SAP Barcelona 362/2022, 7 de Junio de 2022
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2022:8393 |
| Número de Recurso | 131/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 362/2022 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 131/2021
Diligencias Previas nº 333/2021
Juzgado de Instrucción nº. 2 de Terrassa
SENTENCIA 362 /2022
Ilmas. Srías:
Dña. María Isabel Massigoge Galbis
Dña. María Carmen Hita Matiz
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En Barcelona, a siete de junio del año dos mil veintidós.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº. 131/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Terrassa por un delito agravado de estafa sobre vivienda en grado de consumación, contra el acusado don Ezequias, provisto de DNI nº. NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 de 1979, en Terrassa ( Barcelona ), hijo de Florentino y de Berta, cuyo domicilio consta en autos, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, don Domingo Andreu Focurull y defendido por el Letrado don Miguel Martínez Lorente, ejercitando acusación pública el Ministerio Fiscal,; habiendo sido designado Ponente el Magistrado don Francisco Javier Molina Gimeno que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
La presente causa se inició mediante atestado policial que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Terrassa y tras la apertura del juicio oral ante esta Audiencia Provincial de Barcelona se elevaron las actuaciones que fueron repartidas por la Oficina de Reparto de esta Audiencia a esta Sección Segunda y tras admitir la prueba propuesta y declarada pertinente, en la fecha señalada se celebró el acto del juicio oral con el resultado que consta en las actuaciones y que viene constatado en el soporte audiovisual con el consiguiente refrendo fedatario judicial.
Sin plantearse cuestiones previas n proponer prueba las partes para su práctica en el acto del juicio, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales obrantes a los folios 46 y 47 y entendió que los hechos relatados constituyen un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249, y 250.1, 1 0 del Código Penal, del que es responsables el acusado en concepto de autor de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de ONCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como costas, según el artículo 123 del Código Penal y a que en concepto de responsabilidad civil el acusado abone al perjudicado Lucas y Fidela la cuantía de 500 euros en concepto de responsabilidad civil, por el valor de lo defraudado, con el incremento que dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La defensa letrada de mentado acusado, en el mismo trámite, elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales obrantes al folios 63 y solicitó su libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables.
Evacuado el trámite de facultar la última palabra a los acusados, la causa quedó vista para sentencia.
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada en el acto del juicio plenario, valorada en conciencia, resulta probado y así expresamente se declara que Ezequias, mayor de edad en cuanto ha nacido en fecha NUM001 de 1979 en Terrassa, Barcelona (España) con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; el 20 de enero de 2020, con ánimo de obtener un beneficio ilícito a costa del patrimonio ajeno, aparentó tener autorización para alquilar el piso sito en la CALLE000, NUM002 - NUM003 piso puerta NUM004 de Terrassa y para ello concertó cita con Lucas y su esposa Doña Fidela, teniendo las llaves del inmueble por habérselas entregado la inmobiliaria Factor Inmobles para intermediar en su venta ( no en su alquiler ); enseñándoles a éstos el piso y recibiendo tras ello de los Sres. Lucas y Fidela ese mismo día, la cantidad de 200 euros como reserva del mismo para su alquiler, extendiendo Ezequias "recibo del alquiler" manuscrito de la entrega por dicho importe, comprometiéndose a volver a enseñarles el piso en horas diurnas.
El día 24 de enero de 2020, Lucas y Fidela volvieron a ver el precitado piso entregaron a Ezequias con el mismo fin y aproximarse a la mensualidad de alquiler acordada, la cantidad de 100 euros y de 200 euros a cambio de la entrega de que les fueran entregadas las llaves del piso para entrar a pintar y acondicionarlo antes de la firma del contrato de alquiler, extendiendo de nuevo Ezequias sendos "recibos de alquiler" a la entrega de dichos importes, sin que llegaran a entrar en el piso a tales efectos ni a firmar el contrato de alquiler alguno ni les fueran retornados los 500 euros entregado a Ezequias .
De la calificación jurídica.
El artículo 248.1 CP califica como reos del delito de estafa a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Como ha recogido abundante jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal (v.g. STS 144/2020 de 14 de mayo ) el delito de estafa se integra de los siguientes elementos: "1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" .
En cuanto a la idoneidad y suficiencia del referido engaño típico y el consabido principio de autotutela de la víctima para protegerse del mismo; la más reciente jurisprudencia del TS, por todas STS, Penal sección 1 del
24 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4257/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4257 ), ha minorizado progresivamente dicha exigencia a la víctima de forma que la idoneidad y suficiencia del engaño es inherente a la efectividad del mismo para completar el resto de elementos objetivos que precisa el precitado tipo básico de estafa:"(...) Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".
No puede, por ello, introducirse el mecanismo de la " autotutela" como forma de trasladar la culpa a los sujetos pasivos del delito de estafa, asumiéndola ellos como víctima "por haber sido engañados", y pretendiendo, con ello, exonerar de culpa a quien ha realizado un acto concertado con otra u otras personas, como aquí se declaró probado .( El subrayado ha sido añadido ).
En relación al subtipo agravado del art. 250.1.1ª CP objeto de acusación, el Tribunal Supremo tiene declarado en SSTS 372/2006, de 31-3; 581/2009, de 2-6; 605/2014, de 1-10; 63/2015, de 18-2; 763/2016, de 13-10; 152/2018, de 2-4; 568/2018, de 21-11, se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98...
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