredita que las demandantes en el momento de la contratación conocían el funcionamiento y riesgos de la permuta financiera; no puede plantearse una remisión a los documentos posteriores a la contratación ya que corresponde a la parte recurrente indicar con precisión qué documento o documentos concretos y cómo ponen de manifiesto el conocimiento del riesgo del producto en el momento de la contratación; y, respecto a los documentos que se mencionan en el motivo, no se ha puesto de manifiesto qué parte de su contenido acredita que las demandantes conocían el producto y sus riesgos en el momento de la contratación. Las deducciones interesadas que la parte recurrente quiera hacer del contenido de algunos documentos no ponen en evidencia el error en la valoración de la prueba, y solo suponen plantear al tribunal una alternativa de valoración de la prueba, que no permite este recurso extraordinario.

Y lo mismo sucede respecto al motivo segundo, en el que se plantea que consta la prueba documental que justifica que ya desde el ejercicio de 2010 las cuentas anuales acreditaban el perfecto conocimiento del swap, pero no dice dónde está acreditado que el cliente conociera el producto y sus riesgos en el momento de suscripción del swap.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por las entidades recurridas, procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.