STS 85/2010, 19 de Febrero de 2010

1.- La Procuradora Dª Carlota Pascuet, en nombre y representación de DECORYL, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra FCC CONSTRUCCION, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare La nulidad del párrafo segundo del apartado A) y del apartado D) de la condición general TERCERA del contrato de ejecución de obra suscrito entre FCC CONSTRUCCION, S.A. y DECORYL, S.L. Que FCC CONSTRUCCION, S.A. adeuda al demandante las siguientes cantidades: ciento ochenta y siete mil ciento diez con sesenta y cinco céntimos de euro( 187.110,65 euros) en concepto de pago de las facturas de Decoryl, S.L. núms. D- 0083-01,- D-0093-01 y D-0125-01. Noventa y cuatro mil setecientos dieciocho con cuarenta y un céntimos de euro (94.718,41 euros), en concepto de devolución de las retenciones practicadas en concepto de garantía de los trabajos realizados para FCC CONSTRUCCION, S.A. en la obra Diagonal Mar de Barcelona. Y en su consecuencia condene a FCC CONSTRUCCION, S.A. a abonar a mi mandante las siguientes cantidades: la cantidad de 187.110,65 euros en concepto de pago de las facturas D- 0083-01,- D-0093-01 y D-0125-01 más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su efectivo pago. La cantidad de 94.718,41 euros, en concepto de devolución de las retenciones practicadas en concepto de garantía de los trabajos realizados, una vez se cumpla el vencimiento de la obligación de pago, habiéndose de procederse al pago del primer 50% de la citada cantidad en el momento en que se cumplan ocho meses desde la finalización de los trabajos y el aplazamiento contemplado en la forma de pago del contrato y el segundo 50% a los dieciséis meses de finalización de los trabajos y el aplazamiento de pago pactado. El abono de las costas y gastos del presente proceso 2.- El Procurador D. Jordi Bassedas Ballús, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCION, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se absuelva de la demanda a mi principal con todos los pronunciamientos favorables y con condena en costas a la actora.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por Decoryl, S.L., contra FCC Construcción, S.A., condenando a ésta a abonar a la parte actora la cantidad de 218.074 euros, pudiendo retener el 25% de la referida cantidad hasta que a la sociedad demandada le pague el propietario Barcelona Retail Company, más intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer especial imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se dictaron dos autos de aclaración relativos a la cantidad a abonar por parte de la parte demandada a la actora que es la de 217.463,96 euros.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Decoryl, S.L. contra la sentencia de 23 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona y se estima la impugnación formulada por la entidad FCC Construcción, S.A. En consecuencia y revocando parcialmente dicha resolución, se acuerda, primero, declarar la nulidad del párrafo segundo del apartado a) y del apartado d) de la cláusula tercera del contrato suscrito por ambas partes en fecha 1 de marzo de 2000, no siendo procedente la retención de pagos por parte de la entidad demandada y, segundo, que los intereses legales a satisfacer por la demandada respecto a las retenciones contractuales de obras se devengarán, respecto de la cantidad de cuarenta y tres mil setecientos cincuenta y dos euros y cincuenta y cuatro céntimos (43.752,54 Euros=7.279.810, 50 pesetas) desde el día 15 de enero de 2003 y respecto de la otra cantidad de cuarenta y tres mil setecientos cincuenta y dos euros y cincuenta y cuatro céntimos (43.752,54 Euros=7.279.810, 50 pesetas) desde el día 15 de septiembre de 2003. Se mantiene el resto de la resolución recurrida y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

1 .- El Procurador D. Jordi Bassedas Ballús, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCION, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Infracción del artículo 1.4 del Código civil por aplicación errónea (inaplicación) del principio general del derecho que establece la imposibilidad de ir contra los propios actos. SEGUNDO .- Infracción por aplicación errónea del artículo 1256 del Código civil .

2 .- Por Auto de fecha 3 de junio de 2008, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido la Procuradora Dª Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación de "DECORYL, S.L.", presentó escrito de oposición al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ,

Se da en el presente caso una relación jurídica tripartita que parte del subcontrato de obra de 1 de marzo de 2000, cuya obra es relativa a una edificación, "Centro comercial Diagonal Mar", sita en Barcelona. El dueño de la obra era BARCELONA RETAIL COMPANY, S.L. que no es parte en este proceso; el contratista era FCC CONSTRUCCION, S.A., parte demandada y recurrente en casación; el subcontratista era la demandante y parte recurrida DECORYL, S.L. que ejecutó las obras de revoco y enyesado. Estas dos últimas fueron los contratantes de aquel contrato; en él se preveían dichas obras y el pago, si bien la subcontratista renunciaba a la acción directa que contempla el artículo 1591 del Código civil y se incluían dos cláusulas que son el objeto de la casación, cuya nulidad se ha pretendido en la instancia y que rezan así:

CLAUSULA TERCERA, APARTADO A), SEGUNDO PARRAFO: "Todos los pagos quedan condicionados a la aprobación de los importes de las certificaciones por parte de la propiedad."

CLAUSULA TERCERA, APARTADO D):

"Con independencia de lo establecido en los párrafos anteriores, el CONTRATISTA podrá retener los pagos correspondientes al INDUSTRIAL si la PROPIEDAD no ha pagado al CONTRATISTA cantidades correspondientes a los trabajos certificados por el INDUSTRIAL. En tal caso, el pago retenido se realizará cuando la PROPIEDAD pague al CONTRATISTA dichas cantidades. "

La mencionada sociedad subcontratista, DECORYL, S.L. interpuso demanda frente a la contratista FCC CONSTRUCCION, S.A. en reclamación de una serie de cantidades debidas y en petición de que se declarara la nulidad de las dos cláusulas transcritas. La sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia número 37 de Barcelona estimó en gran parte las cantidades reclamadas, no declaró la nulidad de las cláusulas, pero, considerando la cláusula D), de retención, abusiva, aplicó analógicamente el artículo 1152 del Código civil y la moderó en el sentido de que sólo cabe retención en un 25% de la cantidad debida, hasta que a la sociedad contratista demandada le pague el propietario, dueño de la obra, BARCELONA RETAIL COMPANY, S.A. La Audiencia Provincial, Sección 1ª, de la misma ciudad, en sentencia de 28 de junio de 2005, revoca la anterior en el extremo de que no acepta la moderación sino que declara la nulidad de las dos cláusulas transcritas y, por tanto, no procede la retención de pagos por parte de la contratista a la subcontratista.

En consecuencia, la parte demandada en la instancia y recurrente en casación, FCC CONSTRUCCION, S.A. contratista principal y parte en el subcontrato de obra de 1 de marzo de 2000 en el que el demandante DECORYL, S.L. es el subcontratista, debe pagar a ésta la cantidad debida y así declarada en las sentencias de instancia. Pero en virtud de las cláusulas transcritas de aquel contrato no debe hacer efectivo el pago hasta que el dueño de la obra, que no es parte, le pague a ella.

En casación, la cuestión jurídica que se plantea es la validez o bien la nulidad de tales cláusulas. Ésta la había interesado DECORYL, S.L. en su demanda y, tal como se ha apuntado, en primera instancia ha sido negada, pero aplicando por analogía el artículo 1152 del Código civil la ha moderado y la ha rebajado al 25% la retención que puede hacer FCC CONSTRUCCION, S.A. hasta que le pague el dueño de la obra, contra cuya sentencia ésta no ha recurrido en apelación; en segunda instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Barcelona, de 28 de junio de 2005 ha declarado la nulidad de las mismas.

El recurso de casación que ha formulado esta última entidad, articulado en dos motivos, se centra exclusivamente en tal declaración de nulidad que combate, aquietándose a la condena a pagar la cantidad debida. Tal como dice explícita y literalmente en el escrito del recurso es "únicamente objeto del mismo el particular del fallo de la sentencia recurrida que declara la nulidad del párrafo segundo del apartado a) y del apartado d) de la cláusula tercera del contrato suscrito por ambas partes el 1 de marzo de 2000, no siendo procedente la retención de pagos por parte de la entidad demandada". Se basa en la doctrina de los propios actos, como principio general del derecho ya que las partes firmaron el contrato libremente (motivo primero) y en la infracción del artículo 1256 del Código civil, ya que el contrato no quedó al arbitrio de una de las partes (motivo segundo).

Yendo al examen del recurso de casación formulado al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se examina en primer lugar el motivo segundo que debe ser estimado.

Las cláusulas a que se ha hecho referencia han sido declaradas nulas por la sentencia objeto de este recurso, tal como se ha dicho. Tras un detallado razonamiento, la sentencia de la Audiencia Provincial "llega a la conclusión de que las cláusulas analizadas son abusivas y nulas ya que las mismas causas, en perjuicio de la actora, un evidente y claro desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, la demandada, con infracción de lo prevenido en el artículo 1256 del Código civil " . Y añade: "Asimismo el impago por parte de la propiedad no puede repercutirse en la actora porque, habiendo realizado bien su trabajo, ésta tiene derecho a cobrar la prestación pactada y la aplicación de las cláusulas litigiosas supone o implica de facto que el pago quede al arbitrio de la demandada, no disponiendo la actora de ningún medio para hacerlo efectivo ya que en el contrato también se pacta que se renuncia a la acción directa del artículo 1597 del Código civil " .

El motivo de casación se formula por infracción por aplicación errónea del artículo 1256 del Código civil . Efectivamente, la Audiencia Provincial declara la nulidad de las cláusulas por entenderlas abusivas y que causan un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes . Lo cual no es aplicable al presente caso y se debe estimar el motivo.

En primer lugar, por el propio concepto del principio de la necessitas, esencia de la obligación, por el que no se permite que cualquiera de las partes -acreedor o deudor- pueda desligarse del contrato o alterarlo; lo cual se corresponde con la lex contractus que enuncia el artículo 1091 del Código civil . Así lo han desarrollado las sentencias de 23 de febrero de 2007 y 26 de junio de 2008 . En el presente caso, se aceptaron por ambas partes unas cláusulas y precisamente en virtud de la lex contractus y de la necessitas, están obligadas a cumplirlas, tal como han declarado en supuestos análogos, las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 30 de noviembre de 2007 ; la posibilidad de desistir o alterar el contrato es posible cuando está previsto por las partes; lo cual se aplica en cualquier caso de la presencia de unas discutidas cláusulas.

En segundo lugar, en el presente caso ni siquiera se plantea el arbitrio de una de las partes contratantes, ya que las discutidas cláusulas, esencialmente la de retención, dependen no de una de ellas, sino del pago por el tercero ajeno al contrato de autos, el dueño de la obra.

En tercer lugar, la cuestión de las cláusulas abusivas que producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, cuya nulidad contempla los vigentes artículos 82 y 83 de la actual Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al igual que la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al tiempo del contrato de obra de autos, se refiere tan sólo a los consumidores y tanto por una como por otra de tales leyes, las partes contratantes y ahora litigantes no son consumidores y no les es aplicable esta Ley.

En cuarto lugar y en relación con lo anterior, la Ley 7/1998, 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, sí aplicable al presente contrato sin entrar siquiera en si se tratan o no de condiciones generales, prevé en su artículo 8 la nulidad de aquéllas que contradigan lo dispuesto en la ley, lo que no se plantea y establece la nulidad de las cláusulas abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor y, como se ha dicho, no es éste el caso presente.

En definitiva, las cláusulas cuya nulidad ha declarado la sentencia de la Audiencia Provincial no atentan a la necessitas que proclama el artículo 1256 del Código civil, ni cabe que por ser consideradas abusivas sean declaradas nulas ya que la parte que así lo defiende no es un consumidor. Ni tampoco la consideración de un posible abuso puede llevar a apreciar que atenta a la necessitas, esencia de la obligación. En la realidad, dos empresas celebran un contrato, lo aceptan, prestan su consentimiento sin vicio alguno, ni siquiera alegado, y quedan por ello obligadas, precisamente en aplicación de los principios que enumera los artículos 1091 y 1256 del Código civil .

Estimándose, como así se hace, el motivo segundo del recurso de casación, no se hace necesario entrar en el primero. Sin embargo, no es baldío considera brevemente su inaplicación al presente caso, por su interés general. El motivo se funda en el principio general del derecho de la doctrina de los propios actos y alegan que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 1 .4 del Código civil . Ello por la razón esencial de que se firmó el contrato y cuando se pretenden aplicar las cláusulas discutidas se alega la nulidad y así lo ha declarado la sentencia recurrida. Dice literalmente: "La actitud adversa, tras firmar un contrato libremente con un clausulado preciso y comprensible para luego impugnar la validez de la cláusula de retención de pagos infringe el principio general del derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos" .

No es así y debe declararse explícitamente. El hecho de firmar, como esencia del consentimiento, un contrato no determina que si se impugna por el motivo que fuere, se da el caso de ir contra sus propios actos.

El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva -concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" .

Esta doctrina jurisprudencial hace ver la dicho antes: que el simple consentimiento contractual no crea la situación jurídica concluyente e indubitada que no permita contradecirla, ni revela una vinculación jurídica, ni produce una confianza en una determinada situación. Es decir, el consentimiento contractual no impide, si se da el caso (que en la presente litis no se da), impugnarlo.

Se estima, pues, el recurso de casación y, conforme a lo dispuesto en el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se casa la sentencia recurrida y esta Sala asume la instancia, no aceptando la declaración de nulidad de las cláusulas que ha hecho la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial. Sin embargo, la sentencia de Juzgado de Primera Instancia, que rebajaba la retención, no fue apelada por la sociedad demandada y al haberse aquietado a su pronunciamiento, esta Sala no puede alterarla y deberá ser confirmada.

En cuanto a las costas, conforme a lo que dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede la condena en las mismas a la parte recurrente al haberse estimado su recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de "FCC CONSTRUCCION, S.A." contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 28 de junio de 2005 que SE CASA y ANULA.

En su lugar, confirmamos y hacemos nuestra en todos sus pronunciamientos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Barcelona, de fecha 23 de septiembre de 2003 en autos de juicio ordinario 962/2002, estimatoria parcial de la demanda.

No se hace imposición de costas a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.