ATS, 14 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/09/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1447 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 ASTURIAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: CSM/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1447/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 14 de septiembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Bankinter S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal frente a la sentencia de 24 de enero de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 1098/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1254/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Oviedo.
La audiencia provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes.
La procuradora Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter S.A., se personó ante esta sala en calidad de parte recurrente. La procuradora Silvia Casielles Morán en nombre y representación de Amalia y Juan Francisco, se personó en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 15 de junio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
A través de los correspondientes escritos de alegaciones las partes recurrente y recurrida mostraron, respectivamente, su disconformidad y conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido en la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad del clausulado multidivisa. Su acceso a la casación ha de realizarse por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que es el empleado por la recurrente, debiendo este acreditar debidamente la existencia de interés casacional.
El recurso de casación se articula en cinco motivos.
- En el primero se denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGDCU, en orden al control de transparencia.
- En el segundo se denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGDCU, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el equilibrio de los préstamos multidivisa, conforme al art. 3.1 Directiva 93/13.
- En el tercer motivo se argumenta la necesidad de modificar la doctrina de esta sala a la vista de la interpretación que del art. 6.1 Directiva 93/13, realiza la STJUE de 3 de octubre de 2019.
- En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 1301 CC, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre prescripción de la acción de nulidad.
- En el motivo quinto se denuncia la infracción del art. 7.1 CC y de la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción.
A la vista de su planteamiento, el recurso de casación debe inadmitirse por falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º en relación con el art. 477.3 LEC) en la medida en que la sentencia recurrida, atendida su base fáctica no revisable en casación y adecuada ratio decidendi, no se opone a la jurisprudencia de la sala en la materia litigiosa.
En orden a su calificación y régimen de ineficacia, esta sala ha considerado que el préstamo multidivisa no es un instrumento de inversión, si bien se considera un negocio bancario complejo al que es aplicable el control de transparencia. En el análisis del cumplimiento del control de transparencia, y conforme a la doctrina de esta sala, se destaca la importancia de la información acerca de las cláusulas que conforman el objeto principal del préstamo en orden al conocimiento por el prestatario de la carga económica y jurídica de las mismas, lo que, en el supuesto concreto analizado (préstamo multidivisa), se traduce en la información precisa acerca de los riesgos que se producen en este contrato por la fluctuación de la moneda tanto en las cuotas de amortización parcial como en el capital resultante, que puede aumentar ( sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, y otras posteriores que reiteran esta doctrina, entre las más recientes, la sentencia 99/2021, de 23 de febrero).
Por lo que se refiere a los motivos primero y segundo, la sentencia recurrida, de acuerdo con su base fáctica que no es revisable en casación, no se opone a esta doctrina jurisprudencial pues declara probado que los prestatarios no recibieron información precontractual suficiente para conocer los riesgos de la fluctuación del tipo de cambio sobre el capital pendiente, lo que impide dar por superado el control de transparencia. La valoración de la insuficiencia de esa información, de acuerdo a las circunstancias concurrentes y al juicio fáctico realizado, se adecua a la jurisprudencia de esta sala, pues, por lo que se refiere al denominado documento de primera disposición, la Audiencia constata que no se configura como una información previa a la firma del contrato pues no consta fechado. Por otro lado, en orden a su nulidad por desequilibrio, la sentencia 672/2021, de 5 de octubre reitera la jurisprudencia de la sala acerca de que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
El motivo tercero también adolece de falta de interés casacional, ya que la Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión. Así en la sentencia 776/2021 de 3 de noviembre se refiere a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak) y destacó las diferencias de tratamiento en orden a su ineficacia entre el supuesto que recoge aquella sentencia y el que se aplica a los préstamos multidivisa. Así en aquella sentencia se aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus). La sentencia 420/2022, de 24 de mayo, completa esta argumentación y declara lo siguiente:
"[...]13.- Por otra parte, la exposición que la recurrida hace de esa sentencia y de otras resoluciones en las que el TJUE se remite a ella, no es correcta. En primer lugar, en el auto de 18 de noviembre de 2021, asunto C-655/20, el TJUE no toma en consideración lo dispuesto en la sentencia Dziubak al analizar las posibles consecuencias de una eventual declaración de nulidad del IRPH, como pretende la recurrida, sino para afirmar, respecto de la apreciación de oficio por el juez de la nulidad de las cláusulas abusivas, que "ese juez no está obligado a excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a esa cláusula". Nada tiene que ver, por tanto, con las cuestiones debatidas en este recurso.
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- En la sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak, el TJUE atribuye al juez nacional la decisión, conforme a las normas del Derecho interno, de si es jurídicamente posible la persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas pues la Directiva 93/13/CEE deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlo con observancia del Derecho de la Unión. Esta observancia del Derecho de la Unión se concreta, según el TJUE, en que la posición de una de las partes en el contrato no pueda considerarse el criterio determinante que decida sobre el ulterior destino del contrato.
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- En nuestro Derecho interno es posible la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario con la supresión de las cláusulas relativas a divisas, tal como ha declarado la jurisprudencia, al sustituirse las cláusulas abusivas por el régimen contractual previsto en el contrato que permite que el capital esté denominado en euros y las cuotas de amortización se fijen también en euros, cumpliendo así las exigencias del Derecho interno cuyos arts. 1170 del Código Civil y 311 del Código de Comercio exigen la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias.
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- Esta sustitución de las cláusulas abusivas por la regulación contractual del préstamo en euros y la restitución por el predisponente de lo indebidamente pagado en exceso por los prestatarios por la aplicación de las cláusulas abusivas, es el medio para que el consumidor no quede vinculado a la cláusula abusiva y no recaiga en él el riesgo derivado de las cláusulas relativas a las divisas, sobre las que no se prestó información precontractual adecuada al consumidor, como exige el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. En este sentido, declara el TJUE en la sentencia de 31 de marzo de 2022, asunto C-472/20, caso Lombard :"[...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 34 y jurisprudencia citada)".
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- La afirmación del TJUE en la citada sentencia Dziubak relativa al carácter "incierto" de la subsistencia del contrato tras la supresión de las cláusulas relativas al riesgo del tipo de cambio está estrechamente relacionada con las circunstancias del caso, referidas en los apartados 35 y 36, en concreto, las características del contrato, diferentes de las del que es objeto de este litigio.
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- Esta diferencia entre el caso objeto de la sentencia del TJUE y el que es objeto de nuestro recurso se produce no solamente por las razones expuestas en nuestra sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, sino también porque en el caso objeto de la sentencia Dziubak, pese a la eliminación de la indexación a la moneda extranjera, el tipo de interés seguiría basado en el tipo, más bajo, de esa misma moneda. Sin embargo, en el caso objeto de este recurso, la supresión de las cláusulas relativas a divisas supone la aplicación del régimen contractual previsto para la fijación del capital y de las cuotas en euros, en el que el tipo de interés es más elevado porque el índice de referencia no es el Libor sino el Euribor, sin que la escasa reducción del diferencial (medio punto porcentual) sirva para compensar la diferencia entre uno y otro índice de referencia. Por tanto, se sustituyen las cláusulas abusivas por otro sistema de fijación del interés remuneratorio que las propias partes habían fijado en el contrato.
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- No se está haciendo uso de la blue pencil rule. Esta es una técnica destinada a la reducción conservativa de la cláusula abusiva, pero en el presente caso no se "reduce" la abusividad de las cláusulas relativas a divisas mediante una eliminación de algunos fragmentos o pasajes de las mismas, sino que se anulan en su totalidad las cláusulas relativas a divisas, por ser abusivas.
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- La atribución al profesional del riesgo de depreciación del euro frente a la divisa no es consecuencia de una norma de Derecho interno sino del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. De no ser así, el consumidor quedaría vinculado a la cláusula abusiva pues se haría recaer sobre él justamente el riesgo del que la entidad bancaria no le informó adecuadamente, debiendo haberlo hecho, lo que determinó el carácter abusivo de las cláusulas relativas a divisas.[...]"
En relación al planteamiento del motivo cuarto la sentencia no se pronuncia sobre este aspecto de forma que su planteamiento en casación se revela como una cuestión nueva que excede de la ratio de la sentencia. En cualquier caso, de conformidad con la doctrina de esta sala, la invocación del precepto infringido propio de la acción de nulidad por error en el consentimiento no se adecua a la nulidad radical del clausulado multidivisa por abusividad. Por último, el planteamiento del retraso desleal en el ejercicio de las acciones al que se refiere el motivo quinto, también constituye una cuestión nueva no abordada por la sentencia recurrida.
Es por todo ello que no existe el interés casacional alegado y el recurso debe inadmitirse, sin que proceda tomar en consideración las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, en la medida en que se oponen a lo aquí razonado.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Bankinter S.A. contra la sentencia de 24 de enero de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 1098/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1254/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido..
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Asturias, 7 de Junio de 2023
...de 14 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:12748A, y otros tres de la misma fecha, ECLI:ES:TS:2022:12366A, ECLI:ES:TS:2022:12453A, ECLI:ES:TS:2022:12667A, y ATS de 30 de noviembre de 2022 (iii) Que, pese a la entrega del documento de primera disposición, a la vista del resto de prueba pra......