SAP Asturias, 7 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 4 (civil) |
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33044 42 1 2022 0006792
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000771 /2022
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001231 /2022
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: MARIA ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Abogado: PATRICIA BORRÁS CEBRIÁN
Recurrido: Esmeralda Y Lázaro
Procurador: MAXIMINA CID GARCIA
Abogado: PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ
NÚMERO
En OVIEDO, a siete de junio de dos mil veintitrés, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Don Javier Alonso Alonso y Doña Raquel Blázquez Martín, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 771/2022, procedente del ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001231 /2022 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, promovido por BANKINTER S.A ., demandado en primera instancia, contra DOÑA Esmeralda y contra Don Lázaro demandantes en primera instancia, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL BLÁZQUEZ MARTÍN.
El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo dictó sentencia el veinte de octubre de dos mil veintidós en el juicio ordinario núm. 1231/2022 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Maximina Cid García, en nombre y representación de D. Lázaro Y Dª Esmeralda, frente a la entidad BANKINTER, S.A. : 1.- Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito en la escritura de 27 de junio de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, operando el contrato, desde su inicio, como préstamo en euros, referenciado al Euribor en las condiciones establecidas para tal caso, adicionando el diferencial pactado. 2.- Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la diferencia entre las cantidades cobradas en aplicación de la opción multidivisa y las que resultan de vincular, desde el principio, el préstamo a euros y referenciarlo al Euribor, adicionando el diferencial pactado, incluidos, en su caso, los importes correspondientes a la comisión por cambio de divisa, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, debiendo proceder al efecto la demandada a recalcular el cuadro de amortización. Con imposición de costas a la demandada."
Contra la expresada resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado. Se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial y se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 31 de mayo de 2023.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por Lázaro y Esmeralda frente a Bankinter S.A. y declaró la nulidad parcial del préstamo multidivisa suscrito el 27 de junio de 2008 en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, con las consecuencias indicadas en el fallo de la sentencia y con imposición de las costas a la parte demandada.
Para ello, desestimó explícitamente la excepción de prescripción planteada por Bankinter, e implícitamente también la de caducidad de la acción. Tras exponer las normas aplicables a los préstamos multidivisa y la jurisprudencia que las interpreta, apreció que en el caso concreto no se supera el control de transparencia material exigible para este tipo de productos, al no constar la necesaria información precontractual, ni ser suficiente a estos efectos el contenido de la propia escritura.
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Bankinter ha formulado recurso de apelación contra todos los pronunciamientos del fallo. Alega, en primer lugar, la prescripción de la acción de restitución de cantidad ejercitada junto a la acción de nulidad por abusividad del clausulado multidivisa. En segundo lugar, impugna la valoración de la prueba realizada en la sentencia de primera instancia sobre la información facilitada a los demandantes, porque esa valoración no tiene en cuenta, a su juicio, que la iniciativa partió de los demandantes, que existió una auténtica negociación del préstamo y que el perfil de los prestatarios es el propio de unos consumidores cualificados que conocían de antemano el funcionamiento del préstamo en divisas y sus riesgos. Destaca en particular el contenido del documento llamado " de primera disposición " y las advertencias de la propia escritura de constitución del préstamo, así como la relevancia de determinados hechos posteriores a la contratación. Impugna, por último, la existencia de un desequilibrio contrario a la buena fe en la posición de la parte prestataria.
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Los demandantes se han opuesto al recurso de apelación y han solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia.
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Por auto de 16 de febrero de 2023 se denegó la práctica de la prueba solicitada por la parte apelada, consistente en el interrogatorio de los peritos autores del informe aportado con la demanda.
Antecedentes relevantes para la resolución del recurso de apelación.
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Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de su admisión por las partes litigantes.
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Los demandantes, ingeniero de caminos y médica, firmaron con Bankinter el 27 de junio de 2008 la escritura pública de préstamo hipotecario multidivisa aportada como documento 3.1. de la demanda. La trayectoria profesional de los demandantes no tiene ninguna relación con la gestión de productos bancarios o financieros complejos, aunque tengan carreras universitarias y trabajos de responsabilidad cualificada en los ámbitos de la ingeniería o del ejercicio médico- sanitario. En particular, el documento aportado por los demandantes en la audiencia previa acredita que aunque Esmeralda tiene una participación social indivisa adquirida por título hereditario en la empresa familiar Puchar S.L., esta circunstancia no le aporta ningún conocimiento ni experiencia en la contratación de productos complejos. Dicha sociedad es tenedora de las acciones de varias sociedades que se dedican a la venta y reparación de vehículos.
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Todos los documentos precontractuales y contractuales relacionados con el préstamo fueron redactados y predispuestos por Bankinter. Aunque en el recurso se alega la existencia de una "auténtica negociación" con los prestatarios, esta circunstancia no fue alegada en la contestación a la demanda y no se basa en ninguna prueba, por lo que además de ser un hecho nuevo que no podemos admitir en esta segunda instancia, se trata de un hecho no probado.
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No se ha controvertido que en la relación contractual litigiosa los demandantes tienen la condición de consumidores.
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El contenido de la escritura, en lo que interesa al recurso, está resumido por la sentencia de primera instancia en el fundamento de derecho cuarto: el préstamo fue de 315.000 euros, por su contravalor en divisas convertibles que se calcularía con base en el cambio vendedor en euros que ofertara Bankinter en el momento en que la prestataria ordenara la primera disposición. Así, quedó inicialmente formalizado en 53.592.368 yenes japoneses. El pago se efectuaría a través de 360 cuotas mensuales de 190.831 yenes. Se estableció un doble sistema para el devengo y cálculo de los intereses, en divisas, fijándose como tipo de referencia el Libor incrementado en 1,20 puntos, y en euros, con tipo de referencia Euribor más 0,80 puntos porcentuales. En ambos casos se incluyó un tipo de interés sustitutivo. El inmueble hipotecado se tasó en euros. También se establecieron en euros otras condiciones como las comisiones. En la estipulación 3ª d) se reguló una opción de cambio de moneda al vencer cada periodo de amortización. A través de la cláusula 2ª, dedicada al sistema de amortización, la entidad bancaria se reservó el derecho a exigir garantías adicionales o de proceder a la cancelación de la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio excedieran en un 10% el límite fijado. También se incluyó la posibilidad de vencimiento anticipado de la obligación en caso de que el contravalor en euros superara el límite pactado. En la estipulación 4ª se estableció una comisión de cambio de divisa del dos por mil sobre el contravalor de la disposición del préstamo, con un mínimo de 15 euros.
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La comercialización del producto corrió a cargo de la empleada de Bankinter Agueda, que ha declarado como testigo a instancia de las dos partes.
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En lo que interesa para las cuestiones planteadas en el recurso, la documentación precontractual gestionada con ocasión de la comercialización del préstamo no incluyó el folleto ni la oferta vinculante exigidos en los arts. 3 a 5, en relación con el Anexo I y II de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Precisamos que en la fecha de contratación del préstamo ya era obligatoria la aplicación de dicha orden ministerial a todos los préstamos hipotecarios, independientemente de su cuantía, cuando el inmueble hipotecado fuera una vivienda. En dicha fecha ya estaba en vigor la redacción dada al art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por la Ley 41/2007, de 7 diciembre de 2007, que exigía que la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca...
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