AAP Granada 179/2021, 9 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 179/2021 |
| Fecha | 09 Diciembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 324/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1317.01/20
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.- A U T O Nº 179/21
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 9 de diciembre de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 324/21, en los autos de oposición a ejecución hipotecaria nº 1317.01/20 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda ejecutiva de Daniel representado por CRISTINA LÓPEZ-VILLAR SUAREZ y defendido por la Letrada PILAR RODRIGO GARCIA-CALDERON; contra Eduardo Y Felicidad, representado por el Procurador ANGEL VALERO MARIN y defendido por el Letrado FRANCISCO MIGUEL REYES RODRIGUEZ
Por el mencionado Juzgado se dictó AUTO en fecha 28 de Enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente:
"La oposición a la ejecución presentada por el Procurador D.Angel Valero Martín, en representacion de Dña Felicidad y D, Eduardo .
Las costas se imponen a la parte ejecutada"
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo . Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22/03/21 y formado rollo,
por providencia de fecha 29/4/21 se señaló para votación y fallo el día 21/10/2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Frente al pronunciamiento contenido en el auto recurrido en el que se acuerda la desestimación de la oposición formulada por Dª Felicidad y D. Eduardo a la ejecución despachada a instancia de D. Daniel, se alza la parte ejecutada alegando: a) existencia de un ilícito penal; b) existencia de cláusulas abusivas contenidas en el préstamo hipotecario.
La parte ejecutante se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Son varias las resoluciones que hemos dictado en supuestos similares al de autos, en los que, con referencia a otras resoluciones, entendemos que no procede aplicar la Directiva 93/13 CEE a quienes, como en el caso ahora analizado, carecen de la consideración jurídica de consumidor y, por tanto, de la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula con fundamento en la normativa tendente a proteger a los consumidores y usuarios, pues la propia Directiva (art. 2.b), delimita que es consumidor "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" ; mientras que por profesional se entiende "toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada", lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley "...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros..." ; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.
En este mismo sentido en el auto dictado por este mismo Tribunal de apelación de 6 de febrero de 2014 (rec. 510/20104): "La STS de 18 de junio de 2012, exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el demandado es acreedor de tal protección, y desde luego no resulta acreditada dada la finalidad del préstamo, destinado a la refinanciación de pasivo (comercio y reparación). La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26). Nuestra legislación amplia el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial" y seguimos diciendo que "Debe partirse de las reglas generales que en materia de prueba establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondiendo a los ejecutados la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones. Incumbe por tanto a la parte que alega su condición de consumidor acreditar que le corresponde esa calificación, cuando pueda existir alguna duda u oscuridad sobre esa cuestión, siendo esta la situación del caso teniendo en cuenta el contenido de la póliza de préstamo y las alegaciones iniciales vertidas en el acto de la vista por las partes" .
En el caso ahora analizado, no procede aplicar las normas protectoras en materia de consumidores y usuarios a los efectos de declarar la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato dado que los ejecutados no acreditan que concurriera dicha condición al suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Basta acudir a la lectua de la estipulación primera de la escritura de préstamo hipotecario para concluir que el préstamo estaba destinado a la financiación de la actividad profesional de peluquero del actor, y no para adquirir finca alguna.
Por ello, no puede prosperar la oposición basada en la existencia de cláusulas abusivas, teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho accesorio, que sigue la suerte del derecho principal al que garantiza, tal y como se ha reconocido por prestigiosa doctrina clásica, y se establece por nuestra jurisprudencia, STS 2 de diciembre de 2009 y 22 de febrero de 2013. Ello excluye que deba reconocerse a la hipotecante que formula oposición la protección que al consumidor confiere la normativa europea y nuestro Derecho interno. Esto es, como decíamos en nuestra Sentencia nº 116/13 de 20 de abril (Rollo nº 46/13) recordando la STS de 22 de diciembre de 2012, así como en nuestro Auto de 14 de junio de 2013, todos los derechos de garantía, sean reales (hipoteca) o personales (fianza), están al servicio del crédito garantizado ( SSTS de 16 de noviembre de 2000 y 30 de diciembre de 2002) y siguen por ello su suerte, tal como se deduce del art. 1.258 y se desprende el art. 1.857, ambos del Código Civil.
El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero,...
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AAP Málaga 314/2022, 15 de Junio de 2022
...la suspensión de la ejecución. En este sentido se pronuncian los Autos de la Sec. 3ª de la AP de Granada de 9 de diciembre de 2021 (ROJ: AAP GR 1402/2021), de la Sec. 12ª de la AP de Barcelona de 12 de noviembre de 2021 (ROJ: AAP B 11330/2021), de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona de 14 de o......